Можно утверждать, что законность оказалась подавлена мерт- вящим позитивизмом. Оставление без внимания процесса ре- ализации правовых установлений, изначально присущее юри- дическому позитивизму, самым негативным образом сказалось на правовой практике России — страны, никогда не имевшей разработанной системы и социального опыта воплощения в жизнь издаваемых законов.

О договоре можно говорить как о правовом средстве, при- сущем не только частному праву. Универсальный характер до- говора, возможность решения на его основе самых разнооб- разных задач повлекли в последний период значительное рас- ширение сферы его применения, проникновение его в такие публичные отрасли, как налоговое, таможенное и даже уго- ловное и уголовно-процессуальное право и др. По утвержде- нию Ю.А. Тихомирова, «договорные правила, при всей поляр- ности их содержания — от норм международного права как продукта соглашений государств до договоров о творческом содружестве, — есть проявление нормативной саморегуляции. Они обеспечивают не только регулирование поведения сто- рон, но и подлежат юридически значимому признанию в об- щей системе нормативного регулирования и, следовательно, правовой защите»¹.

Таким образом, договор фактически превращается в уни- версальное межотраслевое правовое средство, применяемое по сходным началам и способам. Различия регулирующих его норм разных отраслей законодательства влияют на определе- ние содержания и порядка реализации, однако не изменяют самой сущности договора как целенаправленного соглашения, заключаемого по усмотрению его участников, самостоятельно определяющих взаимные права и юридические обязанности.

Нельзя не упомянуть о роли договора в проведении фун- даментального для права требования справедливости. Пози- тивное определение права избегает указания на то, как обес-

1 Тихомиров юл. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. 1990. № 5. С. 30.

209

§ 2. Договор в научной картине права

печивается подчинение правовых норм принципу справедли- вости. В переломные периоды жизни общества, прежде всего при изменении экономического и политического строя, появ- ляется немало норм, явно не соответствующих требованию справедливости, что побуждает теоретиков рассуждать о «не- правовых» законах. В отличие от этого в договорном регули- ровании идея справедливости находит более полное и после- довательное закрепление, причем способы ее обеспечения до- статочно развиты и разнообразны. Однако в силу различий между договором и нормами права сама справедливость в них выглядит неодинаково.

Известно учение Аристотеля о справедливости в ее соче- тании с правосудностью, изложенное им в «Никомаховой эти- ке» ¹. Им показывается различие между относительным равен- ством или «распределительной справедливостью», обеспечи- ваемой публичным правом (например, разными размерами налога на различные доходы), и абсолютным равенством или «уравнительной справедливостью», присущей частному пра- ву, в том числе такому его регулирующему инструменту, как договор.

Так, требование уравнительной справедливости выража- ется в опосредовании хозяйственными договорами эквива- лентных операций. Сами стороны договора предполагаются находящимися в состоянии относительного равенства, а не- редко возникающее неравенство уравновешивается предос- тавлением более слабой стороне дополнительных возможнос- тей при определении условий договора либо специальных средств правовой защиты. Таким образом, мы можем говорить о договоре как о средстве правового регулирования еще и по- тому, что ему свойственно необходимое для права проведе- ние фундаментального требования справедливости.

Г. Мэн в исследовании по истории права утверждал, что направлением развития общественного прогресса всегда было движение от закона к договору. Это движение не только жела-

1 Аристотель. Соч. В 4-х т. Т. 4. М., 1984. С. 151—169.

210

Глава IV, Договор в системе частного права