05.09.11

Литература:

• Учебник под редакцией Толстова и Сергеева.

• Учебник под редакцией Сергеева и др.

• Учебник под редакцией Суханова.

• Комментарий под редакцией Абовой и Кобалкиной.

Общие положения о гражданском праве

1. Понятие и предмет гражданского права.

Это система правовых норм, регулирующих имущественные и неимущественные отношения между участниками гражданского оборота, основанные на равенстве сторон, автономии воли и имущественной самостоятельности. Любая отрасль права характеризуется своим предметом, в состав которого включается качественно обособленная совокупность общественных отношений, характеризуемая спецификой объекта, по поводу которого эти отношения складываются и спецификой субъектного состава участника регулируемых отношений.

Имущественные отношения

Эти отношения тесно связаны с товарным производством, обменом и экономикой в целом. Объектами имущественных отношений выступают материальные блага, сочетающие в себе два критерия: 1) наличие потребительской стоимости; 2) наличие меновой стоимости. При этом потребительская стоимость – это способность материального блага удовлетворять имущественные экономические потребности как отдельных лиц, так и общества в целом, иначе это совокупность полезных свойств и качеств объекта. Меновая стоимость – это количественное отношение, в котором потребительские стоимости одного рода объектов обмениваются на потребительские стоимости другого рода объектов. Иначе говоря, меновая стоимость – это экономический критерий имущественного интереса участников гражданского оборота к какому-либо материальному благу. Виды материальных благ:

• Вещи, как предметы материального мира.

• Деньги, ценные бумаги.

• Имущественные права, существующие независимо от материальных объектов.

• Работы и услуги.

Неимущественные отношения

Прежде всего, речь идет о тех неимущественных отношениях, которые связаны с имущественными. Природа их двойственна. Во-первых, они характеризуются так называемой неимущественной сущностью, а во-вторых, они тесно связаны именно с имущественной сферой (сферой оборота). Иными словами, эти отношения либо являются предпосылкой возникновения соответствующих имущественных отношений, либо сопутствуют имущественным отношениям, то есть, имущественная составляющая этих отношений производна от личной составляющей. К таким отношениям относятся:

• Отношения авторства по поводу произведений науки, литературы и искусства, иных результатов творческой деятельности.

• Организационные отношения:

• Это отношения, возникающие по поводу создания функционирования, реорганизации и ликвидации юридических лиц.

• Это отношения, связанные с банкротством юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

• Это отношения, связанные с установлением хозяйственных связей, имущественных отношений в будущем (например, обязательства, возникающие из предварительного договора, договор об организации перевоза грузов, договор о совместной деятельности).

В проекте изменений к гражданскому кодексу п. 1. ст. 2 дополнен нормой, которая гласит, что гражданское законодательство «регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях и управлением этими организациями». Данная новелла обусловлена концепцией совершенствования общих положений гражданского кодекса. Организационные отношения так же не имеют имущественной природы и прямой связи с действием закона стоимости, но они являются необходимой предпосылкой возникновения имущественных отношений.

• Особым элементом в системе отношений, регулируемых гражданским правом, являются так называемые «предпринимательские отношения». Предпринимательские отношения – это особый вид гражданских отношений с участием субъектов предпринимательской деятельности. Признаками такой деятельности являются:

• Специальный субъектный состав: индивидуальные предприниматели без образования юридического лица и коммерческие юридические лица.

• Особая цель, на достижение которой направлена предпринимательская деятельность, и соответственно особый объект – прибыль. Совершение предпринимателем различных сделок по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг является правовым средством достижения цели.

• Рисковый характер деятельности.

В цивилистической литературе традиционно выделяют отдельную группу отношений, включаемых в предмет гражданского права.

• Это личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными. Данное деление было основано на прежней редакции п. 1 ст. 2 ГК РФ. Он посвящен именно тем отношениям, которые являются предметом регулирования.

Федеральным законом от 18 декабря 2006 года N231-ФЗ в пункт 1 статьи 2 были внесены соответствующие изменения, вступившие в силу с 1 января 2008 года, согласно которым данное разграничение утратило свое принципиальное значение. Аргументация здесь следующая:

• В пункте 2 статьи 2 действующие редакции ГК РФ речь идет о защите неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ.

• Все эти нематериальные блага тесно связаны с личностью. Они имеют не гражданско-правовую природу, а всеобщий характер и закреплены в главе второй Конституции РФ. ГК РФ лишь воспроизводит эти правила. Они принадлежат человеку, и только некоторые из них могут принадлежать юридическим лицам, например, деловая репутация. Они являются «естественными», то есть, принадлежат гражданину от рождения, и только некоторые из них в случаях, прямо указанных в законе, при определенных обстоятельствах могут возникать и впоследствии. Они лишены экономического содержания, а потому – неотчуждаемы и непередаваемы. Следовательно, они являются объектами гражданско-правовой защиты, посредством специальной санкции «компенсация морального вреда».

Отношения, регулируемые гражданским правом, называются отношениями «координации» и отличаются от отношений «субординации». Отношения координации (горизонтальные) предполагают юридическое (формальное) равенство участников. Это значит, что эти участники не связаны между собой властью и подчинением. Каждый из них наделен равным объемом праводееспособности. Отношения субординации (вертикальные) основаны на власти и подчинении. Субъект власти – государство в лице должностных лиц, а субъекты подчинения – граждане и юридические лица.

08.09.11

Согласно ст. 2 ГК РФ нормы гражданского права не могут применяться к отношениям субординации. В экономическом обороте отношения субординации являются отношениями, которые складываются в связи с уплатой налогов и иных обязательных платежей, таможенных пошлин, штрафов, административно-правовая природа этих отношений препятствует их регулированию нормами гражданского права. Вместе с тем в условиях рыночной экономики и, как следствие, взаимодействия институтов публичного и частного права в целях государственного регулирования рынка нормы гражданского права могут применяться к этим отношениям, но только в случаях, прямо указанных в законе. Коммерциализация публичного права и публицизация частного права. Пример такого взаимодействия – институт государственной регистрации (прав в отношении изобретений, товарных знаков и т. д). Например, получение лицензии (отношения субординации) влечет за собой осуществление деятельности в сфере гражданского регулирования. Здесь имеют место именно гражданско-правовые последствия.

С учетом требования абзаца 1 пункта 1 и пункта 3 статьи 2 ГК РФ нормы гражданского законодательства применяются к тем отношениям, которые регулируются так называемым специальным законодательством.

2. Система гражданского права. Она включает в себя два структурных образования: общая часть и особенная часть. Общая часть имеет так называемое системообразующее значение. Это значит, что нормы общей части являются правовой основой для формирования специальных институтов особенной части. Структурно общая часть включает в себя следующие элементы:

• Основные начала и принципы гражданского законодательства.

• Нормы, которые закрепляют общие положения об источниках гражданского права, а также о действии гражданско-правовых норм и способах их применения.

• Статутные нормы (статут – правовое положение), которые определяют правовое положение субъектов гражданского права (физических лиц, юридических лиц и публично-правовых образований).

• Нормы, закрепляющие способы осуществления и защиты субъективных гражданских прав.

• Это нормы, которые закрепляют общие положения о сделках.

• Нормы, закрепляющие общие положения об объектах гражданских прав, в том числе о нематериальных благах и их защите.

• Нормы о представительстве.

• Нормы, закрепляющие виды и порядок определения гражданско-правовых сроков (исковая давность).

Большинство этих институтов можно охарактеризовать как «сквозные», то есть, эти нормы применяются к отдельным видам отношений, регулируемых нормами особенной части вне урегулированной части. Речь идет о принципе «горизонтальной иерархии», который гласит: «специальная норма вытесняет общую». Иными словами, общая норма применяется только при отсутствии специальной.

Особенная часть включает в себя подотрасли гражданского права. В настоящее время выделяются следующие подотрасли:

1. Вещные права – нормы этой подотрасли регулируют отношения «имущественной статики» гражданского оборота. Они опосредуют принадлежность вещей, имущества участникам гражданского оборота, закрепляют правила владения, пользования и распоряжения имуществом. Вещное право включает в себя отдельные правовые институты:

• Общие положения о праве собственности и вещных правах (в проекте изменений к гражданскому кодексу состав вещного права добавлен правовой институт «Владения»).

• Право общей собственности.

• Вещные права лиц, не являющихся собственниками.

• Право собственности и иные вещные права на земельные участки.

• Право собственности и иные вещные права на жилые помещения.

• Защита права собственности и иных вещных прав.

2. Обязательственное право. Нормы этой подотрасли регулируют уже динамику гражданского оборота. Структурно обязательственное право включает в себя:

• Общие положения об обязательствах и договорах (общая часть обязательственного права).

• Отдельные виды обязательств. Здесь закреплены специальные нормы обязательственного права. Структурно здесь выделяются два правовых института:

• Отдельные виды договорных обязательств.

• Внедоговорные обязательства.

3. Право интеллектуальной собственности. Нормы этой подотрасли регулируют отношения, связанные с созданием, использованием и охраной результатов творческой деятельности средств индивидуализации и защитой исключительных прав на эти объекты. Структурно включает себя:

• Общие положения о право интеллектуальной собственности.

• Специальные институты права интеллектуальной собственности, к которым относятся:

• Авторские права.

• Смежные права.

• Патентные права.

• Права на селекционные достижения.

• Права на топологии интегральных микросхем.

• Права на секреты производства.

• Права на единую технологию.

• Права на средства индивидуализации.

4. Наследственное право. Регулирует отношения, связанные с открытием и принятием наследства, оформлением наследственных прав. Включает в себя:

• Общие положения о наследовании.

• Наследование по завещанию.

• Наследование по закону.

• Приобретение наследства.

3. Особенности метода гражданско-правового регулирования. Категория метода применяется для правовой характеристики регулятивного воздействия на общественные отношения, любой правовой метод указывает на степень так называемой правовой категоричности, на вариативность правил поведения, на характер соотношения прав и обязанностей участников регулируемых отношений, а также на вид и меру юридической ответственности. Традиционно метод определяется как совокупность правовых способов и средств воздействия на поведение участников регулируемых отношений. Выделяют два основных метода: императивный и диспозитивный. Императивный метод воздействия предполагает установление категорических нормативов поведения посредством властных предписаний. Диспозитивный метод (метод общего дозволения) закрепляет многовариантность поведения участников отношений. В границах императивных предписаний закона. Любой отраслевой метод определяется 4-мя основными признаками:

• Характер правового положения участников регулируемых отношений.

Независимость и самостоятельность участников гражданских правоотношений напрямую закрепляется в законодательстве путем признания их юридического равенства. Речь идет именно о юридическом (формальном) равенстве, поскольку участники гражданского оборота различаются между собой и по социальному статусу, и по имущественному положению, и по иным признакам. Юридическое (формальное) равенство означает, что отсутствуют заранее установленные властные полномочия, которые давали бы кому-либо преимущество. Юридическое равенство – это не равенство в правах и обязанностях, поскольку существуют виды гражданских правоотношений, где один участник обладает только правами, а другой только несет обязанности перед ним.

• Особенности возникновения правовых связей между участниками (указывают на то, какие именно юридические факты здесь лежат).

В публичном праве основаниями возникновения правовых связей между участниками являются императивные предписания (индивидуально-распорядительные акты), воплощающие волю субъекта власти в лице своих органов и должностных лиц. В частном праве такими основаниями являются, как правило, волевые действия самих участников, сделки, юридические поступки, решения собраний и др.

• Специфика рассмотрения и разрешения споров и конфликтов между участниками.

Приоритетным порядком разрешения споров и конфликтов между участниками гражданских правоотношений является судебный порядок. Производство по рассмотрению и разрешению этих споров является исключительно состязательным. Кроме того, возбуждаются судебные споры исключительно по воле самих участников.

• Особенности мер принудительного воздействия на правонарушителя.

В публичном праве юридическая ответственность реализуется через систему санкций, которые исчерпывающим образом закреплены в законодательстве. При этом закон жестко фиксирует содержание и объем этих санкций. Гражданское законодательство, как правило, не содержит какого-либо определенного перечня санкций. Они указываются в так называемом общем виде (возмещение убытков, компенсация морального вреда, оплата неустойки, утрата задатка и т. п.). Содержание и объем этих санкций определяют сами участники регулируемых отношений за исключением случаев прямо предусмотренных законом.

12.09.11

Принципы гражданского права

Под правовыми принципами понимаются основные руководящие начала и наиболее общие правоприменительные положения системы права, которая в силу законодательного закрепления носят общеобязательный характер. Правовые принципы присущи как всей правовой системе в целом, так и отдельным ее элементам. Принципы гражданского права – это закрепленные в гражданском законодательстве основные, руководящие начала, лежащие в основе гражданско-правового регулирования.

Значение гражданско-правовых принципов:

1. Гражданско-правовые принципы в отличие от иных норм являются неизменными.

2. Эти принципы являются основой для текущего отраслевого законотворчества в сфере гражданского права.

3. Гражданско-правовые принципы – основа для правоприменения, поскольку правоприменитель в своей деятельности обязан руководствоваться именно этими принципами.

4. Гражданско-правовые принципы имеют прямое действие и могут восполнять пробелы в гражданском законодательстве при невозможности применения аналогии закона.

Общеотраслевые гражданско-правовые принципы закреплены в статье 1 ГК РФ. К ним относятся:

• Равенство участников гражданских правоотношений.

• Свобода договора.

• Неприкосновенность собственности.

• Недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, а также неприкосновенность личной тайны.

• Необходимость беспрепятственного осуществления субъективных гражданских прав.

• Необходимость обеспечения, восстановления нарушенных субъективных гражданских прав и их судебной защиты.

• Приобретение и осуществление субъективных гражданских прав участниками гражданских правоотношений своей волей и в своем интересе.

• Свобода перемещения товаров, работ, услуг и финансовых средств по всей территории РФ.

Закрепленные в статье 1 ГК РФ отраслевые принципы воплощают конституционные нормы, которые по своему содержанию относимы к сфере гражданского права.

• Формальное равенство – это отсутствие власти и подчинения, это равенство друг перед другом.

• Свобода договора. Договор трактуется как соглашение двух и более лиц, прямо направленное на возникновение, изменение или прекращение субъективных гражданских прав и обязанностей. Договор является основным правовым средством регулирования тех имущественных отношений, которые по своим признакам включаются в предмет гражданского права. Воплощение принципа свободы договора:

• Это свобода заключения договора (свобода выбора контрагента) – никто не может быть принужден к заключению договора, иначе как по основаниям, установленным ФЗ. Конструкция обязательных договоров, прямо закрепленная законодательством, является исключением из этого принципа. Это так называемый публичный договор ст. 426 ГК РФ. Это, например, обязательное страхование автотранспортных средств.

• Участники гражданского оборота могут заключать любые договоры как предусмотренные гражданским законодательством (поименованные), так и не предусмотренные гражданским законодательством (не поименованные).

• Свобода формирования условий договора.

• Неприкосновенность собственности означает, что никто не может быть произвольно лишен имущества, находящегося у него на праве собственности иначе как по решению суда и на основании ФЗ.

• Недопустимость произвольного вмешательства в частные дела и неприкосновенность личной тайны. Данный принцип имеет двойственное значение:

• Он адресован органам публичной власти. Органы публичной власти не вправе вмешиваться в деятельность участников гражданского оборота иначе как по основаниям, установленным федеральным законом.

• Этот принцип адресован всем иным субъектам гражданского права (и права вообще). В силу этого принципа личная тайна гражданина неприкосновенна, и все другие лица обязаны воздерживаться от любых действий, раскрывающих личную тайну (семейная тайна, врачебная тайна, тайна переписки, тайна завещания).

• Необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав. Граждане вправе совершать любые сделки и действия, не запрещенные законом.

• Восстановление нарушенных прав и их судебной защиты. Принцип означает, что требование о защите нарушенных субъективных гражданских прав должно приниматься судом при условии, что оно соответствует форме и тем требованиям, которые установлены процессуальным законодательством.

• Свободное перемещение по всей территории РФ товаров и услуг. Этот принцип означает, что в РФ единое экономическое пространство регулируется едиными правилами, то есть, субъекты Российской Федерации и органы местного самоуправления не вправе устанавливать каких-либо запретов или ограничений по свободному перемещению, товаров, работ, услуг или финансовых средств. Такие запреты или ограничения могут устанавливаться только федеральным законодательством. Этому принципу соответствует положение пункта 1 статьи 3 ГК РФ, в силу которого гражданское законодательство является исключительно федеральным. Иначе говоря, ГК Томской области быть не может.

В соответствии с проектом ГК РФ статья 1 дополнена следующими новеллами:

• При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Впервые на законодательном уровне закреплен принцип добросовестности. Эти новеллы означают, что, во-первых, добросовестность участников гражданского оборота предполагается, пока не доказано обратное. Во-вторых, добросовестность участников гражданского оборота означает, что злоупотребление субъективным правом в ущерб другим участникам оборота влечет за собой отказ в защите этого права, а также применение мер гражданско-правовой ответственности. Введение этого принципа – это по сути дела попытка законодателя немного абстрагироваться от категорий «чистой прибыли» и «своего интереса».

15.09.11

Источники гражданского права

Общеобязательность правил поведения зависит от того, в каких источниках эти правила закреплены. Правило поведение будет общеобязательным только в том случае, если оно закреплено в официальном источнике. К сожалению, между правилами поведения, закрепленными в актах различного уровня, существуют некоторые противоречия, которые очень пагубно сказываются на хозяйствующих субъектах.

1. Понятия и основные функции источников гражданского права. Соотношение понятий «гражданское право» и «гражданское законодательство».

2. Виды источников гражданского права.

1. Под источниками гражданского права следует понимать имеющие общеобязательный характер объективированные формы закрепления и выражения гражданско-правовых норм. В состав источников гражданского права входят:

• Гражданское законодательство РФ.

• Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ.

• Обычаи делового оборота.

Источники гражданского права выполняют следующие функции:

• Они закрепляют нормы гражданского права в качестве общеобязательных правил поведения.

• Они определяют юридическую силу гражданско-правовых норм.

• Содержат информацию о действующих в обществе правилах поведения в сфере гражданско-правового регулирования.

Соотношение понятий «гражданское право» и «гражданское законодательство»

Термин «гражданское законодательство» необходимо отличать от понятия «гражданское право». Это разные правовые категории, которые лежат в разных правовых плоскостях. Они соотносятся между собой как форма и содержание, при этом гражданское законодательство является формой, а гражданское право образует содержание.

Гражданское законодательство

Гражданское законодательство можно понимать в широком и узком значении. В широком (общеправовом смысле) гражданское законодательство – это совокупность всех нормативно-правовых, содержащих актов нормы гражданского права. При таком подходе в состав гражданского законодательства нужно включать: ГК РФ и иные ФЗ, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, а также акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти.

В узком смысле, который нашел свое выражение в статье 3 ГК РФ, под гражданским законодательством понимается ГК и принятые в соответствии с ним ФЗ.

Указы Президента и постановления Правительства РФ выделены в статье 3 ГК РФ в отдельную группу источников, которая именуется «иные правовые акты, содержащие нормы гражданского права». Акты министерств и иных органов исполнительной власти образуют самостоятельную группу источников, которая названа в статье 3 ГК РФ как «акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, содержащие нормы гражданского права».

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 ГК РФ гражданское законодательство находится в ведении РФ. В пункте 2 названной статьи закреплен принцип верховенства ГК РФ. В соответствии с ним нормы гражданского права, содержащиеся в ФЗ должны соответствовать ГК РФ. Президент РФ по смыслу пункта 3 статьи 3 ГК РФ вправе издавать указы для регламентации отношений, входящих в предмет гражданского права, в случаях, когда они не урегулированы гражданским законодательством. Указы Президента не должны противоречить ГК РФ и принятым в соответствии с ним иным ФЗ. В случае противоречия подлежит применению ГК или соответствующий ФЗ. Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права только на основании и во исполнение ГК, иных ФЗ и указов Президента РФ (ст. 3 ГК РФ).

В силу пункта 7 статьи 3 ГК РФ министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, лишь в случаях и в пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законам и иными правовыми актами.

Общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры РФ являются составной частью правовой системы нашего государства. Общепризнанные принципы и нормы международного права определят содержание и применение соответствующих гражданско-правовых норм. Международные договоры РФ регулируют отношения в сфере действия гражданского права. В понятие «международного договора» включаются межгосударственные, межправительственные и межведомственные соглашения РФ с иностранным государством либо с международной организацией. По общему правилу международные договоры РФ подлежат непосредственному применению. То есть, для их применения не требуется издания специального внутригосударственного национального акта. Иное может быть предусмотрено самим договором. Международные договоры имеют приоритет перед национальным законодательством РФ. Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 7 ГК РФ, если международным договором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством России, применяются правила международного договора.

Обычаи делового оборота. В соответствии со статьей 5 ГК РФ под «обычаем делового оборота» понимается сложившееся и широком применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Признаки обычая делового оборота:

• Это сложившееся правило поведения, то есть, его содержание является вполне определенным.

• Данное правило поведения находит широкое применение – то есть, это неоднократное действие конкретных субъектов, а неизменно повторяющееся поведение различных лиц в соответствующей сфере предпринимательской деятельности.

• Действует только в области предпринимательской деятельности.

• Обычай делового оборота не предусмотрен в законодательстве, но может быть зафиксирован в ином документе.

Правила поведения, не отвечающие указанным признакам, обычаями делового оборота не признаются и соответственно не являются источниками гражданского права. Это называется «обыкновением», то есть сложившимся правилом, которым по своему соглашению руководствуются стороны определенного договора.

Судебная практика.

19.09.11

Гражданское право как наука

Наука гражданского права называется «цивилистикой». Цивилистика изучает в самом широком смысле закономерности развития гражданско-правового регулирования общественных отношений. Это достаточно древняя наука. Есть даже такое мнение, что теория права отпочковалась в свое время именно от цивилистики.

Каковы цели этой науки? Прежде всего, это разработка и систематизация теоретических знаний о цивильном праве. Кроме того, эта наука вырабатывает рекомендации по совершенствованию гражданско-правового регулирования. Есть целый ряд целей:

• Систематизация знаний, классификация основных гражданско-правовых понятий.

• Изучение источников.

• Выработка предложений по совершенствованию законодательства.

Предмет гражданско-правовой науки охарактеризовать одним словом достаточно сложно. Это целый комплекс явлений. Прежде всего, это общественные отношения, которые регулируются нормами гражданского права. Это сами нормы гражданского права и практика их применения. Достаточно важным компонентом предмета являются нормы не только отечественного, но и зарубежного гражданского права. А также оформление международного торгового оборота. Таким образом, можно выделить несколько аспектов в предмете науки гражданского права. По крайней мере, догматический аспект там присутствует. Исторический аспект обязательно имеет место. Очень важным является такое направление, как гражданско-правовая политика. Гражданско-правовая политика как раз имеет отношение к тому, как должно осуществляться гражданско-правовое регулирование.

Задачи:

• Объяснять и анализировать имеющиеся гражданско-правовые явления.

• Прогнозировать развитие и получать знания о новых явлениях в этой сфере.

Та совокупность знаний, которая в конце концов вырабатывается наукой гражданского права, выстраивается в систему, которая отчасти совпадает с системой гражданского права, но все же полного совпадения нет.

Учение о гражданско-правовой ответственности – также важный раздел гражданского права.

Выводы этой науки общеобязательного характера на сегодняшний день не имеют. Основные положения, выработанные наукой гражданского права, становятся базой для новых норм.

Очень большое значение в цивилистике имеют труды отечественных ученых-цивилистов:

• Д. И. Мейер «Русское гражданское право».

• Шершеневич «Русское гражданское право», «Трудовое право».

• И. А. Покровский «История Римского права», «Основные проблемы гражданского права».

• К. П. Победоносцев.

• Синайский и др.

Методология науки гражданского права

Можно выделить две группы: общенаучные и частнонаучные методы. Общенаучные применяются не только в одной науке:

• Диалектический метод.

• Исторический (развитие явления в хронологической последовательности).

• Формально-логический (индукция, дедукция, анализ и синтез т. д.).

• Абстрагирование.

• Аналогия.

Частнонаучные методы:

• Догматический анализ (толкование каких-либо норм и юридических конструкций).

• Сравнительно-правовой.

История гражданско-правовой науки

Гамбар делил развитие гражданско-правовой науки на следующие периоды:

• Древнеримский период (сакрализм, преобладание судебного представления о праве, казуистичность).

• Период рецепции Римского права (приверженность тексту, заимствование чужих правовых конструкций, становление различных научных школ, каноническое право, развитие права купцов (предшественник международного частного права)).

• Научный период – та стадия, когда право стало развиваться под влиянием различных направлений и школ (школа естественного права, историческая школа).

В отечественной цивилистике мы так же можем выделить отдельные этапы. Но дело в том, что определенное влияние на развитие отечественной юриспруденции оказала влияние война с Францией. Тем не менее, свод законов, составленный Сперанским, все же сохранил в себе следы французского влияния. В последствии был даже подготовлен проект гражданского кодекса, но принят он не был. В первые годы после революции развитие гражданского права было приостановлено, поскольку изменения в строе были настолько огромны, что некоторые исследователи и вовсе стали отрицать право. Затем во время НЭПа развитие гражданского права продолжалось. После НЭПа гонения на гражданское право вновь возобновились. После войны следующий этап – Основы гражданского законодательства СССР. Задачей цивилистики на тот момент было подведение догматического обоснования под чужеродные гражданскому праву элементы. Например, плановый акт – договор между административным органом и производственным предприятием. С одной стороны, это вроде бы гражданский договор, но с другой стороны это по сути лишь формальность, поскольку все уже было решено заранее.

22.09.11

Гражданское право как учебная дисциплина

Гражданское право в 3-ех аспектах:

• Мы изучаем российское гражданское право как отрасль права.

• Как отрасль законодательства.

• Как отрасль науки.

Помимо этого считается, что в процессе постижения этого курса мы должны выработать кое-какие навыки применения гражданского права в жизни. Римский юрист Цельз говорил, что знать законы – значит держать их слова в голове, но не значит понимать их. Поэтому все те, кто усвоил основные гражданско-правовые конструкции и правила, смогут более свободно ориентироваться даже в изменяющемся законодательстве. Одной практической направленности изучения гражданского права недостаточно.

Система курса содержит две большие части и, естественно, не совпадает с системой отрасли гражданского права. В рамках первой части мы изучаем общие положения, затем мы переходим к особенной части, где первым будет раздел о собственности, иные вещные права и способы защиты вещных прав.

Гражданское правоотношение

Гражданское правоотношение называют правовой формой, средством удовлетворения материальных и духовных потребностей участников гражданского оборота. Оно же является ключевым звеном в механизме гражданско-правового регулирования. С помощью этой категории в отечественной цивилистике очень сильны до сих пор остатки той идеологии, которая до сих пор сильна в России – марксизм. К экономическому базису общества относятся имущественно-стоимостные отношения, они же как раз составляют экономическую основу жизни общества – экономический базис. Для регулирования этих отношений создается идеологическая надстройка. Базис и надстройка находятся в постоянном взаимодействии, в котором определяющим всегда признавался базис. Главное заключается в механизме, который используются для регулирования этих отношений. Поскольку правоотношения, это есть некая абстракция, то понятие это находит разную трактовку в литературе. Здесь мы должны ориентироваться на определения, которые сформулированы в науке. Одно из самых распространенных: правоотношение – есть отношение, урегулированное нормами гражданского права. Ранее эта трактовка подвергалась критике за то, что она не позволяет разграничить базис и надстройку. Здесь проявляется единство формы и содержания. Вместе с тем, есть иные позиции на этот счет. В свое время одну их таких позиций высказал Толстой в своей книге «Теория правоотношений» В этой своей работе он подверг критике все иные трактовки правоотношения. Согласно его книге правоотношение – есть идеологическое общественное отношение, которое возникает в результате воздействия норм права на материальные отношения. Именно здесь четко показывается то, что правоотношение – это всего лишь одно звено. Здесь же он говорит, что при такой трактовке материальное отношение остается самим собой, а над ним возникает прослойка правоотношения. О. Красавчик в свое время высказал свою трактовку правоотношения. Он говорил, что это есть не что иное, как юридическая форма общественных отношений. Ни не могут быть тожественны, но все же взаимосвязаны. Нужно различать реальное содержание общественного отношения и его правовую форму, которую оно обретает в результате воздействия норм права. Так или иначе, все эти конструкции весьма условны, и можно долго спорить по поводу того, кому нужно отдать предпочтение. Правоотношение в наиболее широком смысле:

• Это связь субъектов.

• Субъекты наделены взаимными правами и обязанностями. Эти права и обязанности составляют юридическое содержание правоотношения.

Правоотношение – с одной стороны это воля государства, с другой стороны это воля самих участников правоотношения, проявляться она может по-разному. Гражданские правоотношения обладают своей спецификой:

• Участники равны и обособлены друг от друга. Это равенство внутренне присуще гражданским правоотношениям. Отсюда можно сказать, что они традиционно строятся по системе координации, а не субординации. Наличие права требования не означает какого-либо господства или власти над субъектом требования. По крайней мере, никто не может приказать субъекту вступить в гражданские правоотношения.

• Если говорить о гражданских правоотношениях, то в большинстве случаев и возникновение, изменение и прекращение действия осуществляется в форме изъявления воли субъектов, закрепленного в актах, сделках. Поэтому форма правоотношений отчасти определятся не только законом, но и самими участниками правоотношений.

• Поскольку для обеспечения стабильности гражданских правоотношений так же применяются определенные меры правового реагирования (санкции), для гражданского правоотношения характерно то, что эти санкции в большинстве своем носят имущественный характер, то есть не воздействуют непосредственно на личность нарушителя.

Состав гражданского правоотношения

Сюда входят субъекты, объект и содержание.

Субъекты – совокупность лиц, которые участвуют в правоотношении. В правоотношении должно участвовать не менее двух субъектов. Традиционно среди субъектов выделяют управомоченную и обязанную стороны. В свою очередь в качестве как обязанной, так и управомоченной стороны могут выступать любые правосубъектные образования. Управомоченная и обязанная стороны могут быть представлены одной или несколькими персонами. Но одна и та же сторона может выступать и в качестве управомоченной, и в качестве обязанной стороны. Правоотношение в данном случае стоит понимать в широком смысле.

Объекты - право и корреспондирующая ему обязанность.

Содержание правоотношения – господствующее на сегодняшний день мнение сводится к тому, что содержание правоотношения составляют права и обязанности его участников.

Субъективное право – мера дозволенного поведения управомоченного лица. По смыслу одной из теорий сущность субъективного права сводится к воле, равно как и в объективном праве. Только в объективном праве находит свое проявление воля законодателя, а в объективном праве – воля частная. По другой теории предлагается выделять два интереса: материальный и формальный. Материальный – выгода. Формальный – защищенность интереса от всяческих посягательств. Кроме того, субъективное право имеет структуру, в которой выделяют до 3-ех правомочий:

• Право требования определенного поведения от других лиц.

• Право совершения собственных действий.

• Право на защиту прав в случае их нарушения.

То или другое правомочие может выступать на первый план в зависимости от правоотношения. Например, для обязательственных правомочий характерно выдвижение на первый план правомочия требования совершения определенных действий от других лиц.

Субъективная обязанность – мера должного поведения. Два типа: активная и пассивная. При позитивной обязанности – требование совершить действие. При пассивной обязанности – запрет совершения действия. Кроме того есть общерегулятивные запреты, которые распространяются на всех участников гражданских правоотношений. Структура обязанностей так же может быть неоднородной, потому как если объективная обязанность предполагает совершение каких-либо действий, то субъективная предполагает и бездействие.

Существует две точки зрения относительно того, что же является содержанием правоотношений. Согласно одной точке зрения (Егоров), содержание – это взаимодействие правоотношений, которое может осуществляться как между собой, так и по поводу какого-либо предмета. В свое время Иоффе выделял троякое содержание правоотношения:

• Идеологическое – воля государства.

• Материальное – то общественное отношение, которое лежало в основе правоотношения.

• Юридическое – права и обязанности.

Структура гражданского правоотношения может быть простой и сложной, в широком и узком смысле. Большинство правоотношений имеют сложную структуру. Помимо существования комплекса правоотношений, взаимосвязанных каким-либо одним основанием, каждое из них может быть связано с каким-либо элементом. Например, если на стороне обязанного или управомоченного выступает не одно, а несколько лиц, то отношения усложняются. Кроме того, кредитору помимо основного требования могут принадлежать какие-либо другие требования, что тоже усложняет правоотношение. Существуют так называемые синаллагматические договоры, которые направлены на возникновение купле-продажных отношений. Правоотношения могут усложняться наличием секундарных прав. Такое право обладает определенной спецификой по сравнению с субъективным правом в классическом понимании. Частное секундарное право – это право, содержанием которого является возможность установить или преобразовать конкретное правоотношение посредством односторонней сделки. Это некое право преимущество. Секундарное право делится на:

• Правообразующее – право присвоения бесхозяйных вещей.

• Правоизменяющее – право выбора альтернативного обязательства.

• Правопрекращающее – право на зачет встречного однородного требования. «Я вам должен 1 тыс. Р, а вы мне 2 тыс. Р. Но зачем совершать два исполнения? Нужно просто совершить зачет». Или право оспаривания сделки.

26.09.11

Объект – то, по поводу чего возникает деятельность участников правоотношения.

Другая версия: объект правоотношения – это поведение участников, направленное на материальное благо.

Иоффе выделял троякое содержание объекта правоотношения:

• Юридическое содержание.

• Идеологическое содержание – воля.

• Материальное содержание – вещь или иное благо.

Толстой говорит, что следует различать два объекта:

• Общий – поведение участников правоотношения, само материальное общественное отношение.

• Специальный.

Классификация гражданских правоотношений

Цель классификаций – уяснение характера правоотношения, каких-то особенностей, существующих в рамках этого правоотношения прав и обязанностей, а отсюда – правильно определение круга норм, регулирующих данное правоотношение. Классификация может проводиться по разным критериям.

По предмету:

• Имущественные правоотношения, возникающие по поводу тех или иных материальных благ.

• Отношения по обладанию материальными благами – статика.

• Отношения по перемещению материальных благ – динамика.

• Неимущественные правоотношения. Эти отношения характеризует личностный характер.

В чем усматривается практическое значение данного разграничения? Прежде всего, считается, что определенной особенностью обладают санкции, которые применяются в случае нарушения этих правоотношений. В имущественных правоотношениях - это имущественные санкции, которые воздействуют главным образом на имущественное состояние субъекта. Когда речь заходит об отношениях неимущественных, то санкции здесь не будут такой ярко выраженный имущественный характер.

По кругу лицу, которые состоят в правомочии:

• Абсолютные – круг лиц не определен. К числу таких правоотношений можно отнести отношения между собственником и всеми остальными субъектами, которые обязаны не нарушать его право. Конечно, обладателю субъективного права сопутствуют определенные обязанности. Есть спорное суждение, согласно которого абсолютному правоотношению соответствуют права, которые существуют вне правоотношения. Поскольку, если взять право собственности, то собственник состоит в правоотношениях с людьми, которых он никогда не знал и, скорее всего, не узнает, – абсурд. Но дело в том, что здесь есть и управомоченный субъект, и обязанные субъекты.

• Относительные правоотношения – управомоченному субъекту противостоит определенный субъектный состав. Круг таких отношений достаточно широк: обязательственные правоотношения, отношения, которые возникают по поводу передачи в пользование исключительных прав и др. Для таких правоотношений характерна более сложная структура, чем у абсолютных.

В чем значение такого разграничения? Меры защиты рассчитаны таким образом, чтобы в случае нарушения они могли применяться к любому нарушителю. Поскольку нам известен субъектный состав такого правоотношения, то мы можем всегда предположить, кто будет нарушителем такого правоотношения. Соответственно мы можем заранее учитывать, какие меры могут быть применены к нарушителю. Есть два типа защиты: для защиты абсолютных прав и для защиты относительных прав.

Вещное и обязательственное право. Это разграничение дополняет разграничение на абсолютное и относительное. Тут нужно обращать внимание на то, каким образом удовлетворяются интересы управомоченного лица. Вещные правоотношения регулируют статику правоотношения. Свои интересы собственник удовлетворяет своими собственными действиями. Обязательственные правоотношения – это те, которые связаны с динамикой имущественного права. Содержание обязательственных правоотношений в отличие от правоотношений вещных может изменяться, причем неограниченное число раз, то есть, нельзя предусмотреть заранее исчерпывающий перечень изменений. Главное здесь то, что интересы управомоченного лица реализуются главным образом благодаря действиям обязанного лица. Если смысл обязательства состоит в том, чтобы должник что-то дал, сделал или предоставил кредитору, логично предположить, что кредитор сам себе предоставить этого не может.

По функции правоотношения:

• Регулятивные.

• Охранительные.

Квазиделиктное правоотношение – в случае, когда вреда еще нет, оно направлено на предупреждение вреда.

К. Саньи сформулировал понятие «право на иск» - возникает при нарушении субъективного права. Противники этой теории утверждают, что никакого нового правоотношения не возникает, это то же самое правоотношение. Одно дело совершение действий по обязательству и другое дело – возмещение убытков. Но в данном случае, это «суррогатное исполнение». Это не то, что требовалось исполнить. Первоначально нужно было совершить одно действие, а затем, не ясно по какому основанию, стало нужно совершить другое действие.

По временному критерию:

• Срочные – те правоотношения, это те правоотношения, которые ограничены определенным сроком.

• Бессрочные.

Например, исключительное право на произведения искусства. Оно существует в течение жизни автора и 70 лет после его смерти. Грубо говоря, этот срок, в течение которого наследники еще могут пользоваться плодами интеллектуальной деятельности их предка. Все обязательственные правоотношения носят срочный характер. Здесь мы имеем дело с обязанностью обязанного лица совершения действий. Они должны быть совершены как минимум при жизни управомоченной стороны. Право собственности – бессрочно.

Корпоративные правоотношения (организационные). Основания возникновения таких правоотношений различные, но, так или иначе, они связаны с юридическим лицом. Отдельно эти отношения выделят при реализации имущественных прав. Такие отношения встречаются, например, в области общей долевой собственности. Также, в случае нарушения преимущественного права приобретения, предусмотрены специальные меры защиты.

Фидуциарные правоотношения. Римские фидуции – прообраз современного залога – форма обеспечения, которую должник отдавал кредитору. Но кредитор потом мог и не возвращать данную вещь, поэтому эти отношения могли строиться только на доверии. На сегодня таковыми можно назвать целый ряд правоотношений, прежде всего, это отношения доверителя и доверенного. Существует особый порядок прекращения этих правоотношений, как правило, по заявлению любой из стороны эти отношения могут быть прекращены в связи с утратой доверия.

Правопреемство

Это изменение субъектного состава гражданского правоотношения. И переход прав и обязанностей от одного участника гражданского оборота к другому участнику гражданского оборота.

При универсальном правопреемстве правопреемник в результате одного юридического акта одним действием замещает его правопредшественника во всех его правоотношениях. Например, в случае с наследованием. В данном случае идет правопреемство как активных, так и пассивных прав.

Сингулярное правопреемство идет только в конкретных правоотношениях. Например, при цессии – уступке права.

Правопреемство не допускается в тех случаях, когда отношения носят строго личный характер.

29.09.11

Возникновение, изменение, прекращение гражданских прав, а также их осуществление и защита

Известно, что правоотношения не находятся в статичном состоянии. В теории права выделяются некие предпосылки движения правоотношений:

• Нормативные предпосылки – должна существовать норма права, регулирующая соответствующие отношения.

• Правосубъектные предпосылки – связаны со способностью того или иного лица являться субъектом гражданских правоотношений. Речь идет о праводееспособности.

• Юридико-фактические предпосылки. Здесь речь идет о фактах реальной действительности, с которыми связано возникновение, изменение или прекращение каких-либо правоотношений.

В отсутствие первых двух видов предпосылок никаких правоотношений существовать вообще не может.

Что такое юридический факт – это факт окружающей действительности, явление, которое существует независимо от нашего осознания, явление, которое имеет правовое значение. Значение этот факт приобретает благодаря тому, что правовая норма связывает с ним те или иные правоположения. Перечень таких фактов содержится в статье 8 ГК РФ. Прежде всего, в этой статье называются договор и иные сделки. Это, например, судебные решения, причинение вреда и т. д. Самым безусловным достоинством этой нормы является то, что содержащийся здесь перечень является открытым, что позволяет избежать необходимость постоянно дополнять его.

Классификация фактов по правовым последствиям:

• Правопорождающие.

• Правоизменяющие (перевод долга).

• Правопрекращающие (исполнение обязательств надлежащим образом).

Иногда в литературе пишут о так называемых правопрепятствующих юридических фактах, когда то или иное обстоятельство препятствует возникновению или изменению правоотношения.

Более известная на сегодняшний день классификация – классификация по признаку наличия воли в том или ином явлении:

• События. Тут выделяют отдельные разновидности:

• Считается, что большинство событий носит абсолютный характер – то есть, они полностью не зависят от человека. Но в литературе все-таки отмечается, что в отдельных событиях связь между действиями людей и событиями прослеживается. Например, стихийные бедствия.

• Иногда воля может стать причиной события, такие события носят относительный характер. Например, смерть человека, техногенная авария.

• Действия – явления, полностью и всецело связаны с волей человека. Действия мы подразделяем на две группы:

• Правомерные – действия, которые соответствуют правовым нормам, а порождаемые отношения носят регулятивный характер.

• Неправомерные - для гражданского права это означает, что совершение таких действий влечет возникновение особого вида правоотношений – охранительных. Традиционный пример – причинение вреда. Подразделяются на:

• Объективно противоправные – их последствия не связаны с субъективным моментом, то есть, такое действие может совершаться и невиновным. Например, неосновательное обогащение.

• Субъективно противоправные – в них подлежит учету субъективная сторона отношений, отношение субъекта к своим действиям.

В первом случае есть воля, направленная на возникновение последствий, а во тором воля не направлена на это, они возникают сами.

В отечественной юриспруденции эту классификацию принято распространять именно на правомерные действия. Соответственно, те действия, в которых не учитывается направление воли, принято называть юридическими поступками, а те, где воля учитывается – юридическими актами.

Естественно, необходимо, чтобы воля соответствовала закону, потому что правовое последствие воли – санкция правопорядка.

Наряду со сделками признано существование еще одной категории - административных актов. Эта традиция уходит корнями в советские годы, когда господствовала административная экономическая система. Такие действия совершают по долгу службы.

Юридические поступки – термин, характерный для отечественного права. Имеет целый ряд действий, которые являются ни сделками, ни правонарушениями, но с ними связаны правовые последствия, в частности, сюда относится признание каких-либо фактов или уведомление о каких-либо фактах. Позднее этот перечень дополнялся, в частности, к юридическим поступкам стали относить действия по созданию юридических объектов, и одним из результатов стало создание интеллектуальной деятельности, например, произведения литературы. Здесь отчетливо демонстрируется то, что направленность воли не имеет правового значения. Также к числу поступков относят действия по уничтожению или потреблению вещей, переработке вещей. В целом говорят, что категория этих поступков достаточно обширна, она включает большой перечень разнообразных действий. По сути дела, единственное, что их объединяет - отсутствие направленности воли. Это случаи, когда закон связывает правовые последствия с самим действием независимо от того, что подразумевалось или не подразумевалось при его совершении.

Иногда можно встретить упоминания о других юридических фактах, которые не нашли себе место в этой классификации:

• Факты состояния (вещные права).

• Правоотношения по закону – но в законе не говорится о конкретных лицах, там используются лишь общие категории.

• Судебные решения – тоже очень спорный вопрос. Нужно учитывать, что не все судебные решения признаются юридическими фактами. Но, по крайней мере, есть решения по преобразовательным искам, которые рядом авторов признаются, как факты. Конечно, нельзя недооценивать значение судебного решения, но при этом нельзя его превозносить и переоценивать, то есть, приписывать ему роль самостоятельного юридического факта.

Фактический состав бывает двух видов:

• Когда последовательность накопления частей фактического состава имеет значения – сложный комплекс. Например, при наследовании. Если допустим сын наследодателя умирает до его смерти, то на его место становятся его дети, а если наоборот (сначала дедушка), то имеет место наследственная трансмиссия.

• Когда последовательность не имеет значения – свободный комплекс.

Осуществление гражданских прав. Понятие и пределы.

В любом учебнике можно встретить одно и то же понимание осуществления гражданского права – осуществление тех действий, реализация тех возможностей, которые заложены в гражданском праве. Если мы говорим, что субъективное право – мера возможного поведения, то осуществление этих возможностей и есть осуществление права. При этом, осуществляя субъективное право, управомоченное лицо удовлетворяет свои материальные и духовные потребности, особенно если мы вспомним Теорию Интереса Геринга. При этом возможны различные способы реализации этих возможностей, среди них принято выделять фактические и юридические способы:

• Фактические – это те действия управомоченного лица, которые не обладают признаками сделок.

• Юридические способы – те способы, которые не обладают признаками сделок. В ГК указано, что отказ субъекта от какого-либо права не лишает его этого права. Есть и другие случаи, например, ст. 284 ГК РФ, когда земельный участок, предоставленный для строительства, не используются, то право на него прекращается.

Выделяют несколько принципов, которые имеют отношение к осуществлению гражданских прав:

• Принцип законности.

• Принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав.

• Автономия воли. Очень велика свобода усмотрения, но она имеет свои пределы, которые очерчены рамками правовых норм в конкретных случаях, в отдельных случаях в качестве таких пределов выступают иные принципы.

Таким образом, что такое предел осуществления гражданских прав? Это законодательно очерченные границы деятельности управомоченных лиц по реализации возможностей, составляющих содержание субъективных прав. Различают частные и общие пределы.

Частные пределы – касаются отдельных гражданских прав, могут быть предусмотрены в каких-то специальных статьях, условиях сделки, в этом заключается их преимущество, поскольку они сформулированы для конкретного случая и являются максимально определенными. В отдельных случаях закон может даже предусматривать специальный порядок осуществления права. Также частные ограничения прав могут устанавливаться путем указания на срок. Но это опять же вопрос очень спорный, насколько срок является пределом осуществления права, он имеет, прежде всего, отношение к существованию права. Такой срок называется «пресекательным сроком», и он сродни наказанию. Например, статья 284 – если право в течение определенного срока не осуществлялось, то оно прекращается.

03.10.11

Этой проблемой плотно занимался известный российский цивилист Грибанов. Он определял злоупотребление правом как особый вид гражданского правонарушения. Его особенность заключается в том, что управомоченное лицо при осуществлении принадлежащего ему права использует недозволенную конкретную форму в рамках дозволенного ему общего типа поведения. Противники этой точки зрения говорили, что правом невозможно злоупотребить. А если правонарушение и имеет место, то это уже не право - право заканчивается там, где начинается правонарушение. В отечественной науке противником такой точки зрения был Агарков, который говорил, в чем заключается опасность этого учения: управомоченный узнает о действительном содержании своего субъективного права только после того, когда судом уже разрешен спор по поводу злоупотребления правом. Кроме того, такой подход открывает дорогу произволу в судебных инстанциях. Но что важно, то из их работ можно извлечь следующую идею: не могут нормы права использоваться в отрыве от общих начал права. "Право доведенное до предела является высшей несправедливостью". Статья 10 ГК РФ, устанавливая пределы использования гражданских прав, устанавливает такой предел, как недопущение злоупотребления правом. Поскольку ГК содержит прямой запрет на такие действия, как злоупотребление правом, значит злоупотребление является правонарушением. Редакция 10 статьи позволяет на сегодняшний день говорить о двух видах злоупотребления прав:

• Не допускаются действия, которые осуществляются исключительно с намерением причинить вред другому лицу - шикана. Эта конструкция не есть изобретение российского права. Исходные положения, запрещающие злоупотребление правом в такой форме, закрепляются и германским правом, и правом других стран. Характерный признак - отсутствие собственного интереса при реализации права.

• Статья 10 также закрепляет такое злоупотребление правом, как доминирующее положение на рынке и ограничение конкуренции. Конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором у каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем рынке. Доминирующее положение на рынке – это такое положение, которое дает возможность оказывать решающее влияние на условия обращения товара и услуг: либо устранять других хозяйствующих субъектов рынка, либо затруднять им доступ к рынку. Делать это субъект можно при помощи создания дефицита товара либо повышение цен, или, например, навязывания контрагенту условий, которые невыгодны ему, включение в договор дискриминирующих элементов, которые ставят другого субъекта в неравное положение. Что касается иных форм, то, естественно, что их перечисление в законе невозможно, поэтому на практике есть затруднение в определении злоупотребления права в каждом конкретном случае. Поэтому, законодателем дается общее определение: злоупотребление – недобросовестное поведение участников хозяйственного оборота, приводящее к неблагоприятным последствиям для других субъектов.

Поскольку злоупотребление правом обладает всеми признаками правонарушения, то за таким правонарушением по идее должно следовать применение гражданско-правовой ответственности, но на сегодняшний в качестве меры наказания применяется отказ в судебной защите гражданского права в данном конкретном случае.

Защита гражданских прав

Очевидно, что каждое субъективное право имеет ценность лишь постольку, поскольку оно может подлежать защите. По этому поводу существует две позиции:

• Право на защиту – элемент самого субъективного права.

• Право на защиту – некое самостоятельное гражданское право, которое возникает в связи с нарушением субъективного права.

Субъективное право на защиту можно определить как юридически закрепленную возможность управомоченного лица использовать меры правоохранительного характера с целью восстановления нарушенного или оспариваемого права, а также пресечения действий, нарушающих субъективное право. Среди форм защиты традиционно различают две основные формы:

• Юрисдикционная – осуществляется при помощи юрисдикционного органа. В зависимости от того органа, который осуществляет защиту различают два порядка такой защиты:

• Общий порядок – судебная защита.

• Специальный порядок – административная защита, которая в гражданском праве применяется в порядке исключения.

• Не юрисдикционная – тот случай, когда защита осуществляется самостоятельно – тем лицом, чье право было нарушено.

Право на защиту, исходя из теории охранительных правоотношений, можно сказать, что оно возникает из нарушения регулятивного субъективного права. Иногда его называют правом притязания. В качестве основного средства защиты выступает иск. А иск, это с одной стороны требование к суду, с другой стороны (процессуальной) – это материально-правовое требование по существу спора к ответчику, и оно может заключаться либо в выполнении лежащих на нем (ответчике) обязанностей, либо признание наличия или отсутствия правоотношений. Традиционно различают несколько видов исков:

• Иск о присуждении (исполнительный) – истец обращается с просьбой присудить ответчику исполнение чего-либо, понудить его к совершению каких-либо действий. В рамках этого вида выделяют еще иски о запрете каких-либо действий.

• Иск о признании (декларативный) – в данном случае истец добивается признания судом наличия или отсутствия у него правоотношения – простую констатацию того, что у него есть. Например, иски о признании права или недействительности и ничтожности сделки. Соответственно, различают положительные и отрицательные декларативные иски.

• Преобразовательный иск – иск, посредством разрешения которого вносятся изменения в правовые отношения сторон, то есть, происходит установление, изменение или прекращение правоотношения. Достаточно показательный пример – требование о расторжении договора. Если судом будут установлены основания для такого расторжения, то правоотношение будет прекращено.

• Вещные иски – направлены на защиту вещного права.

• Личные иски – направлены на защиту обязательств.

• Косвенные, которые не являются непосредственными участниками спорных правоотношений.

Помимо иска очень важным средством защиты прав в процессе является возражение, которое, как правило, направлено на нейтрализацию искового требования. Закон не знает давности возражения.