3.1.3. Появление института арбитражных управляющих и срОсаморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Страхование ответственности.

К кардинальным изменениям относится появление в законе 1998 г. особых требований к лицам, проводящим процедуры банкротства по решению арбитражного суда. Так появилась фигура арбитражного управляющего, который должен иметь лицензию на право занятия арбитражным управлением и регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя; последнее было призвано повысить его ответственность, так как индивидуальный предприниматель несет ответственность за причинение ущерба всем принадлежащим ему имуществом. Кандидатуру арбитражного управляющего предлагали кредиторы и утверждал арбитражный суд.

Заметим, что по первому закону 1992 г. особых требований к лицам, назначаемым для проведения арбитражного управления на предприятие – не было. В Законе 1998 г. на крупные, на социально или экономически значимые предприятия могли назначаться и не имеющие лицензии (по определению) госчиновники – работники ФСДН.

По закону ФЗ-6 наличие лицензии было не обязательно, также, при банкротстве сельскохозяйственных предпри­ятий, отсутствующего должника или ликвидируемой ор­ганизации (в последнем случае конкурсным управляю­щим мог быть назначен председатель ликвидационной комиссии).

В законе 2002 г. ГД пошла еще дальше и ввела институт т.н. СРО - саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (АУ) и страхование ответственности АУ, что должно, по замыслу законодателей, способствовать дальнейшему повышению ответственности арбитражных управляющих и дальнейшему ограждению должника от недобросовестных действий при банкротстве; при этом каждый АУ должен быть членом одной из СРО и внести 50 т.руб. в компенсационный фонд СРО (из средств этого фонда погашается ущерб, причиненный АУ-членом СРО должнику из-за ненадлежащего выполнения своих обязанностей).

[Статья 2. …..Саморегулируемая организация арбитражных управляющих – некоммерческая организация, которая основана на членстве, создана гражданами Российской Федерации, включена в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и целями деятельности которой являются регулирование и обеспечение деятельности арбитражных управляющих]

Вместе с тем лицензирование деятельности оказалось отмененным, что вызывает вопросы (например, аудиторская и оценочная деятельность по-прежнему лицензируется)

В законе 2002 г. ФЗ-127 кредиторы теперь предлагают в суд не арбитражного управляющего на процедуру банкротства, а выбирают конкретную саморегулируемую организацию арбитражных управляющих; СРО сама выбирает из своих членов кандидатуры трех арбитражных управляющих с последующем утверждением одного из них арбитражным судом.

Новацией в ФЗ-127 является введение обязательного страхования ответственности АУ при назначении его на проведение процедуры банкротства

3.1.4. Изменения в составе и содержании процедур банкротства.

Досудебная санация – оказание финансовой помощи выведена из состава судебных процедур (однако была в законе 1992 г.). В законе ФЗ-6 были следующие процедуры банкротств - наблюдение (новация), внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение; в ФЗ-127 появилась (новация) процедура «финансовое оздоровление».

Процедура наблюдения. Впервые была введена новая процедура – наблюдение в законе 1998 г., которую арбитражный суд тогда вводил в течение недели после принятия заявления кредиторов на срок до 4 месяцев.

Процедура наблюдения сейчас по последнему закону ФЗ-127 может продолжаться до 7 меся­цев, пока суд (на основе решения кредиторов) не примет решения о введении последующей процедуры банкротства - финансового оздоровления, внешнего уп­равления, конкурсного производства или мирового соглашения (последнее может быть заключено при выполнении соответствующих требований закона в любой момент процесса банкротства).

Введение процедуры наблюдения, с одной стороны, должно смягчать про­тивостояние должника и кредиторов. С другой стороны, это позволяет обеспечивать сохранность имущества должника и иметь время для того, чтобы разобраться с долгами, стратегией и тактикой работы с должником и с кредиторами в дальнейшем.

Наблюдение – эф­фективная мера, позволяющая соблюсти баланс интере­сов всех сторон. В этот период предприятие может рабо­тать в обычном режиме, но с рядом принципиальных ограничений. Администрация должника обязана согласовывать с вре­менным управляющим (наблюдателем), осуществляющим процедуру наблюдения, крупные сделки (более 5% от активов должника), а также сделки, связанные с принятием решений по распоряжению не­движимостью, получению и выдачи займов (кредитов), поручительств, переводом долга, уступкой права требования, доверительному управлению имуществом. При наблюдении приостанавливается исполнение исполнительских документов по имущественным взысканиям, в т.ч. снимаются аресты на имущество должника.

Органы управления должника не могут принимать решения: о реорганизации, о создании новых юридических лиц, о выплате ди­видендов, о размещении облигаций и других эмиссионных бумаг.

Все эти ограничения должны обеспечить сохранность имуще­ства должника.

В период наблюдения идет подготовка к первому собра­нию кредиторов, которое должно принять решение: о внеш­нем управлении или о конкурсном производстве или о мировом со­глашении.

Осуществляет наблюдение временный управляющий в обязанности которого входит 6 функций:

[принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника; проводить анализ финансового состояния должника; выявлять кредиторов должника; вести реестр требований кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом; уведомлять кредиторов о введении наблюдения; созывать и проводить первое собрание кредиторов.]

Требование по ведению реестра требований кредиторов в ФЗ-127 появляется впервые.

В необходимых случаях временный управляющий наблюда­тель через суд может потребовать отстранения руководи­теля от должности (он заменяется кем-либо из руководства или числа работников должника).

Процедуры финансового оздоровления и внешнего управления.

Финансовое оздоровление (ФО) – процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности; вводиться на срок не более, чем на 2 года.

Внешнее управление (ВУ)– процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности; вводиться на 18 месяцев и может продлеваться еше до 6 месяцев.

ФО вводится (или не вводиться вообще) до ВУ и суммарный срок ФО+ВУ не должен превышать 2 года.

Как видим, разницы в целях введения обеих процедур в формулировках нет, но в законе предусмотрен разный механизм реализации процедур. По обеим законам платежеспособность считается восстановленной, если отсутствуют признаки банкротства.

В законе 1998 г. ФЗ-6 процедуры ФО не было, сейчас она появилась. В принципе, это находится в русле продолжниковой направленности закона ФЗ-127: должнику до введения ВУ дается законодательством дополнительный шанс оздоровить бизнес.

Реализовать этот шанс предоставляется “родителям” должника, к которым относятся учредители (участники), для унитарного предприятия -собственник имущества или орган им уполномоченный, а также третьим лицам.

Они должны заранее (за 15 дней) обратиться к первому собранию кредиторов с ходатайством о введении ФО и приложить к нему необходимые документы, где основным является наличие финансового обеспечения должником исполнения обязательств (залог, кроме имущества должника, банковская гарантия, государственная или муниципальная гарантия, поручительство) в соответствии с графиком гашения задолженности (для “родителей” это желательно, для третьих лиц финансовое обеспечение обязательно).

[Статья 77. ..5. К решению об обращении к первому собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления прилагаются: план финансового оздоровления; график погашения задолженности; протокол общего собрания учредителей (участников) должника или решение органа, уполномоченного собственником имущества должника – унитарного предприятия; перечень учредителей (участников) должника, голосовавших за обращение к собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления; при наличии обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности сведения о предлагаемом учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника – унитарного предприятия обеспечении исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности]

В ходе ФО органы управления должником сохраняются и осуществляют свои полномочия с рядом ограничений, характерных для процедуры наблюдения и дополнительных.

[Статья 82. …3. Должник не вправе без согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов) совершать сделки или несколько взаимосвязанных сделок, в совершении которых у него имеется заинтересованность или которые: связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую дате заключения сделки; влекут за собой выдачу займов (кредитов), выдачу поручительств и гарантий, а также учреждение доверительного управления имуществом должника. Должник не вправе без согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов) и лица или лиц, предоставивших обеспечение, принимать решение о своей реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании). В случае, если размер денежных обязательств должника, возникших после введения финансового оздоровления, составляет более двадцати процентов суммы требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, сделки, влекущие за собой возникновение новых обязательств должника, могут совершаться исключительно с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов).

4. Должник не вправе без согласия административного управляющего совершать сделки или несколько взаимосвязанных сделок, которые: влекут за собой увеличение кредиторской задолженности должника более чем на пять процентов суммы требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов на дату введения финансового оздоровления; связаны с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, за исключением реализации имущества должника, являющегося готовой продукцией (работами, услугами), изготовляемой или реализуемой должником в процессе обычной хозяйственной деятельности; влекут за собой уступку прав требований, перевод долга; влекут за собой получение займов (кредитов).

Проводит ФО административный управляющий. Должник должен к концу срока ФО предоставить административному управляющему документы, подтверждающие погашение требований кредиторов или не погашение. Во втором случае административный управляющий созывает собрание кредиторов, которое принимает одно из решений: об обращении в арбитражный суд о введении ВУ или о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. В первом случае также происходит обращение в суд. Суд принимает один из трех судебных актов: определение о прекращении дела о банкротстве, определение о введении ВУ, решение об открытии конкурсного производства.

Рассмотрим появившуюся еще с 1992 г. процедуру ВУ, являющуюся наиболее сложной для успешного проведения арбитражным управляющим, называемым здесь внешним управляющим.

Цель введения ВУ – та же, что и при ФО, однако механизм достижения другой и радикальный.

С даты введения ВУ прекращаются полномочия руководителя должника и переходят к внешнему управляющему, прекращаются полномочия органов управления должником за исключением некоторых, направленных на содействие целям внешнего управления (увеличение уставного капитала, дополнительной эмисии акций, ходатайство о продаже предприятия …).

Отменяются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов; аресты на имущество должника и иные ограничения должника в части распоряжения принадлежащим ему имуществом могут быть наложены исключительно в рамках процесса о банкротстве.

Вводится на период внешнего управления мораторий на удовлетворение требований кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, сроки исполнения которых наступили до введения внешнего управления. При этом мораторий не распространяется на долги по зарплате, о возмещении вреда жизни и здоровью.

Текущие же платежи в период ВУ должником должны производиться в первоочередном порядке (это те платежи сроки исполнения которых наступили после введения ВУ и те платежи, обязательства по которым возникли после принятия заявления о признании должника банкротом.

Мораторий дает возможность должнику, не платя и не начисляя на эту задолженность пени и штрафы, накопить средства для последующего (сразу по завершении ВУ) расчета по долгам.

У внешнего управляющего 9 основных обязанностей (функций).

[принять в управление имущество должника и провести его инвентаризацию;

разработать план внешнего управления и представить его для утверждения собранию кредиторов;

вести бухгалтерский, финансовый, статистический учет и отчетность;

заявлять в установленном порядке возражения относительно предъявленных к должнику требований кредиторов;

принимать меры по взысканию задолженности перед должником;

вести реестр требований кредиторов;

реализовывать мероприятия, предусмотренные планом внешнего управления, в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Федеральным законом;

информировать комитет кредиторов о реализации мероприятий, предусмотренных планом внешнего управления;

представить собранию кредиторов отчет об итогах реализации плана внешнего управления]

План внешнего управления (это основа деятельности внешнего управляющего) он должен разработать за месяц и представить на собрание кредиторов для утверждения.

ПВУ должен: предусматривать меры по восстановлению платежеспособности должника, условия и порядок реализации указанных мер, расходы на их реализацию и иные расходы должника; предусматривать срок восстановления платежеспособности должника; содержать обоснование возможности восстановления платежеспособности должника в установленный срок. [

По завершении срока внешнего управления в течении не более 6 месяцев по решению арбитражного суда должен быть произведен расчет с кредиторами, требования которых включены в реестр кредиторов, - по установленной очередности.

По завершении периода ВУ внешний управляющий представляет собранию кредиторов свой отчет, где, в частности, должно содержаться одно из предложений:

о прекращении внешнего управления в связи с восстановлением платежеспособности должника с последующим переходом к расчетам с кредиторами;

о продлении установленного срока внешнего управления;

о прекращении производства по делу в связи с удовлетворением всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов;

о прекращении внешнего управления и об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Собрание кредиторов выбирает одно из этих предложений и обращается с ним в арбитражный суд.

Если суд выносит определение о начале и сроках расчетов с кредиторами то далее происходит одно из двух: если расчеты произведены полностью, то выноситься определении о прекращении дела о банкротстве; если нет, то суд принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Процедура конкурсного производства.

Цель введения конкурсного производства – соразмерное удовлетворение требований кредиторов. Процедура считается завершенной с даты внесения записи о ликвидации должника в государственный реестр юридических лиц.

Конкурсное производство вводится сроком на год и может продлеваться не более чем на шесть месяцев.

С даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом, т.е. открытии конкурсного производства, прекращаются полномочия руководителя должника и органов управления должника, работнику подлежат увольнению, исполнение всех обязательств должника осуществляется только в рамках данной процедуры банкротства.

Проводит процедуру конкурсный управляющий, который обязан: провести инвентаризацию и независимую оценку имущества должника, вести реестр требований кредиторов, принимать меры по поиску, выявление и возврату имущества должника, находящегося у третьих лиц, сформировать конкурсную массу, провести расчет с кредиторами в соответствии с очередностью.

Все имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу. Из имущества должника, которое составляет конкурсную массу, исключаются имущество, изъятое из оборота (мобмощности, например), имущественные права, связанные с личностью должника, в том числе права, основанные на имеющейся лицензии на осуществление отдельных видов деятельности.

Очередность удовлетворения требований кредиторов - такая же как при ВУ.

Требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными.

Конкурсный управляющий регулярно отчитывается перед собранием (комитетом) кредиторов (ежемесячно или реже).

Еще новая особенность закона – в ходе КП при появлении достаточных основаниях возможен переход в процедуру ВУ - через обоснованное решение собрания кредиторов с обращением в арбитражный суд с ходатайством о прекращении КП и переходе к ВУ.

Мировое соглашение. . На любой стадии рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве должник, его конкурсные кредиторы и уполномоченные органы вправе заключить мировое соглашение. Решение о заключении мирового соглашения со стороны конкурсных кредиторов и уполномоченных органов принимается собранием кредиторов. Решение собрания кредиторов о заключении мирового соглашения принимается большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов в соответствии с реестром требований кредиторов и считается принятым при условии, если за него проголосовали все кредиторы по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника.

[Решение о заключении мирового соглашения со стороны должника принимается должником–гражданином или руководителем должника – юридического лица, исполняющим обязанности руководителя должника, внешним управляющим или конкурсным управляющим.

Мировое соглашение утверждается арбитражным судом.

При утверждении мирового соглашения арбитражный суд выносит определение об утверждении мирового соглашения, в котором указывается на прекращение производства по делу о банкротстве. Мировое соглашение вступает в силу для должника, конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, а также для третьих лиц, участвующих в мировом соглашении, с даты его утверждения арбитражным судом и является обязательным для должника, конкурсных кредиторов, уполномоченных органов и третьих лиц, участвующих в мировом соглашении. Односторонний отказ от исполнения вступившего в силу мирового соглашения не допускается].

Для каждой текущей процедуры банкротства (наблюдение, ФО, ВУ, КП) заключение в ее рамках мирового соглашения имеет свои особенности. В случае, если мировое соглашение является для должника сделкой, которая в соответствии с федеральными законами и (или) учредительными документами должника совершается на основании решения органов управления должника или подлежит согласованию (одобрению) с органами управления должника, решение о заключении мирового соглашения от имени должника может быть принято после принятия соответствующего решения органами управления должника или получения соответствующего согласования (одобрения).

Мировое соглашение не подлежит согласованию с временным и административным управляющим, однако внешний и конкурсный управляющий должен принимать (со стороны должника) решение о мировом соглашении.

12