регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" указывает, таким образом, на возможность регистрации прав на основе решения третейского суда. Вместе с тем необходимо учитывать следующее.

Пункт 3 ст. 28 названного Закона указывает, что копии вступивших в законную силу решений и определений судов в отношении прав на недвижимое имущество подлежат в трехдневный срок обязательному направлению судебными органами в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. Согласно Конституции РФ, Федеральному конституционному закону "О судебной системе Российской Федерации" третейские суды к судебной системе не относятся и не являются, таким образом, судебными органами.

Статья 45 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" предусматривает, что

если решение третейского суда не исполнено добровольно в установленный срок, то оно подлежит принудительному исполнению. Принудительное исполнение решения третейского суда осуществляется по правилам исполнительного производства, действующим на момент исполнения решения третейского суда, на основе выданного компетентным судом исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Данное положение подтверждает, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним может быть осуществлена на основе решения третейского суда (ч. 1 ст. 28 Закона о государственной регистрации), но при соблюдении следующих условий: принудительное исполнение этого

решения должно быть подтверждено судебным актом, вступившим в законную силу, на основе этого судебного акта должен быть выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда.

Отаком подходе свидетельствует и судебная практика. Так, общество обратилось в арбитражный суд

сзаявлением к государственному регистрирующему учреждению о признании недействительными его отказов в регистрации права собственности общества на недвижимое имущество. Основанием для обращения к регистрирующему органу явилось решение третейского суда, которым за заявителем было признано право собственности на недвижимое имущество на берегу реки Волги.

Решением, отмененным в кассационном порядке, в удовлетворении требований отказано. ВАС РФ, отменяя постановление кассационного суда и оставляя в силе решение, сослался на п. 1 ст. 45 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", ч. 2 ст. 236 АПК. Суд указал, что, поскольку общество единолично обратилось в регистрационную службу с заявлениями о государственной регистрации перехода к нему от другого общества права собственности на объекты недвижимого имущества и не представило при подаче данных заявлений исполнительного листа, выданного арбитражным судом для исполнения решения третейского суда, регистрационная служба правомерно отказала заявителю в государственной регистрации прав, указав на то, что документы, представленные на государственную регистрацию, по форме и содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ВАС РФ от 17.04.2007 N 15324/06.

Таким образом, решение третейского суда может являться основанием для регистрации прав на

недвижимое имущество только в том случае, если оно подтверждено судебным актом (определением арбитражного суда), в том числе судом установлена возможность рассмотрения спора в третейском суде, и на принудительное исполнение решения выдан исполнительный лист арбитражного суда.

2.3.Применение оговорки о публичном порядке

взарубежной судебной практике

Оговорка о публичном порядке, как показал анализ форм ее закрепления в законодательстве и международных актах, может быть сформулирована различным образом. Вместе с тем формулировки, используемые в законодательстве, а также в международных договорах, не могут претендовать на детальную конкретизацию элементов, защищаемых оговоркой, они скорее имеют собирательный характер. Это, в свою очередь, не исключает судебного субъективизма при понимании и толковании понятия оговорки о публичном порядке. Последствия применения этого института для иностранного государства, в котором было вынесено решение, а также для частных лиц, разрешающих спор альтернативными методами, заставляют искать общие подходы к пониманию и применению защитной оговорки, сводя субъективизм к

возможному минимуму и обеспечивая, таким образом, принцип предсказуемости применения иностранного права, исполнения иностранных судебных решений и решений третейских судов (международных коммерческих арбитражей).

Отсутствие четкого нормативного определения приводит к необходимости толкования публичного порядка органами правосудия. О данной функции судебной практики говорили еще в прошлом веке. По

мнению французского исследователя Сюрвиля, например, попытки установить какие-либо критерии оговорки являются несостоятельными и право решать вопрос о ее применении необходимо предоставить судье. Данную позицию подтверждал и юрист Лене, указывая при этом на нецелесообразность закрепления элементов публичного порядка в нормативных актах, учитывая, что воззрения и характер закона подвержены изменению, поэтому критерий публичного порядка пусть ищет судья, он должен справляться с современным ему состоянием нравов и идей <1>. Действительно, свободное человеческое поведение влечет настолько быстрое изменение общественных систем и структур, что законодательное закрепление

элементов ordre public не всегда адекватно и своевременно может отразить изменение общественных приоритетов и ценностных ориентаций. Появляющийся в результате этого разрыв между законом и действительностью и становится уделом раздумий судьи <2>.

--------------------------------

<1> Niederer W. Einfuehrung in die allgemeinen Lehren. Zuerich, 1961. S. 296.

<2> Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебный курс: В 3 ч. М., 2004. С. 63 и сл.

При решении вопроса о противоречии или соответствии последствий исполнения решения публичному порядку перед судьей, по сути, стоит задача установить те ценности, которые разделяются членами данного общества. При этом, как пишет профессор А. Барак, когда судья должен сбалансировать различные ценности по их весу, ему следует стремиться сделать это в соответствии с тем, что ему кажется фундаментальной концепцией общества. Ему надо избегать делать это согласно его собственной фундаментальной концепции <1>.

--------------------------------

<1> Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 164 и сл.

Обусловленная неопределенной формулировкой сложность практического применения оговорки в материально-правовом смысле и необходимость судебного толкования публичного порядка объясняют необходимость обращения к методам сравнительного правоведения, что позволит осуществить комплексный анализ и вывести общие принципы и закономерности в применении оговорки ordre public и толковании публичного порядка. Иностранная судебная практика, а также опыт использования исследуемого правового механизма в международных судах также могут оказать определенную помощь в понимании существа, задач и целей оговорки.

Признавая невозможность пересмотра решения по существу и необходимость оценки лишь его последствий для публичного порядка, континентальная доктрина в качестве общего критерия противоречия ordre public рассматривает их "пагубность и вредность", противоречие нравственным принципам, аморальность <1>. Судьи определяют ordre public также как "некоторые фундаментальные принципы правосудия, превалирующую концепцию добрых нравов, с глубокими корнями традиций государства" <2>. Верховный суд Калифорнии при вынесении решений ссылается на "принятые в государстве стандарты

морали и общий интерес (общую заинтересованность) граждан" <3>. Суд Нью-Йорка считает, что public policy можно определить исходя из социальных и нравственных критериев сообщества <4>. Из решений Верховного Суда США следует, что public policy "можно найти в очевидных этических и нравственных

стандартах" <5>.

--------------------------------

<1> Вольф М. Международное частное право. М., 1948. С. 202.

<2> Lewi W. The international ordre public // Revue de Droit international prive. 1994. N 1. P. 54.

<3> Там же.

<4> Там же. P. 55. <5> Там же.

В американской доктрине, как считает В. Леви <1>, на основании многочисленных решений американских и иностранных судов было выработано общее определение публичного порядка: "Public policy выражает осознание людьми морали, приличий, благопристойности, справедливости, честности. Public policy представляет собой дух, пропитывающий законодательную систему, общие принципы, на

которых основан общественный порядок". При этом нарушение public policy последует при нанесении значительного ущерба фундаментальным понятиям "справедливости и пристойности" <2>, а также высшей добродетели <3>. На третьем заседании ЮНСИТРАЛ прозвучало еще одно определение ordre public: "Это

очень общая концепция, которая определяется как вся совокупность политических, экономических и моральных принципов, понимаемых как необходимые для поддержания данной социальной структуры" <4>.

--------------------------------

<1> Там же. P. 58.

<2> Kessedian C. La reconnaissance et L'execution des jugements en droit international prive aux Etets-Unis. Paris, 1987. P. 509.

<3> Ibid. P. 508.

<4> Lewi W. Op. cit. P. 58.

Одна из важных проблем признания и исполнения иностранных судебных и третейских (арбитражных) решений в современный период возникает в связи с различием норм публичного права и иных императивных норм государства, право которого было применено при рассмотрении спора, и государства признания и исполнения решения.

В ряде национальных законодательств требование о соблюдении императивных норм и об отказе в признании и исполнении решений, нарушающих или приводящих к обходу данных предписаний, имеет прямое закрепление. Так, ст. 364 ГПК Румынии указывает, что решение международного коммерческого арбитража может быть отменено, если его исполнение противоречит публичному порядку, моральным

принципам или императивным нормам права, в ст. 168 Закона Румынии применительно к регулированию отношений международного частного права 1992 г. также можем найти указание на необходимость соответствия иностранного решения законам публичного порядка (публичный порядок международного частного права). Статья 99 Закона Хорватии "О международном частном праве" 1991 г. в качестве одного из оснований отказа в признании и исполнении решения иностранного арбитража называет противоречие признания и исполнения решения Конституции Хорватии. Кодекс Бустаманте в ст. 423 содержит норму о том, что признаваемое решение не должно противоречить публичному праву страны, где испрашивается его исполнение.

Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., указывает, что при выборе права суд может применить императивные нормы страны, с которой правоотношение имеет тесную связь, если по закону этой страны эти нормы подлежат применению вне зависимости от права, регулирующего контракт. Рассматривая вопрос о применении этих императивных норм, суд должен оценить их содержание и цель, а также последствия их применения или неприменения (п. 1 ст. 7). Таким образом, Конвенция допускает возможный негативный эффект неприменения этих норм. Одним из таких эффектов может стать отказ в признании и приведении в исполнение решения, при вынесении которого не были соблюдены императивные предписания страны, в которой будет испрашиваться исполнение. Аналогичные положения об императивных нормах и правовых последствиях их несоблюдения содержатся в большинстве законодательств о международном частном праве <1> и подтверждаются судебной практикой.

--------------------------------

<1> В Российской Федерации - в части третьей ГК (ст. 1192).

Так, одной из императивных норм германского гражданского права является требование о срочной

защите нарушенного права. На основании этого Верховным судом Германии было отказано в признании и принудительном исполнении иностранного судебного решения, вынесенного без учета предписания об обязательном применении срока исковой давности к спорам экономического характера как нарушающего

публичный порядок <1>.

--------------------------------

<1> Nussbaum A. Op. cit. S. 112.

Египетский суд признал неисполнимым решение арбитража, вынесенное по спору между египетской и американской компаниями, в связи с несоблюдением императивных норм египетского административного права (норм непосредственного применения) <1>, сославшись при этом на клаузулу ordre public.

--------------------------------

<1> Petrochilos C. Geogios. Enforcement awards Annuled in their State of origin under the New York Convention // International and Comparative Law Quarterli. Vol. 48. 1999. Oktober. P. 870.

Федеральный суд Индии отказал в исполнении иностранного арбитражного решения в связи с

несоблюдением арбитрами экспортного законодательства, составляющего особо важный элемент правопорядка Индии <1>.

--------------------------------

<1> YB Comm. Arb. XI. 1986. P. 502 - 507.

Апелляционный суд Швеции рассмотрел заявление компании Dirland Telecom S.A. об отмене решения арбитража как противоречащего публичному порядку и императивным нормам права ЕС. Апелляционный суд в решении указал, что, если арбитр при рассмотрении спора не учитывает императивные нормы права ЕС, регулирующие защиту прав третьих лиц и публичных интересов, такое арбитражное решение будет прямо противоречить публичному порядку <1>.

--------------------------------

<1> Апелляционный суд по данному делу отклонил требования заявителя об отмене решения

арбитража, поскольку те директивы и решения ЕС, на которые ссылался заявитель, не налагали никаких обязательств на частных лиц (Hovratten for Vastra Sverige, case T 4366-02).

Показателен в этом плане также и следующий пример. Международный коммерческий арбитраж при рассмотрении спора установил, что заключение сделки имело целью организацию фиктивного экспорта югославских товаров, и отказал в удовлетворении требований. В решении арбитража указывалось, что вытекающие из подобных сделок требования не подлежат удовлетворению как нарушающие общепризнанный всеми странами запрет обхода закона <1>.

--------------------------------

<1> Carter P. B The Role of Public Policy in English PIL // ICLQ-1993, January. Vol. 42. Part. 1. P. 6 - 7.

Важность проблемы соблюдения императивных предписаний и последствий признания и исполнения решений международных коммерческих арбитражей обусловила необходимость ее рассмотрения надгосударственными судебными органами. Европейский суд справедливости (ЕС), рассмотрев дело Eco Swiss/Benetton, указал, что никакое решение арбитража не должно приводиться в исполнение, если это решение признает действительными соглашения, нарушающие положения антимонопольного законодательства ЕС <1>.

--------------------------------

<1> EC of Justice Case C-126/97.

Европейский суд Сообщества в решении по названному делу указал, в частности, что положения о недействительности любого соглашения, противоречащего законам Сообщества о конкуренции, представляют собой, "в силу особой важности этих положений", нормы, составляющие как региональный, так и национальный публичный порядок; суды стран - участниц ЕС обязаны отменять арбитражное решение, которое нарушает ст. 81 Договора (о недопустимости ограничения конкуренции), если национальное законодательство предусматривает возможность отмены арбитражного решения; никакое арбитражное решение не должно приводиться в исполнение, если данное решение признает действительным соглашение в нарушение положений антимонопольного законодательства ЕС <1>.

--------------------------------

<1> Sheppard A. Interim and final Reports and Recommendations International Law Association. London,

2000 // Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral awards. P. 19.

Таким образом, императивные нормы международная и национальная судебная практика,

законодательство и международные акты рассматривают в качестве одного из элементов публичного порядка, подлежащего защите, в том числе путем отказа в применении иностранного права и признании и исполнении иностранных судебных решений и решений третейских судов (международного коммерческого арбитража).

Как указывалось выше, закрепление правила об отказе в применении иностранного права в качестве отдельного элемента публичного порядка не означает исчезновения оговорки о публичном порядке. Передавая функции по защите императивных норм институту императивных норм в международном частном праве, т.е. закрепляя несоблюдение этого элемента как основание для отказа в применении иностранного права, оговорка продолжает сохранять действие в своем негативном варианте. Применительно же к вопросам признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений оговорка, как правило, продолжает сочетать в себе и позитивный, и негативный вариант.

В качестве определения критериев применения оговорки о публичном порядке в настоящее время,

так же как и в римском праве, рассматриваются такие характеристики последствий признания и исполнения иностранных актов, как "пагубность и вредность", противоречие нравственным принципам, аморальность <1>. Публичный порядок определяют как "некоторые фундаментальные принципы правосудия,

превалирующую концепцию добрых нравов, с глубокими корнями традиций государства" <2>. Верховный суд Калифорнии сослался на "принятые в государстве стандарты морали и общий интерес (общую

заинтересованность граждан") <3>. Нарушение публичного порядка в странах континента следует при нанесении значительного ущерба фундаментальным понятиям "справедливости и пристойности, а также высшей добродетели" <4>, если решение предполагает "несправедливый исход дела", в частности в Англии, не будет рассмотрен иск из решения, если суд найдет, что ущерб, нанесенный ответчику, намного превышает ущерб, нанесенный истцу <5>. Современные элементы публичного порядка по-прежнему основываются на принципах естественного права, нормах морали, нравственных представлениях данного общества. Какое же выражение имеют эти представления о морали и нравственности, естественном праве

сегодня?

--------------------------------

<1> Вольф М. Международное частное право. С. 202.

<2> Lewi W. Op. cit. P. 54. <3> Ibid.

<4> Kessedian C. La reconnaissance et L'execution des jugements en dreut international prive aux Etets-Unis. Paris, 1987. P. 509.

<5> Дело Joyce v. Joyce and Hare (1979).

К элементам публичного порядка иностранная судебная практика может отнести среди прочих требование о соблюдении баланса интересов спорящих сторон и восстановительном характере гражданско-правовой ответственности. Противоречие публичному порядку может выразиться, в частности, в предписании иностранной нормы или установлении решением суда или арбитража чрезмерно высокого размера убытков, например при применении принципа штрафного возмещения ущерба.

Так, решением, вынесенным арбитражем Нью-Йоркской фондовой биржи по делу TXO Production Corp. против Allians Resources Corp., ответчик был обязан выплатить штрафные санкции, в 526 раз превышающие размер основного долга и реальных убытков <1>.

--------------------------------

<1> Кацорис К. Конференция профессиональных участников рынка ценных бумаг по вопросам арбитража: первые двадцать лет // Fordham Urbanlaw Journal. T. XXXIII. 1996. N 3. Материалы к Международной конференции "Современные мировые проблемы биржевого третейского суда". М., 2000. С.

236.

Как показывает практика континентальных судов, данное решение не соответствует принципу соразмерного возмещения ущерба и вряд ли будет исполнимо в большинстве европейских стран.

О таком подходе свидетельствует, в частности, практика швейцарского суда, рассматривавшего ходатайство об исполнении решения окружного суда штата Техас. Ответчики были обязаны выплатить денежную компенсацию вследствие установленного судом факта искажения данных при продаже земельных участков. Американский суд, принимая решение на основе национального права, исходил из принципа exemplary damages (карательная компенсация) и начислил штраф в двойном размере от суммы

ущерба с добавлением его к самой сумме ущерба. Президиум окружного суда в Саргане посчитал, что такая "тройная" компенсация - переплетение элементов гражданского и уголовного судопроизводства - противна самой швейцарской правовой идее, чужда швейцарским правовым устоям, правовому мышлению

<1>, и отказал в признании и исполнении данного решения.

--------------------------------

<1> Drolshammer J., Scharer H. Die Verletzung des materiellen ordre public als Verweigerungsgrund bei der Vollstreckung eines US-americanischen "punitive damages - Urteils" // Schweizerischen Juristen-Zeitung. Zurich, 1986. Jg. 82. H. 20. S. 309 - 318.

Аналогичное дело было рассмотрено Верховным судом ФРГ. Отказывая в признании и исполнении решения американского суда, германский суд указал, что в качестве правового последствия противоправного действия германское право предусматривает возмещение ущерба, а не обогащение пострадавшего. Порядок исчисления убытков в общей форме противоречит принципу соразмерности, одному из главных в правовом государстве. В гражданском праве он проявляется через компенсационный характер исчисления подлежащего возмещению вреда. Надлежащей целью гражданского процесса с его

характерными правилами является только восстановление нарушенного имущественного права <1>.

--------------------------------

<1> Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen. 118 Band. Carl Heymanns Verlag KG. Koln;

Berlin, 1993. S. 312 u.w.

Один из основополагающих принципов международного ordre public, зафиксированных в Европейской конвенции по правам человека, - о балансе частного и публичного <1> - предполагает ограничение прав частного лица лишь в необходимых для защиты ordre public случаях и пределах. Непризнание решений, основанных на принципе exemplary damages, в полном объеме может привести к нарушению баланса интересов и прав сторон обязательства. В этой связи судебная практика исходит из возможности применения оговорки "в целях снижения выплат" <2>, т.е. частичного исполнения иностранных решений.

--------------------------------

<1> См., например: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 269 и сл.

<2> Kegel G. Das IPR. Op. cit. S. 51.

Необходимость соблюдения принципа соразмерности в сфере международного частного права и международного гражданского процесса является одним из предметов обсуждения учеными и практиками не только внутри государств, но и на международном уровне, в частности на Гаагских конференциях по международному частному праву. Проект Конвенции об исключительных соглашениях о выборе суда,

разрабатываемых Гаагских конференциях, например в качестве самостоятельной нормы, содержит положение о невозможности присуждения убытков, размер которых чрезмерно высок или низок.

Вчастности, согласно п. 2 ст. 15 проекта Конвенции, если должник после судебного разбирательства,

входе которого может выступить и кредитор, доказывает запрошенному суду, что при данных условиях, в том числе условиях, существующих в государстве происхождения, были присуждены чрезмерные убытки, признание и исполнение могут быть ограничены меньшим объемом. Ни в коем случае запрошенный суд не должен признавать и исполнять решение о возмещении убытков в меньшем объеме, чем тот, который мог бы быть присужден в запрашиваемом государстве при тех же условиях, в том числе условиях, существующих в государстве происхождения. Таким образом, принцип недопустимости несоразмерной ответственности планируется закрепить и на международном уровне.

Брюссельская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений 1968 г. также предусматривает возможность частичного признания и исполнения решений. Так, в ст. 42 Конвенции устанавливается, что, если иностранное судебное решение было вынесено по нескольким требованиям и принудительное исполнение судебного решения не может быть санкционировано в отношении всех требований, суд санкционирует принудительное исполнение по одному или по нескольким из них. Заявитель может просить частичного принудительного исполнения судебного решения.

Таким образом, возможность частичного признания и исполнения иностранных актов закреплена и на международном уровне.

Презумпция наиболее эффективного регулирования правоотношения по праву, применимому в силу отсылки, либо принцип минимального ограничения автономии воли сторон предполагают возможность аналогичного подхода и применительно к иностранному праву: так, при отклонении иностранной нормы возможно применять lex fori, наиболее близкий к отклоненному. Данная позиция поддерживается в теории

международного частного права. В частности, W. Niederer считает, что немецкий судья при рассмотрении спора на основе швейцарского права, не предусматривающего срока исковой давности по ряду обязательств договорного характера об убытках, применит "самый долгий срок исковой давности в

Германии в 30 лет, который сам по себе не был бы применимым" <1>.

--------------------------------

<1> Niederer W. Op. cit. S. 292.

Иностранные нормы права, предполагающие возможность возложения ответственности на невиновное лицо, а также решения, основанные на данном предписании, также могут быть рассмотрены иностранной судебной практикой в качестве нарушающих публичный порядок.

Так, Верховный суд ФРГ отклонил просьбу об исполнении иностранного решения о привлечении к имущественной ответственности владельца судна за небрежность лоцмана со ссылкой на противоречие такого подхода публичному порядку <1>. Аналогичный подход использовался и при рассмотрении спора Pressos Compania Naviera S.A. и другие против Бельгии Европейским судом по правам человека <2>.

--------------------------------

<1> Nussbaum A. Op. cit. S. 117.

<2> Решение Европейского суда по правам человека по делу Pressos Compania Naviera S.A. и другие против Бельгии от 20.11.1995.

Одним из элементов ordre public может выступать и защита слабой стороны в правоотношении.

Прежде всего назовем принцип защиты слабого партнера в договоре, наиболее часто используемый в германской судебной практике <1>. Интересным, например, представляется дело о выдаче экзекватуры на иностранное решение против немецкого гражданина, в исполнении которого было отказано по причине невозможности передачи в залог автомобиля "неимущим" <2>. В зарубежной практике данный принцип часто применяется для защиты контрагентов ТНК либо организаций - естественных монополий.

--------------------------------

<1> Reithmann M. Internationales Vertragsrecht. Berlin, 1988. S. 280.

<2> Mueller D. Das IPR in dre Rechtsprechung des BGH. Tubingen, 1971. S. 16.

Как противоречащие публичному порядку зарубежная практика рассматривает также иностранные решения, которые устанавливают чрезмерно высокий размер основного долга.

Так, по договору поручения федеральной земли Бавария и адвоката из Вашингтона предусматривалась оплата его услуг независимо от достижения результата в фиксированной сумме. При рассмотрении спора в суде Германии ответчик (федеральная земля Бавария) стал ссылаться на противоречие такого условия ordre public ФРГ. Германскому суду предстояло выяснить, насколько

соответствуют договорные условия о вознаграждении правилам, обычно применяемым в данной местности. При этом кроме непосредственно размера вознаграждения оценке подлежали все обстоятельства дела. Суд учел отсутствие нарушения публичного порядка и отметил, что, если бы гонорар предусматривал слишком большую сумму, оговорка подлежала бы применению <1>.

--------------------------------

<1> Kegel G. Op. cit. S. 51.

По мнению Д. Мюллера <1>, например, в подобных ситуациях подлежит учету степень трудовых затрат юриста (значительные или незначительные), степень риска (большая или небольшая) и только потом ставка гонорара на предмет ее соразмерности с точки зрения немецкого права: если трудовые затраты юриста были незначительными, соглашение сторон предусматривало "небольшой риск", а ставка гонорара была соразмерной с точки зрения немецкого права <2>, в применении оговорки должно быть отказано.

--------------------------------

<1> Mueller D. Op. cit. S. 16. <2> Ibid.

Небезынтересной представляется практика международных судов по вопросу о принципе соразмерности и пропорциональности применительно к тому же возмещению судебных расходов. Европейский суд по правам человека в деле Циммермана и Штайнера в решении от 13.07.1983 указал на то, что при решении вопроса о размере компенсации следует учитывать реальность, необходимость, разумность и обоснованность произведенных расходов. В деле Кэмпбелл (Campbell) и Фелл (Fell) против

Соединенного Королевства (решение от 28.06.1984) Суд снизил сумму требуемых расходов с 12 820 ф. ст. до 5000 ф. ст. При рассмотрении спора правительство утверждало, что определенное количество жалоб, подготовленных представителем заявителя (г-ном Торнберри), было признано Судом неприемлемым или

отклонено. Кроме того, по утверждению правительства, представитель заявителей определил свой гонорар с учетом "слишком большой" почасовой ставки. Указанное им количество часов, потраченных на подготовку материалов для настоящего дела, также является "слишком большим". Суд согласился с приведенным Правительством доводом и снизил сумму возмещения более чем в 2 раза.

В деле Спорронг и Лоннрот против Швеции (решение от 18.12.1984) Суд также установил, что размер возмещения является "слишком высоким". Вместе с тем он указал, что это можно объяснить двумя факторами: во-первых, продолжительностью судебных разбирательств (почти 10 лет), во-вторых, сложностью данного дела. Одновременно с этим Суд посчитал, что не может поддержать требования о возмещении некоторых расходов, в необходимости которых он не убежден. К ним относятся: гонорары за подготовку документов, которые Суд не принял к рассмотрению, суммы, выплаченные юристам за консультации и за семинар по европейскому праву (как не относящийся непосредственно к рассмотрению дела), тариф за переводческие услуги и подготовительную работу, расходы, счета по которым еще не

получены. Суд взыскал компенсацию частично за вычетом последних расходов <1>.

--------------------------------

<1> О балансе публичных и частных интересов см. также: Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные

принципы и нормы международного права // Вестник ВАС РФ. 2004. N 3.

Таким образом, практика международного суда также подтверждает необходимость учета множества фактических обстоятельств дела, индивидуальный подход к каждому конкретному случаю и оценку размера возмещения с точки зрения соразмерности и пропорциональности.

В странах общего права в качестве основополагающего принципа public policy также выступают требования справедливости и соразмерности.

Так, в Англии не будет рассмотрен иск из решения, если последствия, вытекающие из него, приводят "к неприемлемому и несправедливому результату исходя из конкретных обстоятельств дела" <1>,

например когда "при сравнении последствий признания или непризнания решения оказывается, что ущерб, нанесенный ответчику, намного превышает ущерб, нанесенный истцу" <2>. Английские суды отказывались применять иностранное право, когда это в некоторых обстоятельствах было бы "противоречащим интересам Соединенного Королевства или противоречащим справедливости и морали" <3>.

--------------------------------

<1> Carter P.B. The Role of Public Policy in English PIL // International and Comparative Law Quarterly. 1993. January. Vol. 42. Part 1. P. 5.

<2> Carter P.B. Op. cit.

<3> Halsbury's Laws of England. 4th edn. Vol. 8. P. 418.

Требования "справедливости и пристойности" <1> являются основополагающими для признания и применения иностранного акта и в США.

--------------------------------

<1> Kessedian C. La reconnaissance et L'execution des jugements en droit international prive aux Etets-Unis. Paris, 1987. P. 509.

Так, в делах Dougherty v. Equitablelife Insurance Socity <1>, Московского страхового от огня общества,

банкирского дома "Бельмонт" 1937 г. <2> суд, отказывая в признании данных решений на основании оговорки о публичном порядке, квалифицировал советские декреты о национализации как имеющие карательные, конфискационные черты, не соответствующие пониманию национализации как перехода имущества в государственную собственность на началах компенсации, т.е. несправедливые <3>. Схожую позицию занимали и французские суды <4>.

--------------------------------

<1> Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права.

М., 1948. С. 75.

<2> Переводы этих и ряда других решений см.: Сборник решений буржуазных судов по советским имущественным спорам. М., 1932; Сборник решений буржуазных судов по советским имущественным спорам. М., 1934.

<3> Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982. С. 166.

<4> Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С. 111; Сборник

решений буржуазных судов по советским имущественным спорам. М., 1934. С. 69 - 98.

В целом можно отметить идентичность подходов к определению противоречия публичному порядку

на континенте и странах общего права. Тем не менее возможно выделить и ряд отличий.

Особенности применения оговорки ordre public США могут заключаться в ее происхождении из противоречия законодательства штатов <1>. Общность их "юридического и социологического наследия" обосновывает слабую разработанность оговорки в смысле международного частного права <2>. Поэтому отмечается <3>, что характерной чертой американской доктрины и практики в области МЧП считается довольно редкое применение клаузулы. Однако частое обращение к оговорке о public policy американских судов было отмечено в период возникновения РСФСР, когда суд отказывал в применении российских законов о национализации как противоречащих основному принципу американского права о справедливой компенсации, т.е. противоречащих публичному порядку. При этом отечественные ученые отмечают, что в этих случаях оговорка была лишь юридическим средством проведения политических целей, направленных на игнорирование не законов Российской Федерации, а самого вновь созданного государства <4>.

--------------------------------

<1> Nussbaum A. Op. cit. S. 118. <2> Kessedian C. Op. cit. P. 483. <3> Ibid. P. 487.

<4> См., например: Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. С. 75.

В современных условиях более осторожным стал подход судебной практики к применению оговорки о публичном порядке в отношении действия законов о национализации. В этой связи можно сослаться на решения французского суда по искам, предъявленным в 1954 и 1993 гг. наследниками С.И. Щукина, о возврате картин импрессионистов, которые были национализированы после Октябрьской революции в России. Иски были отклонены, причем в решениях по этим искам не были приняты во внимание ссылки представителей истцов на то, что проведение национализации без компенсации представляет собой

нарушение французского публичного порядка и поэтому акт национализации не может быть признан во Франции.

Если же принимать во внимание юридические основания оговорки, можно согласиться с мнением об исключительности случаев обращения к оговорке public policy. В материальном аспекте это является следствием гибких коллизионных норм американского и английского МЧП, которые во многих случаях позволяют применять к правоотношению американское право как право, свойственное договору <1>. В англосаксонской теории public policy этот принцип оказывается выраженным в большей степени, чем на континенте, на что указывал еще Вольф <2>.

--------------------------------

<1> Kessedian C. Op. cit. P. 487.

<2> Вольф М. Международное частное право. М., 1948. С. 199 и сл.; современная доктрина представлена, например: Carter P.B. The Role of Public Policy in English PIL // International and Comparative

Law Quarterly. 1993. January. Vol. 42. Part. 1. P. 3.

Кроме коллизионных норм, редко отсылающих к иностранному праву, характерной чертой английского права являются многочисленные "заместители принципа публичного порядка" <1>. Английские суды рассматривают в качестве процессуальных многие правовые институты, которые на континенте отнесены к материальным; например, вопрос об исковой давности решается в рамках английского процесса, следовательно, регулируется lex fori. Эффект отклонения иностранного права достигается также широким применением понятия "уголовное право" и решений, вынесенных по уголовным делам. Таковыми признаются, например, решения, вынесенные против общества (государства, нации, городской общины) или его представителей (правительства) независимо от основания вынесения такого решения - было ли это связано с неисполнением коммерческих или публичных обязательств <2>. Приравнены к уголовным будут и споры, в которых статус лица устанавливается по критерию, неизвестному английскому праву, например по национальности (еврей, ариец, полуеврей), а также если предмет спора или его последствия неизвестны в Англии (рабство, гражданская смерть, бесчестие, полигамический брак). Все эти случаи будут рассматриваться, а решения - признаваться по законам Англии, и будет также предполагаться, что иностранные законы, содержащие вышеперечисленные понятия, имеют карательный (уголовный) характер

<3>.

--------------------------------

<1> Вольф М. Международное частное право. С. 199. <2> Вольф М. Международное частное право. С. 193. <3> Там же. С. 194.

Достаточно актуальной и сложной на сегодняшний день проблемой, которая может возникнуть при применении иностранного права, признании и приведении в исполнение решений, является оценка сделки на предмет ее незаконности или противоречия основам правопорядка и нравственности.

На практике такого рода сделки могут изначально не получить правовой защиты. Например, в Англии не будут признаны права, вытекающие из договора, фиксирующего спор, участники которого поставили на продолжительность жизни своих отцов <1>. Вторая отличительная черта англо-американского понимания public policy проявляется как раз в более детализированном подходе к определению аморальных и недобросовестных актов и действий.

--------------------------------

<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 1.

М., 1998. С. 82.

Требование о невозможности исполнения решений, которые противоречат понятиям общей морали и добросовестности, конкретизируется и реализуется в запрете исполнения актов, которые "по сути, будут

легитимировать мошеннический обход закона, английского или иностранного" <1>.

--------------------------------

<1> Carter P.B. Op. cit. P. 6.

Интересен случай, рассмотренный судом Квебека. Так, в деле Navigation Sonamar Inc v. Algona Steamships Ltd судья Верховного суда Квебека указал на возможность нарушения публичного порядка, если решение откровенно неразумно, содержит какое-либо оскорбление закона или явную правовую ошибку. Ошибка должна носить такой характер, чтобы "оскорблять закон, быть существенной ошибкой, настолько серьезной или нетерпимой, что судьи не могут воздержаться от использования своего права на пересмотр"

<1>.

--------------------------------

<1> Gilles Pepin and Yves Ouellette // Principes de Contentieux Administrative. 2nd ed. Yvon Blais. 1982. P.

223.

При этом при оценке ошибки акцент делается не только на процессуальные составляющие процесса.

Так, из решения Верховного суда Канады по делу Canadian Union of Public Employees Local 963 v. New Brunswick Liquor Corp следует, что суд должен проверить, было ли толкование арбитражем норм права

настолько откровенно неразумным, что оно не может быть рационально поддержано соответствующим законодательством и требует пересмотра в ходе судебного вмешательства.

Судебная практика стран общего права при рассмотрении конкретных споров как нарушающих мораль и нравственность признает также коррупцию и взяточничество.

Вопрос о коррумпированности арбитража (Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ, далее - МКАС при ТПП РФ) рассматривался в Федеральном окружном суде США. Это основание было признано возможным для применения оговорки public policy. Тем не менее, учитывая то, что этот вопрос не был поднят в процессе рассмотрения спора в МКАС при ТПП РФ, решение было исполнено <1>.

--------------------------------

<1> Хендрикс Гленн П. // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение. 1999. N 3. С. 37.

По английскому общему праву со ссылкой на нарушение public policy не будет исполнено требование из решения, если в действиях сторон обнаружится обман (fraud) <1>. Закон Великобритании об иностранных судебных решениях (взаимное приведение в исполнение) в ст. 4 (1) a (iv), например, указывает, что зарегистрированное иностранное судебное решение должно или может быть отменено в случае, если таковое было получено путем обмана.

--------------------------------

<1> Dicey A.V., Morris J.H. The Conflict of Laws. 11-th ed. London, 1987. P. 1088.

Согласно подп. 2 (g) ст. 68 Закона Англии "Об арбитраже" 1996 г. арбитражное решение может быть оспорено в суде, если оно было вынесено в результате обмана, либо арбитражное решение или то, как оно

было вынесено, противоречат публичному порядку. В связи с этим если стороны своим соглашением стремятся передать решение правовых вопросов из рук суда в руки частного арбитража таким образом, каким это не дозволяется в Законе, то такое соглашение в части запрета на обращение в суды

противоречит публичному порядку <1>.

--------------------------------

<1> Lee v. Showmens Guild of Great Britain (1952) 2 QB 329.

Во многих странах отказ в признании и исполнении решений, в отношении которых обнаруживаются признаки мошенничества, коррупции, злоупотребления правом, получил легальное закрепление.

ВАвстралии, на Бермудских островах на основе многократно подтвержденных судебной практикой случаев обхода закона оговорка о том, что "решение иностранного суда вступает в конфликт с публичным порядком, если оно принято под воздействием актов мошенничества или коррупции или сопряжено с ними", закреплена в законодательстве <1>.

--------------------------------

<1> Из доклада В. Снайдерса "О проекте Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации" от 05.06.2000 (к разделам I и IV).

Всоответствии со ст. 48 Закона Индии "Об арбитраже и примирительной процедуре" 1996 г. Решение

арбитража рассматривается как противоречащее публичному порядку Индии, если его вынесение стало результатом или в какой-то мере подверглось воздействию обмана или злонамеренного сговора.

Несмотря на то что принцип невозможности мошенничества и коррупции является наиболее разработанным в англосаксонской системе права, континентальные суды восприняли этот опыт как положительный. Сегодня этот принцип является наиболее применимым в судебной практике ЕС <1>.

--------------------------------

<1> Из выступлений стандартной повторяющейся учебной программы ТАСИС "Юридическая защита субъектов экономической деятельности" / Российская академия государственной службы при Президенте РФ. 06.02.2000.

ВГермании, как указывалось, договор о вознаграждении адвоката в зависимости от результата рассмотрения дела считается противоречащим публичному порядку ФРГ, а именно профессиональной этике адвоката.

Достаточно подробно случаи недобросовестного поведения, приводящие к отказу в выдаче экзекватуры, содержатся в ст. 1068 ГПК Нидерландов. Устанавливаются в числе прочих следующие основания для аннулирования решения арбитража: а) решение полностью или частично построено на обмане, который обнаруживается только после вынесения решения и который совершается во время

арбитражного судебного процесса при осведомленности другой стороны; б) решение полностью или частично построено на документах, которые оказываются фальшивыми после вынесения решения; в) после вынесения решения участник процесса получает документы, которые могли бы повлиять на решение арбитража и которые были скрыты в результате действий другой стороны. Пункт 4 ст. 1062 Кодекса предусматривает, что отмена или аннулирование решения арбитража приводят в силу закона к аннулированию разрешения на правоприменение, т.е. судебного акта о возможности признания и исполнения решения арбитража.

Вст. 168 Закона Румынии применительно к регулированию отношений международного частного права 1992 г. указывается, что в признании иностранного решения может быть отказано в том числе в случае, если решение является следствием обмана, совершенного во время разбирательства, имевшего место за границей.

Проект Гаагской конвенции об исключительных соглашениях в выборе суда прямо закрепляет невозможность придания юридической силы решению, которое было получено путем обмана в связи с процедурным вопросом (п. (d) (ii) ст. 9).

Третья отличительная характеристика английской и американской оговорки public policy заключается в оценке не только вопросов права, но и общего курса внешней политики государства. Под категорию public policy подпадают интернациональные интересы Британии и США, связанные с их международной репутацией и добрыми отношениями с другими странами.

Например, не будет допущено осуществление прав и обязанностей из договора о кредите с целью финансирования восстания или мятежа в дружественном иностранном государстве, даже если этот договор имеет силу по lex causae <1>. В деле Foster v. Driscoll суд отказался легитимировать действия из договора по ввозу спиртных напитков в США во времена "сухого закона". Дело Regazzoni v. Sethia было связано с

договором, нарушающим норму индийского закона о запрете на экспорт из Индии в Южную Африку определенных товаров, этот договор не был признан со ссылкой на добрые отношения с этой страной <2>.

--------------------------------

<1> Carter P.B. Op. cit. P. 4. <2> Carter P.B. Op. cit. P. 4.

Вместе с тем современная практика американских судов свидетельствует о более осторожном подходе к применению оговорки о публичном порядке, если речь идет о подобного рода запретах. Так, в 2004 г. компания "Аэрофлот" пыталась со ссылкой на публичный порядок воспрепятствовать исполнению в США решения шведского арбитража, вынесенного против нее в пользу американской компании, которая оказывала компании "Аэрофлот" различные услуги. Ответчик считал, что сделка и основанное на ней арбитражное решение нарушали американский публичный порядок, так как услуги американской компании касались бизнеса Аэрофлота в Иране и, по мнению ответчика, тем самым нарушали эмбарго, наложенное США на Иран <1>. Суд счел, что заключенное им с истцом соглашение действительно нарушало эмбарго США, наложенное на Иран, вместе с тем компания "Аэрофлот" не смогла доказать, что приведение в

исполнение шведского арбитражного решения нарушит самые основные понятия морали и справедливости страны суда. Цитируя решение 1974 г. Апелляционного суда Второго округа по делу Parsons & Whittemore Overseas Co. v. Societe Generate de LIndustrie du Papier (RAKTA) <2>, американский суд отметил, что