28. Правотворчество: понятие, виды, принципы.

Правотворчество – форма государственной деятельности, направленная на создание правовых норм, а также на их дальнейшее совершенствование, изменение или отмену.

Это процесс создания и развития действующего права как единой и внутренне согласованной системы общеобязательных норм, регулирующей общественные отношения.

Марченко:

«По своей социальной сути правотворчество есть процесс возведения государственной воли в закон, ее оформления в различных НПА, процесс придания содержащимся в них правилам поведения — государственным велениям общеобязательного характера»

«Является важнейшей составной частью правообразования в целом»

Правообразование = правотворчество + предшествующий процесс формирования права

Принципы (Пиголкин + Марченко):

1. демократизм;

2. законность и конституционность;

3. гуманизм;

4. профессионализм;

5. постоянное техническое совершенствование принимаемых актов;

6. научный характер.

Основными факторами, определяющими формирование права, являются:

1. материальные условия жизни общества;

2. под политическими факторами понимают влияние на формирование права политической обстановки в стране;

3. велика роль национальных факторов;

4. Идеологическая база права, правосознание граждан и общества в целом

2. Виды правотворчества.

Критериями выделения видов правотворчества служат:

1. субъекты правотворчества;

2. процедуры принятия и вступления в силу;

3. формы НПА (законы, подзаконные акты).

Конкретные виды правотворчества:

А) правоустанавливающая деятельность, осуществляемая уполномоченными органами государственной власти

▪ Принятие законов и подзаконных актов

▪ Правотворческая деятельность судебных органов как «негативных законодателей»

или создателей юридических прецедентов

▪ санкционирование ОГВ изначально неправовых социальных норм и придание им общеобязательного характера;

Б) референдум – непосредственное правотворчество народа;

В) нормативные соглашения – заключение соглашений, содержащих обязательные для исполнения правовые предписания.

Мачин:

Виды правотворчества:

- правотворчество гос и муницип органов, их ДЛ —> НПА

- непосредственное правотворчество части народа —> правовые обычаи

- судебное правотворчество —> прецеденты или негативный законодатель в виде КС

- совместное правотворчество нескольких государств, субъектов федерации—> правовой

договор

- научное правотворчество —> правовая доктрина либо правовые принципы (аксиомы

права)

Особые виды:

Локальное нормотворчество —> корпоративные нормы

Санкционированное нормотворчество

Делегированное законотворчество: Джон Локк выступал против этого. Закон-декрет.

Вопрос 29. Понятие и сущность права.

Право (римский юрист Павел) – (1) то, что всегда является справедливым и добрым – естественное право (2) то, что полезно всем или многим в каком-либо государстве, каково цивильное право.

Право – прямо. Recht – общий смысл под словом «право» = прямо. Правда – не кривда, тоже что-то прямое (Мачин).

Когда и где можно говорить о появлении права? Где появляется суд, который действует от имени власти, а не от общественного мнения. Впервые феномен права как самостоятельного явления мы получаем в протогосударстве-вождестве (Мачин).

Право там, где есть общество – первый подход. Игорь Федорович придерживается этой точки зрения.

Право там, где есть государство, классовый антагонизм, производящая экономика – позитивисты. Шершеневич.

Известное высказывание представителя немецкой классической философии И. Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, актуально и по сей день. В настоящее время существует множество определений понятия права. Все определения можно разделить на группы в зависимости от того, как автор подходит к определению сущности права.

В советское время существовал классовый подход к определению сущности права. Соответственно, право определялось как возведенная в закон воля господствующего класса. О.Э. Лейст указывает на недостатки классового подхода к определению сущности права:

1. классовый подход позволяет раскрыть сущность права конкретной общественно-экономической формации. Используя классовый подход, можно говорить о сущности рабовладельческого, феодального, капиталистического, социалистического права, выделять существенные черты права, свойственного определенной формации. Вместе есть сущностные черты права, которые свойственны ему вне зависимости от общественно- экономической формации, в развитии права имеет место преемственность, которую классовый подход проследить не позволяет.

2. более того, по мнению Лейста, классовый подход позволяет раскрыть не столько сущность, сколько причины возникновения права (расслоение общества на классы) и содержание права (возведенная в закон воля господствующего класса).

Второй подход к определению сущности права строится на перечислении юридически значимых признаков права. Такой подход называется юридическим позитивизмом. Достоинством юридического позитивизма является то, что в рамках данного подхода к определению сущности права выработаны т.н. формальные, операциональные определения права, которые наиболее приемлемы для практической юриспруденции. Данные определения строятся на перечисление признаков права:

1) право представляет собой систему правил поведения (правовых норм);

2) право носит нормативный характер, т.е. его основной ячейкой системы

права является правило поведения, правовая норма;

3) право обладает общеобязательной силой, т.е. распространяет свое

действие на неопределенный круг лиц;

4) правовые нормы устанавливаются или санкционируются государством;

5) правовые нормы носят формальный характер, т.к. это правила поведения,

формализованные, закрепленные в определенных документах (НПА);

6) право обеспечивается государственным принуждением, т.е. к нарушителю правовых норм применяются государственным аппаратом принуждения меры неблагоприятного воздействия, причем в установленном процедурном порядке.

Существует множество формальных, операциональных определений права. Можно дать следующее операциональное определение права: право есть система правовых норм, обладающих общеобязательной силой, установленных или санкционированных государством, обеспечиваемых государственным принуждением, обладающих формальной определенностью и направленных на регулирование общественных отношений.

Но, с точки зрения О.Э. Лейста, юридический позитивизм не позволяет раскрыть сущности права, т.к. не исследует предпосылки возникновения, историю развития, цели и задачи права, вне поля юридического позитивизма остаются социальные конфликты.

Сторонники аксиологического подхода к определению сущности права рассматривают право с философских позиций как общечеловеческую ценность, как воплощение добра, справедливости и гуманизма. В рамках аксиологического подхода выработано множество аксиологических, субстанциональных определений права, которые связаны с теорией естественного права. Юрист Др. Рима Цельс: право есть наука о добром и справедливом; Русский философ Вл. Соловьев: право есть минимум нравственности, т.к. право есть принудительное требование реализации минимального добра или порядка, не допускающего известных проявлений зла. Современный теоретик права Лившиц: право есть нормативно закрепленная справедливость, Нерсесянц: право есть мера свободы и справедливости.

О.Э. Лейст считает, что классовый подход, юридический позитивизм, аксиологический подход недостаточно приемлемы для определения сущности права. По его мнению, И. Кант определил самый правильный метод определения сущности права. И. Кант считал, что сущность права не может быть постигнута методами практической юриспруденции или даже теорией права. Сущность права постигается философией права. Для постижения сущности права не следует рассматривать право ни как волю, возведенную в закон, ни как зло, ни как выражение добра, справедливости и гуманизма. Сущность права состоит в том, что оно – факт общественной жизни, постигаемый философией права в связи с определением места человека в обществе и в связи с его взаимодействием с другими лицами и их объединениями.

Признаки права.

Лейст О.Э. Сущность права Сущностные характеристики права:

1) нормативность

2) официальное установление и охрана государством

3) системность

4) формальная определенность

5) правосудие

6) авторитетность

Кистяковский

Кистяковский различал в понятии права сферу бытия, социального явления, факта общественной жизни и сферу долженствования, нормы, области морали. Следуя Канту, он утверждал, что в основе права как проявления нравственности лежит принцип этического долженствования, предполагающий построение мира ценностей

Соответственно Б.А. Кистяковский вслед за С.А. Муромцевым считает необходимым изучать в первую очередь субъективное право и только после этого объективное право.

Выделял четыре теоретических (государственно-организационное [Право — есть то, что государство приказывает считать правом. Недостаток: расстрел митингующих ?], или государственно-повелительное, социологическое [Законы государства составляются на основе складывающихся правовых отношений; учитываются и внутригосударственные и международные прецеденты. Недостаток: исчезает целе-рациональность, не учитывает эволюцию права и правовых институтов], психологическое [Право — ощущение законности. Переживание долга, имеющим императивно-атрибутивный характер. Законы государства — закрепленная совокупность тех психических переживаний долга или обязанности, которые обладают императивно-атрибутивным характером. Недостаток: не универсальное понятие права] и нормативное [Право — то, что обязан делать. Законы государства — совокупность норм, заключающих в себе идеи о должном, которые определяют внешние отношения людей между собой. Недостаток: односторонний подход]) и два технических, или практических (юридико-догматическое и юридико-политическое), понятия права.

Право понималось одновременно как норма, отношение, ценность и психологическое восприятие.

Синтетическое понятие права существует, но Кистяковский его не приводит.

По Мачину: есть 4 научных понятия права, которые находятся в отношении дополняющей оппозиции.

——————————————————————————————————

Шершеневич: нормы социального общежития, родовой признак — государственное принуждение.

Лазарев (попытка интеграционного синтетического понятия права): право — совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношениях друг с другом.

Фридман: плюралистическое понимание права. Выделял 4 научных понятия права: право официальное и одновременно формальное (государственное), право официальное и реальное (превышение скорости), право неофициальное и формальное (устав Московского университета, устав ПАО), право неофициальное и реальное/неформальное (правила в семье: плата за оценки). Конкуренция различных видов права. Различал обыденное и научное понятие права. Использовал работы Блэка (право — государственный контроль), Харда, Фулера. Выделял официальное и неофициальное право.