§ 2.2. Нежилые помещения как объекты недвижимости

Известно, что такой объект недвижимости, как нежилое помещение, является одним из самых распространённых в гражданском обороте, а в сфере аренды недвижимости решительно преобладает.

Понятие «нежилое помещение» для законодательства не является новым. Оно использовалось в ГК РСФСР 1964 года (ст.277,278,279)¹, ЖК РСФСР 1983 года (ст.4,9, 91,92,152)², Законе РФ от 24 декабря 1992 года «Об основах федеральной жилищной политики» (ст.1)³, Федеральном законе от 15 июня 1996 года №72-ФЗ «О товариществах собственников жилья» (ст.42)⁴.

На сегодняшний день разработан проект изменений ГК РФ, который под помещением рассматривает часть здания и сооружения, ограниченную трёхмерным замкнутым контуром, пригодной для использования⁵.

Однако, несмотря на частое употребление в законодательстве данного понятия, на федеральном уровне до настоящего времени нормативно не сформулировано его определение. Судебная практика также не восполняет этот пробел⁶.

В ст.1 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»⁷ указано на такую характеристику нежилого помещения, как недвижимый характер.

Тем не менее, в литературе отмечается, что этого явно недостаточно. «Отсутствие точных критериев нежилого помещения в отличие от жилого, пишет К. Скловский, - приводит к тому, что предметом сделок оказываются части здания, не обладающие качествами, позволяющими использовать их по назначению без иных частей. Например, за организацией признано право на кафе, находящееся на крыше здания, при том, что само здание принадлежит иному юридическому лицу»¹.

А. Хурцилова предлагает определять «нежилые помещения как недвижимое имущество в виде самостоятельно выделенных частей в составе зданий и сооружений, не предназначенных для проживания и используемых с целью единого хозяйственного назначения, фундаментально связанных с земельным участком»². По мнению О. Скворцова, по аналогии с определением понятия нежилого помещения в ч. 2 ст.15 ЖК РФ³ следует сформулировать понятие нежилого помещения как изолированного помещения, которое является недвижимым имуществом и предназначено для использования в целях, не связанных с проживанием в этом помещении⁴. Ю. Харитонова рассматривает нежилые помещения, во-первых, как помещения, расположенные в жилых зданиях либо встроено-пристроенные к ним, не предназначенные для постоянного проживания граждан, а также для использования в установленном порядке в качестве служебных помещений, жилых помещений из фондов жилья для временного поселения, общежитий и других специализированных жилых помещений. Во-вторых, к нежилым помещениям автор относит любые отдельные помещения, расположенные в нежилых зданиях и сооружениях и составляющие их часть, а также сами эти здания и сооружения как единое целое¹.

Как видно из данных дефиниций, нежилое помещение определяется и как выделенная часть в здании и сооружении (помещение), и как понятие, объединяющее и помещение, и здание. При этом в определениях не всегда указывается на такие признаки, как недвижимый характер и изолированность нежилого помещения. Нежилое помещение характеризуется также неоднозначно – и как не предназначенное для постоянного проживания граждан, и как не предназначенное просто для проживания.

Другие авторы рассматривают нежилое помещение как здание в целом, так и его часть (как нежилое здание, так и его изолированные составляющие, то есть и помещения, и их части). Основывается данная позиция также на нормативных правовых актах: согласно п.1 распоряжения Госкомимущества РФ «Об упорядочении процесса учёта и разграничения прав собственности на нежилые помещения»² к нежилым помещениям относятся здания, сооружения, нежилые помещения, в том числе встроенно-пристроенные; в соответствии с п.12 Положения о порядке учёта и оформления прав на объекты нежилого фонда (здания, сооружения, нежилые помещения) в г. Москве, утверждённого постановлением Правительства Москвы³, под нежилыми помещениями понимаются отдельные строения и их части, не используемые для проживания граждан¹.

Учитывая нормативную правовую основу изложенных позиций, полагаю, что каждая из них верна. В настоящее время идёт процесс формирования в законодательстве правовых режимов универсальных понятий, например понятия жилого помещения, предусмотренного ЖК РФ.

Поскольку нежилое помещение в рамках главы 3 ЖК РФ² – результат перевода жилого помещения, видами которого являются как жилой дом (здание), так и квартира, комната (помещение), логичным представляется вывод о том, что нежилое помещение в Кодексе рассматривается как понятие, объединяющее здание и помещение, и в этом смысле применяется в качестве универсального понятия.

Разработчики Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе (подготовлена рабочей группой Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, п.4 протокола № 9 от 20 мая 2002 года) обосновывают целесообразность включения в перечень недвижимых вещей и нежилых помещений особой значимостью этих объектов для гражданского оборота, отмечая важность дальнейшей значительной детализации их правового режима³.

Таким образом, без сомнения первый признак нежилого помещения – недвижимый характер. Однако ст. 130 ГК РФ, где дано определение недвижимости, ни в главах о конкретных договорах нежилое помещение как объект недвижимости не упоминается. Вместе с тем ГК РФ допускает отнесение к недвижимости федеральным законом иных объектов, не предусмотренных ГК РФ. Такая возможность была реализована Законом № 122-ФЗ¹, включившим нежилые помещения в перечень объектов недвижимости (ст.1).

При этом следует отметить, что отнесение Федеральным законом №122-ФЗ нежилых помещений к числу недвижимости послужило поводом для высказываний о нежилом помещении (в виде нежилого помещения в здании) как о недвижимости не по признаку прочной связи с землей, а в силу прямого указания в законе². Безусловно, нежилое помещение названо недвижимостью законом. Однако можно ли по этой причине говорить об отсутствии у названного объекта прочной связи с землёй? Разве реально переместить нежилое помещение в здании без несоразмерного ущерба его назначению? Полагаю, что на указанные вопросы следует ответить отрицательно. На прочную (неразрывную) связь нежилого помещения с землёй (хотя такая связь осуществляется не прямо, а опосредованно – через здания) и невозможность его перемещения без ущерба назначению обращали внимание В. Чубаров и А. Ёрш, Е.А. Киндеева и М.Г. Пискунова, С.П. Гришаев³. И действительно, рассматривая нежилые помещения в здании в качестве неразрывно с ним связанных составных частей, на что указывает и судебная практика¹, прочная связь с земельным участком таких частей, равно как и невозможность их перемещения без ущерба назначению, более чем очевидна. По этой причине нет оснований не признавать нежилые помещения в здании недвижимостью «по природе».

Относительно нежилых помещений в виде нежилых зданий вопрос о них как о недвижимости в силу прочной связи с землёй или в силу прямого указания в законе, казалось бы, решён определённо. Тем не менее, следует отметить, что по действующему законодательству к зданиям относятся не только недвижимые вещи, но и движимые, к примеру, мобильные здания (контейнерные, сборно-разборные: бытовка, вагон и т.д.)². Считаю, что отношения по поводу их использования не могут регулироваться законодательством о недвижимом имуществе.

В связи с этим, а также в целях отграничения нежилых помещений от движимых объектов определение понятия нежилого помещения должно иметь указание на такой признак, как недвижимый характер.

К другому признаку нежилого помещения следует отнести изолированность. На неё как на необходимый признак нежилого помещения указывали В. Алексеев, Т. Комарова, С.Г. Певницкий и Е.А. Чефранова³.

Отсутствие закреплённого в законодательном порядке данного требования к нежилому помещению на практике приводит к тому, что к нежилым помещениям как объектам недвижимости относят также площади в зданиях, не являющиеся отдельными помещениями и не способные быть предметом гражданско-правовых сделок, в том числе ипотеки, аренды¹.

При этом если в отношении нежилого помещения как предмета ипотеки вопрос решён (в 2005 году Президиумом ВАС РФ дано разъяснение о том, что предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения²), то в отношении нежилого помещения как предмета договора аренды вопрос не нашёл своего разъяснения в высшей судебной инстанции.

Поводом к пониманию субъектами гражданских правоотношений неизолированной части нежилого помещения, т.е. площади, не имеющей границ, в качестве предмета договора аренды послужил п. 3 ст. 26 Федерального закона № 122-ФЗ³, согласно которому в аренду могут сдаваться наряду со зданием, сооружением, помещением в них также части помещений.

Подобное понимание нормы привело к признанию в судебном порядке ряда договоров аренды незаключенными. Так, в соответствии с Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа⁴ (см. Приложение №4) по договору в аренду одним из сособственников объекта, находящегося в общей долевой собственности (без согласия второго собственника и без определения порядка пользования объектом между сособственниками) была передана 1/2 нежилого помещения. При этом договор не содержал данных, позволяющих установить, какая часть объекта передана в аренду. Суд посчитал, что сторонами не согласовано условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, и признал договор аренды нежилого помещения не заключенным. Согласно другому Постановлению Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского¹ (см. Приложение №5) суд признал незаключенным договор аренды части нежилого помещения в связи с тем, что договор не позволял определённо установить имущество, подлежащее передаче в аренду, так как не содержал в качестве приложений схем, чертежей, экспликаций с указанием арендных площадей и их границ.

Отнесение неизолированной части нежилого помещения (то есть не имеющей границ площади) к предмету договора аренды обосновывается п. 3 ст. 26 Закона № 122-ФЗ, согласно которому в аренду могут сдаваться наряду со зданием, сооружением, помещением в них также части помещений.

Как справедливо замечает И. Ашихмин, «если стороны решили идентифицировать помещение по площади, что является необходимым условием договора аренды недвижимости, то у него должны быть бесспорные границы, определённые органом технической инвентаризации, то есть стены, нанесённые на план. И, следовательно, отсутствие стен может восприниматься как неопределённость объекта аренды. И тогда под сомнением может быть поставлен такой объект аренды, как «часть помещения», если эта часть не имеет границ (стен), определённых техническим планом или определённых сторонами условно на поэтажном плане» ².

На основании изложенного считаю, что под частью нежилого помещения как предмета договора аренды, названной в п. 3 ст. 26 Федерального закона № 122-ФЗ, следует понимать лишь изолированную часть нежилого помещения или, другими словами, комнату (комнаты)¹, на что в том числе указывает и приложение № 1 к Правилам ведения Единого государственного реестра объектов капитального строительства, утверждённое Приказом Минэкономразвития РФ от 8 сентября 2006 года № 268². Кроме того, сама формулировка п. 3 ст. 26 Федерального закона № 122-ФЗ о том, что к договору аренды недвижимого имущества, представляемому на государственную регистрацию прав, прилагаются кадастровые паспорта соответственно здания, сооружения и помещения с указанием размера арендуемой площади, не позволяет говорить о неизолированной части помещения (не имеющей границ площади) как о предмете договора аренды, поскольку согласно ч. 7 ст. 27 Федерального закона № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости»³ орган кадастрового учёта откажет в постановке на учёт помещения в случае, если такое помещение не изолировано или не обособлено от других помещений в здании или сооружении, соответственно не выдаст и кадастровый паспорт. Отсутствие кадастрового паспорта сделает невозможным процесс индивидуализации объекта недвижимости и создаст препятствие на пути к заключению договора.

Представляется, что в целях недопущения неоднозначного понимания нежилого помещения, его части и, соответственно, спорных ситуаций на практике признак изолированности должен присутствовать в определении понятия нежилого помещения.

Наряду с недвижимым характером и изолированностью, ряд авторов справедливо называют в качестве признака нежилого помещения также предназначенность. Причём предназначенность нежилого помещения рассматривается в литературе в двух вариантах: предназначенность для производственных, административных, торговых, социальных, образовательных, культурных и других целей¹ и предназначенность не для проживания (постоянного проживания) граждан². Кроме того, встречаются также случаи, когда авторы объединяют оба варианта, к примеру предназначенность для использования в производственных, социальных (культурных, медицинских, образовательных), лечебно-санаторных или иных целей, кроме целей проживания граждан³.

Важно отметить, что предназначенность нежилого помещения в первом варианте имеет существенный недостаток. Учитывая, что перечень целей деятельности, для которых предназначается нежилое помещение, не является закрытым, о чем свидетельствуют слова «и других целей», к другим целям могут относиться, в том числе и жилые, что не позволяет отграничить нежилое помещение от жилого.

Вместе с тем следует сказать, что данный перечень и не может быть закрытым, т.е. иметь указания на все цели деятельности, для которых предназначается нежилое помещение, поскольку, принимая во внимание довольно широкий перечень назначений нежилых объектов, применяемых при ведении Единого государственного реестра объектов капитального строительства¹, отражение всех целей в определении понятия нежилого помещения усложнит его. Кроме того, в случае появления нового вида деятельности, который не будет предусмотрен в «закрытом» определении нежилого помещения, отношения с объектом, предназначенным для нового вида деятельности, не смогут быть урегулированы правилами и нормами, регламентирующими отношения с нежилым помещением, что будет являться существенным недостатком определения.

Слабую сторону имеет также предназначенность нежилого помещения во втором варианте. Безусловно, сама формулировка «не для проживания (постоянно проживания)» правильная. Однако она не позволяет судить о назначении нежилых помещений. Хотя назначение существует у каждого нежилого помещения, и в зависимости от назначения к ним так же, как и к жилым помещениям, предъявляются определённые требования строительных, санитарных и иных правил и норм².

Устранение указанных недостатков видится в объединении предназначенности нежилого помещения в двух вариантах. Данное объединение с одной стороны позволит назвать основные цели деятельности, для которых предназначается нежилое помещение, а с другой - за счет слов «кроме целей проживания (постоянного проживания) граждан» позволит отграничить нежилое помещение от жилого.

Рассматривая приведённый перечень целей (предназначенность в первом варианте), нельзя не отметить, что торговые, социальные, образовательные, культурные, медицинские, лечебно-санаторные исходя из действующих строительных норм и правил¹ можно объединить в одну цель - общественную. В связи с этим к предназначению нежилого помещения следует отнести: производственные, административные, общественные и иные цели.

Относительно ограничения перечня целей в виде слов «кроме целей проживания (постоянного проживания) граждан» необходимо сказать, что данная формулировка требует корректировки. Учитывая, что в определении понятия жилого помещения п. 2 ст. 15 ЖК РФ речь идёт только о постоянном проживании граждан, ограничение должно иметь указание только на постоянное проживание граждан. В противном случае под нежилые помещения не подпадут такие объекты, как строения и помещения для временного проживания: гостиницы, мотели, санатории, пансионаты, дома отдыха, учреждения туризма, круглогодичные лагеря для детей и юношества, спальные корпуса интернатов и т.д., что по строительным нормам и правилам относится к общественным зданиям, т.е. нежилым объектам². Выпадение данных объектов из сферы регулирования нежилых помещений недопустимо.

Кроме предназначенности в литературе отмечается также такой признак нежилого помещения, как пригодность. Так, С.П. Гришаев указывает на пригодность нежилого помещения для определённого использования³. Пригодность как критерий разграничения нежилого и жилого помещения называет В.В. Чубаров¹. И.А. Емелькина, И.Д. Кузьмина говорят о соответствии нежилого помещения строительным, техническим и противопожарным нормам², что практически означает его пригодность для определенных целей.

Полагаем, что пригодность нежилого помещения или соответствие его строительным, техническим, противопожарным и иным нормам как признак должны присутствовать в определении нежилого помещения по следующим причинам: - во-первых, при вводе построенного объекта капитального строительства (нежилого помещения) в эксплуатацию производится проверка на соответствие его требованиям строительных, санитарных и иных правил и норм (ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации)³, т.е. проверяются те характеристики объекта, которые изначально закладывались в проектной документации, подготовленной с соблюдением указанных правил и норм. Другими словами проверяется юридическая возможность использования объекта в соответствии с его предназначением или, что тоже самое, устанавливается пригодность объекта для определённой в проектной документации цели. В том случае, если объект не соответствует требованиям строительных, санитарных и иных правил и норм, вопрос о признании объекта нежилым положительно решён не будет, поскольку введённое в эксплуатацию нежилое помещение не может одновременно быть предназначенным и непригодным для определённой цели;

- во-вторых, в том случае, когда нежилое помещение введено в эксплуатацию и поставлено на государственный, учёт пригодность или непригодность для определённой цели также имеет принципиальное значение, поскольку при эксплуатации производственных, общественных и иных помещений и зданий не должны нарушаться санитарные, противопожарные, экологические правила и нормы. При выявлении нарушений указанных правил и норм, т.е. в случае установления непригодности нежилого помещения для определённой цели, эксплуатация названного объекта приостанавливается или прекращается¹. Если устранить нарушения невозможно путём проведения строительно-монтажных, санитарно-противоэпидемических и иных работ (мероприятий), то возможны два варианта: либо изменение цели использования нежилого помещения (к примеру, с производственной на складскую), что приведёт к изменениям в объекте с сохранением общего правового режима нежилого помещения, либо снос (в случае существенного нарушения объектом санитарных, технических норм и правил, влекущих нарушение прав и охраняемых законом интересов других лиц либо создающих угрозу жизни или здоровью граждан) (ст. 222 ГК РФ), что приведёт к утрате правового режима нежилого помещения.

Представляется, что предназначенность в качестве единственного признака нежилого помещения не позволяет отразить всей специфики данного объекта, когда нежилое помещение как объект капитального строительства, будучи непригодным для определённой цели не может быть введено в эксплуатацию, а введённое, в случае установления непригодности для определённой цели, не может эксплуатироваться, и требует либо изменения цели использования (изменение в объекте с сохранением общего правового режима), либо снос (утрата правового режима).

Очевидно, что предназначенность и пригодность для производственных, административных, общественных и иных целей, кроме целей постоянного проживания граждан, являются единым признаком нежилого помещения. Учитывая, что нежилое помещение представляет собой универсальное обобщающее понятие, и, рассмотренные основные его признаки (недвижимый характер, изолированность, предназначенность и пригодность), я согласна с предложением Макеева П. который сформулировал определение следующим образом: нежилым помещением признаётся изолированный объект недвижимости, предназначенный и пригодный для производственных, административных, общественных и иных целей, кроме целей постоянного проживания граждан (отвечающий санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства)¹.