чению с общими возможностями закона, оказывается не рас- крытым и не реализуемым.

Позитивистская доктрина постоянно прибегает к недобро- совестной тактике замалчивания и всяческого принижения роли и возможностей договора в регулировании хозяйствен- ной жизни. Нельзя не видеть, что делается это в ущерб нацио- нальной экономике и интересам всего общества. Так, объяв- ляя договор юридическим институтом, «возникающим на базе позитивного закона и реализующимся в рамках этого зако- на», М.Н. Марченко категорически отрицает его правовой ха- рактер, поскольку, по его мнению, иначе «пришлось бы при- знать за участниками договора статус законодателя-правотвор- ца»¹. Однако из-за того, что субъективные права и обязанности создаются целиком (или в решающей степени) волевым ус- мотрением и инициативой участников договора, они не пере- стают быть правовыми явлениями, частью права. Можно лишь заметить, что словоблудие и словесные махинации вроде раз- деления объектов на правовые и юридические вообще харак- терны для позитивистских изысканий.

Изучение договорной практики дает основания выделить в частном праве два различных объекта: 1) договор как право- вой институт, т. е. совокупность правовых норм, регламенти- рующих заключение, определение содержания, исполнение договорных обязательств и др.; 2) договор как правовое сред- ство регулирования деятельности его участников. Они могут применяться как во взаимосвязи, так и безотносительно друг к другу. При этом важно понимать соотношение законодатель- ства о договоре и договора как правового средства.

Нормы договорных институтов очерчивают лишь прибли- зительные контуры правовой связи договорных контрагентов, определяют ограниченную часть (согласно проводившимся подсчетам — около 20 процентов) условий договоров. Сами субъекты призваны по своей инициативе и усмотрению, а не во исполнение законодательных установлений, предусматри-

1 Марченко м.Н. Индивидуальный договор в механизме правового ре- гулирования // Вестник Моск. Ун-та. Серия 11 «Право» 2004. № 1. С, 15.

201

§ 2. Договор в научной картине права

вать количественные и качественные характеристики пред- мета обязательства, вырабатывать конкретные правила осу- ществления взаимосвязанной деятельности по достижению цели договора. Договорные соглашения не тождественны со- ответствующим договорным институтам, не совпадают с ними по объемам правового регулирования и своим целям.

Позитивистская теория неспособна выразить и объяснить сущность договора как регулятора экономических и соци- альных связей. Сказать, что договор есть юридический инсти- тут, — это значит вообще ничего не сказать о договоре, ибо существует множество иных правовых институтов. Не случай- но стремление цивилистов, пусть даже неудачное, вырваться в понимании договора из рамок правовых институтов, объяс- нить его как сделку, правоотношение и т. п. В результате под- мены одного объекта другим (договора как волевого соглаше- ния сторон — институтом договора) исследование собствен- но договора оказывается невозможным. Показательно, что ни одна значимая для общества проблема договора не обсуждает- ся общей теорией права, а под ее негативным воздействием — и цивилистикой. Глубокие исследования договора почти ис- чезли, их заменило, по меткому замечанию Д.А. Керимова, «обилие плохого комментаторства плохого законодательства, беспомощное обобщение беспомощной правоприменительной практики».

Общая позитивистская ориентация цивилистики предоп- ределила недостатки постановки и решения как проблемы до- говора в целом, так и конкретных ее аспектов. Утвердился под- ход к договору как к нормативной конструкции, стороны ко- торой обязаны руководствоваться в своих действиях нормами законодательства, образующими соответствующий договор- ный институт, и безразличной к хозяйственному суверените- ту организаций, особенностям их структуры, возможностям и условиям деятельности. Пока остается почти не исследован- ной техника выработки субъектами взаимных прав и обязан- ностей, определяющих целевое и предметно-направленное взаимодействие между ними. Юридическое образование ос-

202

Глава ГУ. Договор в системе частного права