§5. Историческая теория

Ее основателями считают немецких ученых Г. Гуго, К. Савиньи, Г, Пухту. Историческая теория возникла в первой половине XIX в. как противовес теории естественного права, из которой вытекали демократические и революционные идеи, призывы к коренному из­менению существующего со средних веков политико-юридического строя и принятию законов, отвечающим «требованиям разума», «природе человека». Германия развивалась несколько запоздало по сравнению с другими западноевропейскими государствами и еще не была готова к восприятию идей свободы личности, равенства граж­дан. Эти идеи пока ею были не востребованы потому, что экономи­ка Германии еще не вступила в эпоху предпринимательства. Воз­можно по этой же причине в России идеи исторической школы права нашли в тот период большой отклик. По существу эту теорию поддерживал и дореволюционный русский ученый Н.М. Коркунов. Суть теории. Теоретики исторической школы права взяли под обстрел тезис естественно-правовой теории о позитивном праве, создаваемом нормотворчсской деятельностью органов законодательной власти. Они утверждали, что действующее в государстве право совсем не сводится к совокупности законов. Право (и частное и публичное) возникает спонтанно.

Савиньи приравнивал право к языку народа, его манерам и фи­зическим характеристикам людей. Так же, как и язык, право, по его мнению, вырастает из национального духа, народного сознания. Свой специфический характер, присущий лишь этому народу, право при­обретает еще в самый ранний период его истории. Вот почему право исключает все факторы случайностного и произвольного происхождения.

В примитивных сообществах право представляет собой неболь­шое количество понятных всем юридических принципов. В совре­менных обществах оно разрастается в чрезвычайно сложную систе­му, в которой народный дух не может представить себя непосредст­венным образом. Вместо этого он как бы представлен юристами, которые формулируют технические юридические принципы. Зада­ча юристов состоит не в том, чтобы создавать законы, а в том, чтобы облекать в юридическую форму то, что существует в народном духе. В этом процессе законодательная деятельность является всего лишь просто финальной стадией.

Поскольку право является проявлением особенностей нацио­нального характера того или иного народа, оно не обладает универ­сальным действием. Как и язык народа, оно не применимо к другим народам. Юридические институты поэтому должны изучаться в кон­тексте их конкретного времени и места, а не с точки зрения всеоб­щих или абстрактных принципов.

Оценка теории. Историческая школа права имеет несколько до­стоинств.

Одно из главных — правильное утверждение о том, что право-это объективное явление, а не чье-то произвольное творение.

Кроме того, утверждается, и с этим вполне можно согласиться, что право - явление, историческое и развивается вместе с обществом, а не стоит на месте будучи раз и навсегда данным.

Далее. Авторы исторической теории правильно уловили значение глубинного этнокультурного пласта в возникновении права и подчеркну­ли особенности этого процесса у разных народов.

Вместе с тем историческая теория не может удовлетворить наше любопытство относительно происхождения права по многим мо­ментам.

1. Сторонники данной теории, говоря, что право вырастает из на­родного духа, постулируют его неизменность. Но даже тогда, когда они допускают его развитие, они само развитие народного духа понимают

не как цепь качественных превращений, а как простое, хронологи­ческое его развертывание в историческом процессе.

2. Да, право имеет национальные особенности, но в истории суще­ствует много примеров, когда закон или обычай д{гугого народа был воспри­нят определенной страной благодаря завоеванию (например, право Индии несет на себе отпечаток английского права) или мирному про­никновению (например, дореволюционное право России имело очень сильную подпитку от немецкого права).

3. Подход Савиньи и др. отрицает абстрактные методы оценки права и какой-либо его критики. Нам как бы предлагают ypei-улировать современную жизнь древними образцами. Ценности сохранения, без сомнения, здесь ставятся на первое место перед ценностями из­менения. Подход явно консервативный. Получается сущая аполо­гия и рабства, и феодального партикуляризма (раздробленности), и крепостничества, и монархического правления и т.д.

4. Историческая теория гиперболизирует роль одной стороны жизни общества: общественного сознания. Объективные факторы, как то, на­пример, экономика, военные завоевания, климатические условия и катаклизмы, международное общение и заимствование опыта соци­альной жизни не доучитываются. Представляется, что «народный дух» все же дается не сам по себе, а зависит от множества объектив­ных причин, в частности тех, которые указаны выше.

5. Согласно этой теории народный дух проявляется в обычаях. Но здесь возникает ряд проблем. Во-первых, все ли обычаи справедли­вы. С этим трудно согласиться, если взглянуть на обычай рабства или обычай войны в международном праве. Во-вторых, некоторые обычаи носят международный характер, например торговые обычаи, и как бы выходят за рамки народного (национального) духа.

6. Эта концепция носит какой-то мистический характер. Ведь она не предоставляет нам доказательства существования народного духа. Как нам обозреть и уловить народный дух?

7. Если же наличие народного духа принять как данное, то возника­ют проблемы с его истолкованием. Далеко не все люди понимают единооб­разно даже законы, имеющие письменный характс/i, что же говорить об обы­чаях, в которых проявляется народный дух? Если так понимать право, как это предлагали Савиньи и другие авторы, не окажется ли здесь много свободы для усмотрения и злоупотреблений.

Одним словом, историческая теория права дает очень много по­водов для своей критики. Но, несмотря на это, ее следует признать крупным продвижением вперед теоретико-правовой мысли в изуче­нии происхождения права. Она, без всякого сомнения, пополнила копилку человеческих знаний о процессе происхождения права.