2.Структура відносин при представництві

При представництві прийнято розрізняти його структуру – побудову правових зв’язків між його учасниками. При уважному аналізі змісту правових зв’язків доцільно виділити внутрішню і зовнішню гілки правовідносин.

Внутрішня гілка – зв’язки між представником та представляємим що засновані на довірі (загальній чи професійній) між ними, презумпції добросовісності законних представників чи на довірі між сторонами правовідносин та виконанні професійних чи інших обов’язків. Це стосується й випадків коли закон визначає коло тих представників, які повинні і можуть представляти інтереси осіб. Якщо представництво засноване на трудових правовідносинах воно теж має фідуціарні основу: власник (уповноважений ним орган) свої повноваження передає лише тим особам, які заслуговують довіри та мають професійний рівень.

Зовнішні представницькі правовідносини виникають між представником та третьою особою. Цю особу представник обирає: самостійно, за вказівкою представляємого, внаслідок перебування з ними в інших правовідносинах - отримати гроші за місцем його роботи; за обставинами що склались: вигідний курс валюти, вигідна кон’юнктура ринку, вигідна ситуативна обстановка тощо; за вказівкою закону – адвокат вправі представляти інтереси свого клієнта лише у певних судах по кримінальним справам.

Структура представництва відображає специфіку правовідносин між його учасниками. У відносинах представництва загальноприйнято виділяти три учасники: представник, особа, яку представляють (представляємий) та третя особа.

Представником може бути лише дієздатна фізична чи спеціалізована юридична особа, що наділені повноваженнями здійснювати правочини в інтересах та від імені особи, яку представляють. Фізична особа як представник повинна маги повну дієздатність. Як виняток, представниками можуть бути неповнолітні (при досягненні 16-ти річного віку) в силу трудового договору (ст.188 КЗпроП України) чи в силу відносин членства у кооперативі.

Не можуть бути представниками громадяни, які визнані судом недієздатними (ст. 39 ЦК), особи, над якими встановлена опіка чи піклування. Обмежені в дієздатності можуть бути представниками лише за згоди опікуна (ч.3 ст.37 ЦК). Спеціальним законодавством встановлені обмеження у представництві для окремих категорій повністю дієздатних: відповідно до ЦПК не можуть бути представниками в суді особи, що виключені із колегії адвокатів, судді, слідчі і прокурори, окрім випадків, коли вони діють як батьки, опікуни, піклувальники або представники відповідного суду чи органу прокуратури, що є стороною в справі. Відповідно ст. 13 ЗУ „Про виконавче провадження” представниками у виконавчому провадженні не можуть бути: 1) особи, які не досягли 18 років, крім випадків, передбачених законом; 2) особи, над якими встановлено опіку чи піклування; 3) судді, слідчі, прокурори, державні виконавці, крім випадків, коли вони діють як законні представники або як уповноважені особи відповідного органу, що є стороною виконавчого провадження; 4) інші особи, які відповідно до закону не можуть здійснювати представництво.

Юридичні особи, які мають спеціальну дієздатність, можуть бути представниками якщо це не суперечить їх статутним завданням. Для одних юридичних осіб представництво є основним видом їх діяльності (наприклад, представництво у суді по цивільним справам), а для інших – додатковий. Так, відповідно до ст. 20 ЗУ «Про об'єднання громадян» об'єднання громадян вправі представляти і захищати свої законні інтереси і законні інтереси своїх членів (учасників) у державних і громадських органах. Комерційні юридичні особи, що мають загальну дієздатність, вправі представляти фізичних та юридичних осіб, які не займаються підприємництвом без спеціальної вказівки в їх установчих документах, за умови, що здійснення представником того чи іншого правочину не погребує отримання ліцензії. Таке представництво має назву некомерційне. Якщо ж комерційна юридична особа, що має спеціальну дієздатність, представляє підприємців при укладенні ними договорів у сфері господарської діяльності як її промисел, то таке представництво є комерційним і на нього будуть розповсюджуватися спеціальні правила ст.244 ЦК. Діяльність представника повинна бути правомірною, спрямованою на досягнення певного наперед визначеного наслідку: встановлення, зміни та припинення цивільних прав і юридичних обов’язків для представляємого.

Особа, яку представляють (представляємий) це учасник цивільно-правових відносин, від імені та в інтересах якого представник здійснює правочини. Ним може бути будь-яка особа: фізична – з моменту народження, а юридична особа – з моменту занесення в державний реєстр. Можливе представництво держави, АРК органів місцевого самоврядування, як учасників цивільних правовідносин.

Третя особа - фізична або юридична особа, державні органи, оркани АРК чи органи місцевого самоврядування з якими представник встановлює, змінює або припиняє цивільні права та обов'язки для представляємого. Третьою особою може бути особа, яка визнана учасником цивільно-правових та інших (процесуальних) відносин. Ці особи можуть бути особами приватного або публічного права: при отриманні дозволів для осіб, яких представляють, і якщо за законом особиста присутність у отриманні такого дозволу не потрібна.

Представництво потрібно відрізняти від зовнішньо схожих, але інших за юридичною природою правовідносин. Так за ч.2 ст. 238 ЦК не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів. Серед осіб, повноваження яких наближені до повноважень представника виділять:

посланця (посильного, кур'єра), який на відміну від представника лише передає волевиявлення, документи, інформацію чи навіть згоду на укладання правочину іншої особи і свого власного волевиявлення не виражає. Посланцем може бути також і не повністю дієздатна особа, чи навіть тварина або птах, що недопустимо при представництві;

конкурсний управляючий який за ЗУ “Про відновлення платежеспроможності боржника або визнання його банкрутом” (при банкротстві) розпоряджається майном боржника та виконує ряд інших дій від свого імені в інтересах кредиторів підприємства-боржника;

тимчасовий адміністратор банку – особа, яка призначена НБУ для з’ясування причини проблемності комерційного банку та виведення його з під загрози банкрутства;

виконавець заповіту (ст.1290 ЦК) – особа, на яку покладено обов'язок по виконанню заповіту після смерті заповідача від свого імені та для учинення дій в інтересах спадкоємців та вигодонабувачів;

рукоприкладач (ч.4 ст.207 ЦКУ) - особа, яка допомагає в оформленні угоди, підписує її за особу, яка не може це зробити власноруч внаслідок фізичної вади, хвороби, або з будь-яких інших причин. Рукоприкладчик не висловлює свого волевиявлення, а лише підтверджує волевиявлення іншої фізичної особи на укладання правочину;

Комісіонер - особа, яка укладає угоди в інтересах комітента та учиняє правочини від свого імені (ст. 1011 ЦК .

3. Підстави виникнення та види представництва

Представництво засноване на трансдієздатності – здатності бути представником тих, кого особа повинна представляти. Підставами виникнення представництва як різновиду правочину за ч.З ст. 237 ЦК представництво є: договір, закон, акт органу юридичної особи та інші підстави що встановлені актами цивільного законодавства. Можна виділити наступні підстави виникнення представництва:

1) юридичні факти, що вказані у законі - батьки в силу походження від них дітей та реєстрації їх батьками в органах РАЦСу є законними представниками своїх дітей і захищають їх прав та виконують обов'язки у відносинах з фізичними та юридичними особами, у суді та інших органах без спеціальних повноважень;

2) акт уповноваженого органу, який приписує бути представником інших осіб: актом державного органу чи органу місцевого самоврядування особу назначають на посаду, що потребує виконання представницьких функцій. Особливим актом є ухвала суду якою підсудній особі призначається захисник;

3) договір, в силу якого одна особи вправі представляти іншу особу, зокрема є договір доручення. Проте тут ще видається й довіреність;

4)факт, присутність якого в силу закону достатньо для того, щоб виникли повноваження у однієї особи бути представником іншої. Наприклад, продавець у роздрібній торгівлі, касир і т.п.

В залежності від того на чому ґрунтуються повноваження представника ( закон, адміністративний акт чи довіреність) прийнято розрізняти такі види представництва: 1) законне; 2) засноване на адміністративнім акті; 3) договірне чи добровільне; 4) судове.

Вказуються й на інші види представництва. М.В.Косюта виділив прокурорське представництво¹ за того, що прокурор як учасник цивільного процесу діє в інтересах інших осіб (сторін чи третіх осіб). Це представництво є різновидом процесуального. Прокурори не можуть бути представниками, крім випадків, коли вони діють як представник відповідного органу, що є стороною чи третьою особою у справі чи законним представником (ч.2 ст.41 ЦПК України). За ч.2 ст.45 ЦПК України прокурор здійснює в суді представництво інтересів громадянина чи держави в порядку, встановленому ЦПК та іншими законами і може його здійснювати на любій стадії цивільного процесу. Обґрунтоване „подвійне представництво” - при укладанні законним представником від імені недієздатного договору доручення, в якому довірителем стає недієздатна особа²;

Представництво за законом (ст.242 ЦК) чи законне представництво:виникає на підставі припису закону; особа, яку представляють, не бере участі у призначенні представника; повноваження представника безпосередньо визначаються законом. Згідно ч.1 ст. 242 ЦК батьки (усиновителі) є законними представниками своїх малолітніх та неповнолітніх дітей. Опікун є законним представником малолітньої особи та фізичної особи, визнаної недієздатною ( ч.2 ст.242 ЦК). Але опікун призначається органом опіки і піклування, тобто на основі адміністративного акту. Тому відносити представництво опікуна до законного є невиправданим. Одне коли батьки є одночасно і опікунами своїх малолітніх дітей, інше – коли опікун призначається органом опіки та піклування. Таким чином коли ми говоримо про батьків як опікунів, то їх представницькі повноваження охоплюються ч. 1 ст. 242 ЦК.

Законним представником у встановлених законом випадках може бути інша особа, що характерно для сімейно правових відносин де за відсутності батьків представництво покладається на інших осіб.

Різновидом законного представництва також є статутне представництво, за яким представниками є уповноважені організації, у статуті чи положенні яких записано право представляти інтереси членів цих організацій. Наприклад, профспілки, їх об'єднання (асоціації), первинні профспілкові організації та їх органи представляють та захищають права та інтереси членів профспілок у питаннях індивідуальних та пов'язаних з ними трудових відносин, а у сфері колективних прав та інтересів – вищевказані права та інтереси працівників незалежно від членства в профспілках у випадках наділення їх повноваженнями на представництво в установленому порядку.

Представництва, що засноване на адміністративному акті характеризується тим, що: представник вказаний в адміністративному акті; представник зобов'язаний діяти від імені особи, яку він представляє незалежно від своєї волі в силу адміністративного акту останньої. Таке представництво має місце тоді, коли орган юридичної особи видає наказ про призначення працівника на посаду, яка пов'язана з виконанням представницьких функцій, зокрема укладення договорів, відстоювання інтересів у суді (юрисконсульт) і т.п. Повноваження такого представника окреслені адміністративним актом або посадовою інструкцією працівника.

Представництво, що виникає на підставі адміністративного акту, закону чи/та постанови суду прийнято називати обов'язковим представництвом, тому що воно не залежить від волі представника, а є атрибутом його спеціального статусу (батька, керівника юридичної особи, адвоката).

Добровільне (договірне) представництво виникає на підставі договору. Це означає, що на здійснення повноважень представника, потрібна не лише згода особи. Інтереси якої будуть представляти, а й згода тої особи, яка буде представляти ці інтереси, тобто згода самого представника. Між особою, інтереси якої потрібно представляти, та представником укладається договір, яким визначено «внутрішні взаємовідносини» (як приклад, це договір доручення).

Доцільно виділити правочинне представництво, яке засновується на факті видачі довіреності і безпосередньо договірне представництво, яке засновується на договорі доручення, брокерського обслуговування тощо. Такий підхід зумовлений тим, що хоча в основі видання довіреності і є домовленість сторін (у широкому розумінні договір), але видача довіреності не охоплюється ознаками договору. Вони співвідносяться між собою як загальне правочинне представництво та безпосередньо спеціальне (договірне).

Не дивлячись на те, що ЦК не виділяє спеціально судове представництво є всі підстави для того щоб його виділити у окремий вид. Відповідно до чинного кримінально-процесуального законодавства з моменту затримання особи їй надається правова допомога. Адвокат представляє інтереси затриманих у процесі проведення процесуальних дій. Таке представництво здійснюється у процесі правозастосовчої діяльності.

Виділене процесуальне представництво, яке вчиняється адвокатами чи захисниками у сфері здійснення правоохоронної діяльності, а якщо справа передана до суду – судової процесуальної діяльності. При тому виділено цивільне процесуальне правозаступництво як процесуальна діяльність на підставі оплатного договору з надання правової допомоги чи трудових правовідносин на підставі якого правозаступник зобов’язаний не лише представляти свого представляємого в судовому засіданні, а й надавати йому увесь спектр юридичної допомоги з метою захисту його суб’єктивних прав, свобод та інтересів, як в судовому, так і не судовому порядку. Процесуальне представництво здійснюється з метою представлення в судових процесах та виконавчому провадженні інтересів неповнолітніх дітей, недієздатних чи обмежено дієздатних осіб, безвісно відсутніх чи оголошено померлих осіб їх батьками чи особами, які їх заміняють, з метою захисту їх прав, свобод чи інтересів із самостійним використанням всього спектру процесуальних прав без оформлення щодо цього довіреностей.

В науці цивільного права виділяється: представництво пряме за якого представник діє в інтересах і від імені іншої особи та приховане (непряме) – представник діє в інтересах іншої особи але від свого імені; представництво правильне, що здійснюється відповідно до договору між представником і тим, кого представляють, та згідно вимог закону та неправильне представництво – таке, де порушено умови договору про представництво або вимоги закону¹. Різновидом непрямого представництва є договір комісії.

ЦК України виділяє комерційне представництво, яке можна назвати різновидом добровільного представництва. Комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності (ч.1 ст. 243 ЦК). Особливістю комерційного представництва є те, що за згодою сторін та у випадках встановлених законом допускається представництво одночасно кількох сторін (ч.2 ст. 243 ЦК). Комерційний представник повинен тримати у секреті комерційну таємницю, яка стала йому відома у процесі укладання правочинів. Повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє або довіреністю.

Різновидом комерційного представництва є представництво на біржах де брокери і ділери є професійними представниками. Професійними представниками є й адвокати, представники у справах інтелектуальної власності (патентні повірені).

Виходячи із ст.241 ЦК, відповідно до якої правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою можна виділити представництво без повноважень. Воно базується на гесторських засадах.

Це один із проявів так званого інституту вимушеного професійного представництваоднієї особи іншою. Проте ЦК знає інститут комерційного представництва (ст.243 ЦК України), що не може за формальними ознаками бути застосований до заміни учасника цивільних правовідносин професіонала, наприклад одного адвоката на іншого. З метою усунення цієї прогалини та вирішення проблемних ситуацій в інших подібних випадках участі у відносинах лише фахівця (повіреного у справах інтелектуальної власності. аудитора, експерта) та недопущення затягування провадження у справах доцільно запровадити інститутпрофесійного представництва. Професійним вимушенимпредставником є особа, яка має освіту та відповідні дозволи та досвід здійснення певної діяльності і може виконати обов’язки представника-професіонала, якщо інше не встановлене законом чи договором його сторін.

Різновидом професійного представництва є консульське. Консул у державі перебування без особливої довіреності вправі представляти громадянина своєї держави в судах й інших органах . У загальній формі представництво консула стосовно майна своїх громадян передбачено в Консульських конвенціях. Зокрема представництво консула у спадкових справах продовжується доти, доки сам спадкоємець не візьме на себе захист своїх прав або не призначить свого представника.

Практика знає й інші види представництва: виключне, ексклюзивне тощо.