185

§ 1 Договор как ненормативное правовое сродство

Введение категории «правовое средство» имеет смысл ис- ключительно в целях отделения, обособления правовых норм и институтов от таких объектов, которые не укладываются в рамки традиционных представлений и, что главное, могут, а соответственно — и должны применяться субъектами в каче- стве инструментов упорядочения, организации их действий в желаемых направлениях. При этом важно показать целесооб- разность и перспективность вычленения внутри частного пра- ва таких нетипичных для позитивистской науки образований, для обозначения которых требуется новое понятие. Хотя в на- стоящей работе не рассматривается весь инструментальный слой частного права, разбор одного лишь договора, являюще- гося главным и наиболее значимым частноправовым сред- ством, позволяет достаточно наглядно и убедительно обосно- вать излагаемые положения. Свойства, присущие договору как правовому средству, в той или иной степени будут характер- ны и для других связанных с ним правовых средств.

При рассмотрении правовых средств на первый взгляд мо- жет представиться, что мы имеем дело с общеизвестными объектами: хозяйственными договорами, мерами ответствен- ности, оперативного воздействия и т. п. Однако в предлагае- мом подходе имеются не просто внешние терминологические отличия от сложившихся воззрений. Существующие здесь рас- хождения носят кардинальный сущностный характер. Они со- стоят прежде всего в том, что эти объекты берутся в операци- ональной связке «цель — средство — результат», в которой традиционная наука их никогда не рассматривала, да и неспо- собна рассматривать, ибо она «по определению» не может отойти от своего главного объекта — правовых норм. Это так- же не просто рассмотрение объектов с позиции их «функцио- нального предназначения», ибо, собственно, так должны рас- сматриваться любые используемые в человеческой практике объекты, а выявление возможностей достижения на основе каждого средства соответствующего спектра целей, решения жизненных задач.

Важное отличие правовых норм и средств состоит также в следующем. Большинству правовых средств корреспондиру-

186

Глава IV. Договор в системе частного права

ют относящиеся к ним нормы и институты права. Вместе с тем соотношение норм или институтов и правовых средств не может пониматься как их тождество или связь формы и со- держания либо простая реализация нормативных установле- ний. Это разные, хотя и связанные феномены, которые приме- няются по кардинально отличающимся правилам и предназна- чены достижению не совпадающих целей. Поэтому изучение договора как правового средства не может подменяться изу- чением законодательства о договорах. Оно требует формиро- вания и развития особой системы представлений, которая не может встраиваться в традиционные воззрения.

Кажется, уже достаточно показано, что содержание дого- вора определяется не столько одноименными договорными ин- ститутами (когда они имеются), сколько волевым усмотрени- ем договорных контрагентов. Используя договор как правовое средство достижения согласованной цели, стороны формули- руют его пункты именно как условия, обеспечивающие по- лучение желаемого результата. Объем субъективных прав и юридических обязанностей сторон договора не тождественен содержанию договорных институтов, он всегда значительно шире и в решающей степени зависит от согласованного воле- изъявления сторон. При этом ненормированные условия, бу- дучи определяемы интересами и реальными возможностями самих субъектов, образуют наиболее значимую часть в со- держании договора, достигая более ⁴/₅ его объема. Соответст- венно, изучение способов оптимальной выработки условий до- говоров и надлежащего исполнения договорных обязательств для обеспечения интересов субъектов представляет собой ос- новное содержание науки о частном договоре,

Заключение договора на условиях, вырабатываемых сто- ронами, и исполнение создаваемого таким соглашением дого- ворного обязательства выражает в самом общем виде сущность договора как правового средства. Искусство договорного ре- гулирования состоит в умении учитывать и юридически вы- ражать не общее, как при нормативном регулировании, а осо- бенное во взаимосвязях субъектов. Договорное законодатель-