Глава 1. Понятие нормативно-правового акта как источника права

1.1. История понятия нормативно-правового акта как источника права в юридической науке

Понятие «источник права» является одним из самых дискуссионных в юридической науке. Это связано, в первую очередь, с многозначностью термина «источник». Так, в «Словаре русского языка» СИ. Ожегова мы находим три объяснения данному понятию: 1) струя жидкости, вытекающая из земли; 2) то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь; 3) письменный памятник, документ, на основании которого строится научное исследование.¹ Два последних значения используются и в юриспруденции. Теперь попробуем экстраполировать их в правовую материю: источник права - то, что дает начало праву, откуда право исходит. По сути дела, в данном значении под источником права следует понимать те факторы, которые лежат в его основе, то есть правообразующие, либо письменные памятники, документы, используемые для получения знаний о праве.

Исходя из целей нашего исследования, необходимо определить понятие источника права, а также проследить историю формирования взглядов о нем. Это методологически оправдано, так как четкость данного понятия имеет существенное значение для теоретической разработки проблем не только источников права, но и права в целом.

Справедливым представляется причисление термина «источник права» к понятиям-метафорам. По мнению А.А. Рубанова, в основе всякой метафоры, включая и юридическую, лежит сравнение объекта с каким-либо другим предметом, явлением, которые более известны сравнивающему, считаются им более понятными². Существуют правовые понятия-метафоры, обладающие качеством, которое автор называет юридическим бессмертием.

Среди них заметное место занимают понятия, зародившиеся в античном мире. Сравнения, некогда лежавшие в основе этих понятий, утратили смысл. Но понятия остались и по-прежнему используются правовой наукой как инструменты познания окружающего мира.

Широко распространенным понятием-метафорой, восходящим к античному Риму, является понятие «источник права». Автор этой метафоры Тит Ливии, впервые написавший, что Законы XII таблиц были «источником всего публичного и частного права», подразумевал не только то, что эти законы считались главной основой действующего права, как это понимается сегодня. Согласно римской религии, источник был тем местом, где соединялись два мира: наземный, где жили люди, и подземный, где жили боги. Для Тита Ливия Законы XII таблиц связывали земной мир с миром богов. Сегодняшний смысл этой метафоры выражает ту мысль, что закон не самодостаточен, что существует и еще некоторый фактор, который не только определяет, но в известном смысле и санкционирует закон.

Специальное и самостоятельное изучение проблем источников права (понятие, виды, соотношение между собой и т.д.) начинается не ранее XIX века. До этого различные аспекты источников права рассматривались, но происходило это обычно в рамках иных юридических проблем - понятия права, применения и толкования права и т.д. (Платон, Аристотель, Цицерон, римские юристы, Г. Гроций, Ш.Л. Монтескье, Ч. Беккариа и др.)

В юридической литературе конца XIX века проблеме источников права уделялось значительное внимание Она рассматривалась как в учебных курсах по всем юридическим дисциплинам, так и в специальных работах . Авторами указывалось и на многозначность термина, и на его спорный характер³.

Определение понятия «источник права» в формально-юридическом смысле вызывает наибольшие трудности. Обычно в этом значении под источником права понимаются формы выражения государственной воли, формы выражения правовых норм, то есть наблюдается отождествление понятий форма и источник права .

Попытки конкретизировать понятие «источник права» через понятие «формы» предпринимались неоднократно, но разделяются не всеми авторами. Еще Г.Ф. Шершеневич в начале XX в. отмечал: «Разнообразие значений, придаваемых выражению «источники права» в той же науке права, вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением - формы права. Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм. Выбор форм зависит всецело от государственной власти».⁴

Для преодоления указанных разногласий Ф.В. Тарановский, вслед за Л.И. Петражицким, в начале XX в. предлагал ввести в научный оборот термин «нормативный факт», заменив им «источник права», аргументируя это тем, что процесс позитивации права представляет собой превращение известного представления, мнения, суждения о правах и обязанностях в обязательную норму поведения. Факт, с которым соединяется такое превращение, вполне правильно и уместно назвать нормативным фактом.

В 60-е XX в. годы предпринимались попытки отказаться от употребления термина «источник права», заменив его на понятие «форма права». Но они не увенчались успехом и термин «источник права» продолжал и продолжает использоваться в отраслевых юридических науках.

В юридической литературе в части соотношения терминов «форма права» и «источник права» сложились следующие позиции:

1) отождествление формы и источника:

а) полное отождествление (М.И. Байтин, С.Ф. Кечекьян, Н.М. Коркунов, В.М. Хвостов и др.);

б) уравнивание понятий с целью замены одного термина другим (Н.Л. Дювенуа, Г.Ф. Шершеневич и др.);

2) разделение понятий в разных вариантах, при этом:

а) один из смыслов понятия источник совпадает с формой (Т.В. Гурова, М.Н. Марченко и др.);

б) одно из значений формы уравнивается с источником (С.Л. Зивс, Б.В. Шейндлин и др.);

3) полное разделение понятий без пересечения при наличии других дополнительных терминов, служащих сопоставлению формы и содержания (В.О. Лучин, А.В. Мазуров и др.).

В.В. Лазарев и СВ. Липень в учебнике по «Теории государства и права» дают следующее определение источнику права - «это способ выражения, закрепления правовых норм», а также отмечают, что «наряду с понятием «источник права» в теоретической науке как равнозначное используется и понятие «форма права», под которой имеются в виду способ выражения, внешнего оформления правовых норм, формы их существования»⁵.

Наблюдается преемственность и среди сторонников другой позиции по вопросу о соотношении указанных терминов. В 1968 году А.Ф. Шебанов в упомянутом выше издании предлагал отказаться от термина «источник права», заменив его формой права, которая определялась им как «установившаяся на основе Конституции СССР система нормативно-правовых актов, изданных органами Советского государства (в определенных случаях с санкции государства общественными организациями) и выражающих государственную волю советского народа, объективированную в виде социалистических правовых норм»⁶.

И в настоящее время эта точка зрения имеет своих сторонников. Так, Л.А. Морозова отмечает: «По-видимому, было бы целесообразно возвратиться к тем исследованиям, в которых различались понятия формы права и его источников (А.Ф. Шебанова, A.M. Васильева и др.). Это устранит путаницу в понятийном фонде юридической науки, создаст устойчивость юридических конструкций, а главное - наполнит юридические категории реальным содержанием»⁷.

Аналогичной точки зрения придерживается С.В. Бошно: «Проблема соотношения понятий «форма» и «источник права» имеет многовековой опыт. Высказаны разнообразные точки зрения относительно разделения и отождествления дефиниций, предложено отдать предпочтение одному из терминов. Обоснованной представляется позиция различения понятий «форма» и «источник права», признания их относительной автономии. Источником права является то, откуда берется, черпается право: сложившийся порядок общественных отношений, идея, потребность. Форма права - объективированные определенным образом правила общественной практики, которые в силу объективных причин признаются обществом и государством как обязательные. Правила, созданные обществом и одобренные государством посредством придания им некоторой внешней оболочки, защищаемые государственным принуждением, представляют собой форму права».⁸

Видами источников позитивного права являются: I) нормативно-правовой акт; 2) юридический прецедент; 3) нормативный договор; 4) санкционированный государством обычай; 5) юридическая доктрина.

Все вышеизложенное позволяет нам сделать следующие выводы и сформулировать авторское определение понятия «источник права» в формально-юридическом смысле.

Выходом из ситуации представляется считать форму и источник права совпадающими понятиями, если речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права и использовать в этом случае следующее написание «источник (форма) права». Областью применения данного термина в настоящем исследовании будет являться право позитивное.

Наблюдается определенная преемственность в подходах к рассмотрению понятие источника права в работах как отечественных ученых-юристов дореволюционного, советского и постсоветского периода, так и зарубежных. Это касается проблем определения понятия «источник права», соотношение понятий «источник» и «форма». Различия в подходах к определению понятия источник права в советский и постсоветский период связаны в основном с особенностями правопонимания. Для советского периода характерно указание на классовый характер права, его тесную связь с государством, для постсоветского периода характерно разнообразие подходов к правопониманию, а соответственно и многообразие определений понятия «источник права»;

Под источником права, по нашему мнению, следует понимать выражение государственной воли в определенной форме, обусловленной существом регулируемых правоотношений, предпочтительной для правовой системы конкретного государства.

Источники позитивного права многообразны, но находятся между собой в тесной связи, что обусловлено системностью и иерархичностью их построения в конкретной национальной правовой системе. Несмотря на различие удельного веса того или иного источника, его места в иерархии норм в различных странах ученые традиционно в качестве источников права выделяют нормативно-правовые акты, судебные прецеденты, правовые обычаи, нормативные договоры, юридические доктрины. Определение места и значения каждого из источников в конкретной национально-правовой системе - одна из важнейших задач правоведения на различных этапах государственного развития. Решить которую возможно при условии их всестороннего анализа.