К. Осакве отмечает, что «по своей природе договор есть сугу- бо рыночное явление, он был создан для рынка и вне рынка утрачивает свою сущность и социальную миссию»'.

Под влиянием практики шумеров правовой договор полу- чил распространение п развитие в Финикии, Древнем Египте, Древней Греции, также отличавшихся высоким уровнем и мас- штабами торговли.

Римское право в силу ограниченного участия римлян в торговле почти ничего не добавило к совершенствованию до- говорного регулирования. Созданное ими во II в. под влияни- ем потребностей хозяйственной жизни «право народов» (jus gentium) заимствовало отдельные элементы греческого торго- вого права. Однако договорное право не получило при этом позитивного движения. У римлян отсутствовало общее поня- тие договора, имелись лишь отдельные виды договоров, при- чем число их было невелико. Даже на высокой стадии своего развития римское право еще не признавало того, что всякое законное соглашение двух сторон об установлении какого- либо обязательства само по себе имеет юридическую силу^г.

В.А. Томсинов отмечает, что «право Древнего Рима явля- лось казуистическим правом, не отличалось общими принци- пами — концептуализмом, не имело строгой классификации, строгой и завершенной системы — т. е. тех достоинств, кото- рые ему обыкновенно приписываются... Названные достоин- ства были приданы римскому праву средневековыми юриста- ми в процессе длительной и кропотливой обработки его со- держания »^г.

Процесс становления современного договора и системы представлений о нем начинается одновременно с началом раз- вития европейского торгового права в XI в. и протекает на про- тяжении всего последующего времени. Он выражается в воз- никновении новых видов договоров, изменениях содержания

1 Осакве к. Указ, соч. С. 105.

1 Новицкий и.Б. Римское право. М., 1993. С. 122.

' Томсинаа В.А. Значение римского права н общественной жизни За- падной Енропы XI—Х111 ви //Древггее право. 1997. № 1. С 114.

191 § 1. Договор как ненормативное правовое средство

договоров и превращении договора в сложное комплексное образование. Указанные преобразования находят отражение также в эволюции нормативного регулирования договоров.

Глубокие теоретические разработки приводят к середине XIX в. к формированию классической концепции частного до- говора. Понятие договора, справедливо отмечает И.В. Бекле- нищева, не вышло из римского права. Оно требовало другого типа сознания и научной философии, а точнее — научных реф- лексий XIX в.¹. Лучшие юристы того времени Потье, Савиньи, Поллок, Иеринг и их последователи разработали понятие до- говора как соглашения, выражающего общую волю лиц и оп- ределяющего их юридические связи. В таком виде концепция договора была воспринята Гражданским уложением Германии и оказала влияние на российский и многие другие правопо- рядки-

Со второй половины XX в. на Западе одновременно с бур- ным развитием производства, торговли и научно-техническо- го прогресса происходят существенные изменения в договор- ном регулировании. Детальное исследование этих процессов было предпринято известным отечественным ученым М.И. Ку- лагиным. Он отмечает, в частности, следующие направления эволюции современного договорного права Запада.

«Во-первых, расширяются функции гражданского дого- вора. В настоящее время они не исчерпываются оформлением отношений в сфере имущественного оборота. Договор актив- но используется в качестве средства организации структуры рыночного хозяйства. Гражданский договор (в форме догово- ров присоединения) становится важным источником действу- ющего права.

Во-вторых, развитие производительных сил, научно-тех- ническая революция непосредственно влияют на систему до- говоров. Появляются новые их виды, и прежде всего в сфере предоставления услуг, использования результатов творческой

' Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая тра- диция и современные тенденции, М, 2006. С. 59 — 660

192

Глава IV. Договор в системе частного права