27. Правовой обычай как источник права

Правовой обычай. он качественно отличается от обычая как вида социальных норм. Правовой обычай - это обычай, который государст­во санкционирует как общеобязательное правило, придает ему новое значение.

Нужно различать правовой обычай, санкционирование которого осуществляется путем включения в текст закона (он становится в этом случае частью нормативного акта), от правового обычая, на который в нормативном акте дается лишь ссылка (без воспроизведения его содер­жания). Именно последний является самостоятельной формой права. Государство путем отсылки санкционирует обычаи, которые не проти­воречат законодательству, нравственным устоям. Так, в Кодексе торго­вого мореплавания СССР в пяти статьях (89, 134, 135,251,293) указы­вался правовой' обычай. Не является правовым обычаем запрещение следовать какому-либо обычаю. Санкционирование обычая как специ­альной формы права, способа правотворчества дает основание право­охранительным органам опираться на этот обычай при рассмотрении конкретных дел.

Правовой обычай занимал важное место в правотворчестве рабо­владельческого и феодального государства. Многие источники права представляли собой закрепление и систематизацию наиболее значи­мых правовых обычаев «.Русская правда»).

Иногда утверждают, что правовой обычай сейчас очень мало рас­пространен. Однако он находит заметное место в правовых системах разных стран.

В ст. 5 первой части ГК РФ законодатель вводит новеллу, предусмат­ривая обычай делового оборота, который признается сложившимся и широко применяемым в какой-либо области предпринимательской деятельности правило м поведения, не предусмотренным законодательством и даже не зафиксированным в документе. Пункт 2 этой статьи уста­навливает пределы для реализации: «Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отноше­ния положениям законодательства или договору, не применяются».

В Англии и США многие стороны деятельности государственных ор­ганов в дополнение к законодательству регулируются нормами право­вых обычаев. В ряде стран Африки продолжают действовать правовые обычаи, существовавшие до освобождения от колониализма. В право­вых системах стран Африки (после их освобождения) есть немало сходства, так как складываются они под влиянием правовых систем Запада. На практике становление национальных правовых систем в этом регионе проводилось с учетом и даже путем систематизации обычного права, но в ряде случаев данный процесс был несовместим с идеями но­вой политической и правовой идеологии, с партикуляризмом обычно­го права.

Правовые обычаи широко применяются в государствах Азии, Ла­тинской Америки.

27. Договор как источник права

Договор нормативного содержания. От всех других договоров пра­вовой сферы договор нормативного содержания отличается тем, что является формой права. Другие договоры между учаcrниками правовых отношений относятся к сфере правореализации.

От иных основных форм права договор нормативного содержания отличается тем, что в его создании участвует как минимум две стороны, которые оформляют правила для урегулирования определенных отно­шений. Хотя бы одна из этих сторон должна иметь правотворческие полномочия.

Договоры нормативного содержания в любой право вой системе не занимают главного места. В отдельных отраслях права, в конкретной ситуации различна роль этого источника права.

Например, в государствах с федеративным устройством такие дого­воры могут быть важным элементом в системе источников конституци­онного права. Договоры нормативного содержания оформили образо­вание СССР. Договор о разграничении полномочий между общефеде­ральными органами государственной власти и другими органами влас­ти в Российской Федерации был заключен в 1992 году и нашел отраже­ние в Конституции РФ 1993 года. После ее принятия начались массовые заключения договоров РФ со своими субъектами - республиками, а за­тем и с другими субъектами федерации (краями, областями). Предо­ставление в этих договорах субъектам федерации права самостоятель­ного выхода на международную арену и заключения международных договоров ставит вопрос не только о мере ответственности самой Рос­сийской Федерации за международные обязательства субъектов феде­рации, но и об изменении качества государственного устройства, вклю­чении элементов конфедерации.

В истории Советского государства договор нормативного содержа­ния играл заметную роль в отношениях, урегулированных трудовым правом, которое предусматривало заключение коллективных договоров-соглашений от имени коллектива рабочих и служащих между фаб­рично-заводскнм местным комитетом профсоюза с администрацией предприятия, организации. Порядок их заключения регламентировался Основами законодательства СССР и союзных республик о труде и ко­дексами законов о труде союзных республик, уточнялся нормативно-­правовыми актами правительства и совместными постановлениями правительства, ВЦСПС и Госкомтруда и другими нормативными акта­ми. Коллективный договор распространялся на всех работников (и без профсоюзного членства). Такие договоры включали обязательства ад­министрации и коллектива рабочих и служащих по выполнению хо­зяйственных задач, внедрению достижений науки и техники, улучше­нию условий труда, повышению его производительности и др. Эти до­говоры заключались ежегодно и вступали в силу после регистрации в вышестоящем государственном органе и профсоюзе.

Коллективный договор как источник права сохранился в России. Он является источником права и в других странах (например, в ФРГ трудо­вой договор нормативного содержания).

В некоторых отраслях права, например в уголовном, процессуаль­ном, такой источник права невозможен.

Эта форма права приобретает новую значимость после того, как в некоторых государствах в разное время и в разных масштабах нормы международного права были объявлены частью национального права.

Конституция ФРГ 1949 года в ст. 25 установила: «Общие нормы между народного права являются составной частью права федерации. Ош имеют преимущества перед законом и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории.. Конститу­ция Франции 1958 года в ст. 55 указала в числе норм права страны не нормы международного права, а только договоры и соглашения, долж­ным образом ратифицированные или иначе одобренные.

Конституция РФ (п. 4 ст. 15) устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, а в случае колли­зии последние имеют приоритет. Любой договор, ратифицированный РФ, можно бесспорно отнести к этой части источников права страны. Много сложнее решается вопрос о том, что включает положение об «об­щепринятых принципах и нормах международного права, так как нет ни научного, ни другого критерия для его решения. Например, ученые по-разному трактуют вопрос о примате международного права (в ре­дакции Конституции) по отношению к основному закону страны, к конституционным законам. До Конституции РФ 1993 года нормы меж­дународного права не входили в правовую систему страны. Теперь они объявлены составной частью национального законодательства, и тре­буется время и усилия высшего органа государственной власти для корректировки этой новеллы.

Ранее международное право и внутреннее право были двумя качест­венно различными правовыми системами, хотя в отдельных случаях признавалась потребность в трансплантации международных правил во внутреннее право (например, В Законе «0 правовом положении ино­странных граждан в СССР» 1981 года, в ст. 129 Основ гражданского за­конодательства СССР и союзных республик, в Законе «0 гражданстве РФ» 1991 года). В национальное право включались лишь нормы рати­фицированных международных договоров. Россия в порядке право­преемства получила 16 тысяч международных договоров.

Всякий ратифицированный международный договор относится к договору нормативного содержания независимо от сферы отношений, которые им регулируются. Но не всякий документ, принимаемый госу­дарствами и фиксирующий соглашения между ними, будет источником права, а только такой, в котором закрепляются нормы, регламентирую­щие эти отношения.