теоретической, так и с практической точки зрения.

Впроцессе монографического исследования автор опирался на труды ученых - специалистов в

области теории права, теории международного частного и публичного права, международного гражданского процесса, гражданского права, а именно отечественных ученых - А.И. Абдуллина, Т.Е. Абовой, М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, Л.А. Алексидзе, Л.П. Ануфриевой, М.М. Богуславского, М.И. Бруна, В.В. Витрянского, Л.Н. Галенской, А.Г. Гойхбарга, В.Э. Грабаря, Г.К. Дмитриевой, А.Н. Жильцова, И.С. Зыкина, В.М. Корецкого, В.В. Кудашкина, С.Н. Лебедева, А.Б. Левитина, Л.А. Лунца, А.Н. Мандельштама, Ф.Ф. Мартенса, М.Н. Марченко, Н.И. Марышевой, А.И. Муранова, Т.Н. Нешатаевой, Б.Э. Нольде, И.С. Перетерского, А.А. Пиленко, А.А. Рубанова, О.Н. Садикова, А.Г. Лисицына-Светланова, В.Н. Хропанюка,

В.Ф. Яковлева и др. и зарубежных исследователей, таких, как Е. Бартен, Х. Батиффоль, К. Бергер, М. Вольф, Г.В.Ф. Гегель, Т. Гоббс, Х. Григера Наон, М. Гутцвиллер, Р. Давид, А. Дайси, Дж. Долингер, М. Иссад, Б. Карри, П. Картер, Г. Кегель, К. Кесседиан, Х. Кетц, В. Кутиков, П. Лалив, В. Леви, Дж. Лео, П. Майер, Ф. Манн, Ф. Москони, П. Норт, П.С. Манчини, Ш.Л. Монтескье, Д. Мюллер, Г. Парра-Арангурен, А. Пилье, Л. Раапе, Л. Рецеи, Ф.К. Савиньи, Дж. Саувипланн, Дж. Стори, К. Цвайгерт, Дж. Чешир, К. Шмиттгофф и др.

Нормативную базу исследования составили двусторонние и региональные международные договоры, конвенции, иностранное и российское законодательство в области международного частного права и международного гражданского процесса, иные отечественные и зарубежные нормативные акты.

Эмпирической основой монографии является правоприменительная практика Европейского суда по правам человека, зарубежных и российских судебных органов, международного коммерческого арбитража.

Структура монографии определена целями и задачами исследования. Она состоит из введения, двух глав, включающих семь параграфов, и заключения.

Впоследнее десятилетие XX в. - начале XXI в. большую трансформацию претерпело международное частное право России. Его стремительное развитие объясняется расширением взаимодействия между различными государствами в разнообразных областях сотрудничества, его углублением и интенсификацией. Повышение внимания к международному частному праву обусловлено возникновением и интенсивным развитием договорных инструментов (унификацией национального права), появлением большого круга внутренних материально-правовых - прямых - предписаний, направленных на непосредственное регулирование отношений международного хозяйственного и гражданского оборота, и т.д.

Налицо связь между возрастанием значения в современных условиях международного частного права и увеличением круга субъектов, вышедших на внешнюю арену Российского государства. Стремление России к более достойному местоположению в мирохозяйственных связях, ее вхождение в мировой рынок способствуют превращению некогда теоретических положений в практику повседневной жизни.

Главным фактором повышения интереса к международному частному праву в Российской Федерации стало изменение самой сути пришедшего на смену былой системе внутригосударственного и политического устройства, которое сказалось и на взаимоотношениях с Россией стран планеты. Большая открытость, гласность и развитие всяческих контактов на всех уровнях обеспечили и большую доступность западных исследований и публикаций, сведений, размещаемых в электронных средствах массовой информации, и т.д., что составляет в итоге качественно иную основу для российских научных разработок.

Сказанное не означает скептического подхода ко всему тому, что было сделано дореволюционными российскими и советскими учеными в области международного частного права. Анализ последних работ показывает, что крупных шагов в сторону принципиального пересмотра и конструктивного дополнения того,

что было предложено в советской науке международного частного права, по существу, не сделано. Сегодняшний "взлет" исследовательской мысли является скорее количественным, чем качественным.

Автор при написании настоящей монографии предполагал, что она будет полезна широкому кругу читателей, в первую очередь студентам и аспирантам учебных заведений. Ее содержание также может вызвать интерес юристов, работающих в компаниях и организациях, имеющих связи с иностранными партнерами в различных областях международной, в том числе внешнеэкономической, деятельности, судей, прокуроров, следователей и т.д.

Глава 1. ПОНЯТИЕ И МЕХАНИЗМЫ ЗАЩИТЫ ПУБЛИЧНОГО ПОРЯДКА

ВМЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

1.1.Причины возникновения оговорки о публичном порядке

Оговорка о публичном порядке - один из старейших институтов права. Он существовал, применительно к правоотношениям, складывающимся внутри государства, еще в Древнем Египте и Индии.

Вместе с тем традиционно считается, что привычное оформление оговорка о публичном порядке как институт международного частного права получила во II - III вв. в римском праве <1>. Немецкий

исследователь А. Нуссбаум так иллюстрирует применение оговорки римским судьей: при рассмотрении имущественного спора, вытекающего из семейных отношений, судья вынужден был отказать в признании египетского закона (папируса II в.), поскольку последний противоречил представлениям римлян о размере и юридическом статусе приданого <2>.

--------------------------------

<1> Nussbaum A. Grundzuege des International Privatrechts. Unter Besonderer Beriiecksichtigung des americanischen Recht. Miinchen; Berlin, 1952. S. 107.

<2> Там же. С. 106.

Причины возникновения такого уникального ограничительного механизма, как оговорка о публичном порядке, многоплановы. Нам показалось небезынтересным исследовать этот вопрос с точки зрения публичного права и частного права, внутреннего права и международного частного права (далее также МЧП).

Традиционно концепция публичного порядка изучается в рамках общей части международного частного права. Вместе с тем данный институт призван защищать публичный порядок государства, а

данная категория и по терминологии, и по своей природе обнаруживает тесную связь с публичным правом. Логично предположить, что причины зарождения оговорки о публичном порядке или по крайней мере

возникновение предпосылок необходимости создания механизма, охраняющего публичный порядок, и его появление могут быть связаны с делением правовой системы на две ветви - право частное и право публичное.

В связи с этим немаловажным является установление того факта, в какую же историческую эпоху и в каком государстве впервые была осуществлена данная классификация.

Наиболее четко граница между этими отраслями проводится в романо-германской правовой системе, но и для стран общего права она не является чуждой, хотя и выражена в менее четкой форме <1>.

--------------------------------

<1> См.: Германское право. Ч. I: Гражданское уложение. М., 1966. С. 6.

Существование публично-правового и частноправового подходов к развитию правовой доктрины связано с определенным историческим периодом.

Как отмечает Э. Аннерс, ни в системе правовых норм родового общества, существовавшего еще до возникновения высокоразвитых цивилизаций, живших в долинах Нила, Тигра, Евфрата, Инда, Ганга, Желтого моря, ни в древнеегипетском праве принципиального различия между публичным и частным правом не проводилось <1>.

--------------------------------

<1> См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 12 - 14, 23.

В кодификации правовых норм одной из правящих династий древневавилонского государства

Хаммурапи (1790 - 1752 гг. до н.э.) уже можно заметить тенденцию разделения интересов частных лиц и интересов всего государства, в частности защиты его социально-экономических устоев <1>. Так, Codex Hammurabi (ст. 53) предусматривал ответственность крестьянина за ненадлежащее состояние системы

орошения, находящейся на его поле, ибо ее неисправность могла привести к всеобщему неурожаю <2>.

--------------------------------

<1> Эти интересы были связаны прежде всего с системой искусственного орошения полей, так как важнейшей экономической основой существования и развития данного государства было производство сельскохозяйственной продукции.

<2> См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 28.

Наиболее четко право частное и право публичное (с явным приоритетом второго) впервые стали различаться в Древней Греции примерно в VI в. до н.э. Это было связано с возникновением государственно-правовой организации общества и приданием городу-государству статуса самостоятельной политической, военной, правовой единицы. Соответственно, необходимо было создание единой системы органов государственной власти, для успешного функционирования которой потребовались как нормы,

определяющие принципы ее построения, деятельности и охраны, так и нормы, закрепляющие ее легитимное действие и приоритет актов, ею издаваемых. Так оформляется публичное право. Данная отрасль призвана регулировать важнейшие вопросы, касающиеся государства как особой организации

властвования, и отражает специфическое, присущее любому государству с момента его появления свойство - верховенство на своей территории. Территориальное верховенство означает обладание

государством всей полнотой публичной власти (законодательной, исполнительной, судебной), концентрацию в его руках властного принуждения в отношении находящихся в его пределах лиц, единство и неограниченность государственной власти. Впоследствии, в XV - XVI вв., это свойство будет рассматриваться как одна из составляющих понятия государственного суверенитета <1>.

--------------------------------

<1> См.: Палиенко Н.И. Суверенитет. Ярославль, 1902. С. 38; Моджорян Л.А. Понятие суверенитета в международном праве // Советское государство и право. 1955. N 1; Левин И.Д. К вопросу о сущности и

значении принципа суверенитета // Советское государство и право. 1949. N 6; Martin A. Zur Enstehung und

Entwicklung der Souverenitat der DDR // Deutsche Aussenpolitik. Berlin, 1964. N 12.

Дальнейшее развитие деления частного и публичного содержится в римском праве, причем, в отличие от греческого, здесь наиболее разработанным является блок частноправовой <1>.

--------------------------------

<1> См.: Римское частное право: Курс лекций. М., 1994. С. 6; Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 2.

Римский историк Тит Ливий (I в. н.э.) писал, что Законы XII таблиц, принятые народным собранием в середине V в. до н.э., являются источником всего публичного и частного права. Много позже, в III в. н.э., эти два понятия теоретически разграничил юрист Ульпиан: "Публичное право есть то, которое относится к положению Римского государства, частное - которое (относится) к пользе отдельных лиц" (Д. 1.1.1.2).

В соответствии с этим определением, кладущим в основу деления содержание нормы, в сферу частного права входят нормы, защищающие интересы отдельного лица в его взаимоотношениях с другими людьми. К этой области относятся семейные, наследственные, обязательственные отношения, отношения, складывающиеся по поводу собственности, и т.д. Субъекты этих правоотношений автономны в своих действиях, а нормы, в соответствии с которыми они осуществляют свою деятельность, носят по большей части уполномочивающий и диспозитивный характер.

К нормам же публичного права, как отмечал Ульпиан, относятся нормы, определяющие правовое положение государства и его органов - их структуру, компетенцию учреждений и должностных лиц; нормы, регулирующие их отношения с частными лицами; нормы, выражающие властвование государства (например, взимание налогов) <1>; правила нормообразования, режима деятельности общенародных органов управления - сената и магистратур; формы судебной защиты правомерных притязаний; нормы определения римского гражданства.

--------------------------------

<1> См.: Римское частное право: Курс лекций. С. 5.

Очевидно, что институты, регулируемые нормами публичного права, были необходимы для самого существования государства, поэтому правителям потребовалась гарантия их устойчивого положения и

постоянного функционирования. Возникла необходимость в создании правила, указывающего на то, что эти нормы не могут быть изменены отдельными лицами. Возможно, что причина постановки данного вопроса именно в Древнем Риме обусловливается широкой свободой действий, которая была дана гражданам

Римского государства в силу принципа полной автономии воли, невмешательства государства в частные отношения. Еще Законами XII таблиц предусматривалось: когда лицо совершает договор займа или приобретает собственность, то его словесные распоряжения да будут правом <1>. Но провозглашенная автономия, не будучи ограниченной, могла проигнорировать и нормы публичного права, посягнуть на важнейшие государственные институты. Поэтому необходимость свободы требовала ее ограничения. Появляется потребность в установлении четкого соотношения публичного и частного права, закрепляющего приоритет первого.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<1> Лат.: Cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit ita ius esto. Цит. по: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 4.

Следует учесть, однако, что порядок в государстве не связывается только с деятельностью

государственных структур. Показателен в этом плане пример Древней Греции, где помимо отношений, связанных с функционированием государственно-правовых институтов и их защитой (например, дела о государственных и служебных преступлениях), к категории публичных относились дела о нарушении супружеской верности и о недостойном поведении <1>. Причинами этого являлись, во-первых, еще недостаточно четкое разделение публичного и частного права, во-вторых, то, что в государстве существовали отношения, не имеющие связи с функционированием его органов. Складывались они между населением страны и выражали неписаные принципы общежития, моральные и нравственные

представления граждан в целом. В некоторых случаях соглашения или действия лиц могли нарушить установленные таким образом нормы и привести к вредным для всей системы общественных отношений последствиям, к несовместимости с общественным сознанием. Государство же должно было заботиться о сохранении установившегося в обществе порядка, т.е. оно было призвано обеспечивать непосредственную связь интересов государства и интересов общества, не связанных с отношениями власти и подчинения, и не допускать нарушения существующей в обществе системы нравственных ценностей <2>.

--------------------------------

<1> См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 43 - 44.

<2> В Моисеевом праве, нормы которого отражены в Ветхом Завете, публичные интересы также были связаны прежде всего с главенствующими среди населения представлениями о морали и нравственности (порицалось, например, кровосмешение).

Потребность в установлении нормы, заботящейся о сохранении внутреннего порядка, возникла уже в сфере негосударственной.

Однако интересы государства не ограничиваются "своей" территорией. С образованием государств возникают и связи между ними. Ни одно государство не могло существовать абсолютно изолированно от других, тысячами нитей политического, экономического, военного, научного характера оно было связано с другими. Появляется необходимость усиленного регулирования отношений, складывающихся между государствами, - вопросов войны и мира, территории, установления границ, торговли и т.д. Так, на основе уже существовавших межплеменных правил зарождаются первые нормы международного права <1>. Здесь отношения, в которые вступают государства, носят межвластный характер и отражают независимость государства в международных отношениях, т.е. неподчинение государственной власти властям иностранных государств; полную самостоятельность государства в сфере международных отношений, в определении внешних функций, внешней политики. Такое свойство, присущее любому государству с момента его образования и необходимое для его полноценного существования в мировом сообществе, является второй составляющей понятия государственного суверенитета <2>.

--------------------------------

<1> См.: Международное публичное право: Учебник / Под ред. К.А. Бекяшева. М., 1999. С. 31. <2> См., например: Большой юридический словарь. М., 1998. С. 663.

Но свобода внешнеполитической деятельности не является абсолютной. Она ограничена обязанностью соблюдения норм международного права, своих международно-правовых обязательств и фактом существования других суверенных государств. Иными словами, государство должно уважать

суверенитет другого государства, его политическую независимость и территориальную неприкосновенность, осуществлять свою деятельность, основываясь на принципах суверенного равенства, ненападения, мирного сосуществования, невмешательства во внутренние дела другого государства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Курс международного права: В 6 т. Т. 2. М., 1967. С. 47.

Однако, подчиняясь объективным условиям, в международный оборот оказывается втянутым население государств. Для осуществления нормального товарного обмена появляется потребность допустить на территорию государства иностранных купцов, признать за ними основные частные права, принадлежащие гражданам данного государства, и в частности право осуществления ими действий, основанных на заключенных сделках. То есть государства вынуждены были ограничить свой суверенитет, открыть границу для граждан другого государства.

Таким образом, развитие торгового обмена повлекло за собой появление гражданско-правовых отношений, "осложненных иностранным элементом". Исходя из современных понятий, с одной стороны, это выражается в правовой связи обязанного или управомоченного лица с другим государством (т.е. субъектом

такого отношения является иностранный гражданин - юридическое лицо, а объектом является вещь, находящаяся за границей), с другой стороны, это выражается в юридическом факте, с которым связано

возникновение, изменение, прекращение правоотношения и который имеет место за границей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 19.

Укрепление экономических связей между различными автономными регионами <1> и странами привело к необходимости правового регулирования целого комплекса возникших в связи с этим гражданских правоотношений, возникла необходимость выработки правил для рациональной организации

торговли.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 132.

Первые попытки создания специальных норм, посвященных иностранцам, были сделаны в Древнем Риме.

С расширением территории и усилением экономического положения Римское государство становится средоточием мировой торговли, появляется потребность урегулирования как межгосударственных

отношений, так и отношений с частными лицами других стран. Однако цивильное право, во-первых, не распространялось на неримских граждан, а во-вторых, не располагало соответствующими средствами для решения новых правовых вопросов. Необходимо было новое право, свободное от национальных и местных перегородок. Выход был найден в учреждении в 242 г. до н.э. претора перегринов (иностранцев), юрисдикция которого распространялась на отношения между перегринами, а также между перегринами и римлянами, создавшего новую правовую систему - ius gentium (право народов). Таким образом, можно констатировать появление наряду с внутренним правом права международного, хотя проведение четкой границы между ними затруднительно <1>. Тесное взаимодействие претора перегринов и городского претора, кроме того, способствовало слиянию цивильного права и права народов, поглощению первым второго <2> и распространению на иностранцев ius civile.

--------------------------------

<1> См.: Международное публичное право. М., 1999. С. 31.

<2> См.: Там же. С. 22; Римское частное право: Курс лекций. С. 17.

Римские правители, однако, не могли не учитывать, что, находясь на территории Римского государства и участвуя в торговом обороте, иностранные подданные, заключая сделки, могли нарушить предписания публичного права или моральные и нравственные представления населения. То есть, с одной стороны, государство допускало "иностранные элементы" в сферу своей исключительной компетенции, но, с другой стороны, опираясь на принцип суверенитета, независимости на своей территории, оно не могло терпеть какого-либо посягательства на установленный им и действующий в пределах его территории внутригосударственный порядок. Для защиты своих интересов государству необходимо было средство, позволяющее ограничивать частные права лиц.

Требовалось создать механизм, использование которого помогло бы установить соотношение частного и публичного в вышеназванных случаях. Очевидно, что единственным признаком, отличающим субъекта нарушения публичных интересов, является его государственная принадлежность - сделки

заключаются по праву данной страны, исполняются на этой же территории, споры разрешаются по местному законодательству.

Отметим, что присутствие иностранного элемента в государстве не было связано только с действиями этих лиц.

С течением времени, в связи с продолжающимся развитием и укреплением уже возникших экономических связей, с появлением развитой товарно-денежной инфраструктуры, расширением культурных, научных, иных связей выяснилось, что регулировать отношения, в которых участвуют иностранные подданные, на основе внутренних законов оказывается нецелесообразным. Связано это было не только и не столько с несовершенством отечественного законодательства, сколько с тем, что внутренние правовые нормы преимущественно предназначены для регулирования внутренних правоотношений. Иностранный элемент в этих правоотношениях не учитывается, их связь с иностранным государством не принимается во внимание, хотя они и имеют специфический характер, своеобразную природу, особый круг

субъектов. Отечественная правовая система не может учесть все эти особенности. Следствием этого является однобокое, неэффективное удовлетворение интересов субъектов правоотношений, в которых присутствует иностранный элемент. В результате становилась все более очевидной необходимость

регулировать этот круг отношений не на основе внутренних законов, а с помощью иностранного права, "под действием которого они возникли, или с которым они связаны крепче, чем с материальным правом данной

страны" <1>.

--------------------------------

<1> Левитин А.Б. Вопросы публичного порядка в международном частном праве // Проблемы международного частного права / Под ред. Л.А. Лунца. М., 1960. С. 208.

Кроме того, регулирование частноправовых отношений на базе исключительно отечественного закона могло привести к игнорированию такого государства как участника мирового торгового сообщества.

Причина тому - неудобства, с которыми могли столкнуться иностранцы при осуществлении в данном государстве коммерческой деятельности. Например, фирма, желающая работать в этой стране, вынуждена была учреждаться заново по местным законам или договор, заключенный за границей, должен был в точности соответствовать законам страны реализации договора. То есть взаимозависимость государств подталкивала их к возможности применения норм иностранного права наряду с действием внутренних норм.

К иностранному законодательству обращались не только для регулирования отношений в их ненарушенном состоянии; многообразные и усложняющиеся связи между населением зачастую были

предметом споров, в результате чего появлялись рассматриваемые в судебном порядке дела с участием иностранного элемента. Здесь также для более эффективного рассмотрения дела в ряде случаев необходимо было использовать иностранный закон.

В современном мире актуальность обращения судов к иностранному праву обусловливается еще большей скоростью интеграции экономик государств, усилением культурных, социальных связей между частными субъектами различных стран. Это приводит к необходимости объективного взаимодействия национальных правовых систем и связи судебных процессов, осуществляемых компетентными органами разных государств.

Сегодня возможность применения иностранного права предусмотрена в трех случаях: 1) в силу международного соглашения; 2) в силу коллизионной нормы, закрепленной во внутреннем законодательстве, и 3) согласно принципу автономии воли (lex voluntatis). Третий принцип означает право лица подчинять правоотношения тому или иному избранному им правопорядку по своему выбору как для регулирования правоотношения, так и для разрешения конфликтов, из него вытекающих. Принцип автономии воли занимает центральное место в большинстве систем международного частного права <1>. Но, будучи признанным почти во всех странах и закрепленным в международных соглашениях <2>, этот принцип прямо выражен лишь в отдельных национальных законодательствах <3>.

--------------------------------

<1> См.: Ерпылева Н.Ю. Коллизионные нормы в современном международном частном праве // Законодательство и экономика. 1998. N 2. С. 64.

<2> Например, в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.

(Official Journal of European Communities. Legislation 266. 09.10.1980).

<3> Например, в японском Законе о международном частном праве 1898 г., пар. 7; ГК Египта 1948 г.;

ст. 19 ГК Сирии 1949 г.; ст. 27 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению (далее - также ГГУ) 1896 г.

Учитывая изложенные причины, государство, обладая полнотой законодательной власти и осуществляя, исходя из принципа суверенитета, на своей территории власть, исключающую власть другого государства, добровольно ограничивает сферу реализации суверенитета. Для упрощения и более адекватного регулирования вопросов, которые связаны с деятельностью иностранных граждан и юридических лиц, государство наряду с действием внутреннего права допускает применение права иностранного, т.е. дает согласие придать нормам, входящим в иностранную правовую систему, то же самое юридическое значение, которое они имеют в своей стране <1>.

--------------------------------

<1> См.: Советское и иностранное гражданское право (Проблемы взаимодействия и развития). М.,

1989. С. 306.

Здесь необходимо учитывать, что "законы находятся в таком тесном соответствии со свойствами

народа, что только в чрезвычайно редких случаях законы одного народа могут оказаться пригодными для другого" <1>.

--------------------------------

<1> Монтескье Ш.Л. Избранные произведения: Пер. с фр. М., 1955. С. 168.

Обращение к иностранному законодательству является, по меткому выражению Л. Раапе, "скачком в неизвестность" <1>. Вытекает это из того, что каждая национальная правовая система состоит из гомогенных, однородных норм, которые взаимосвязаны и согласованы между собой; каждая национальная правовая система покоится на своих, присущих только ей общих принципах; каждая национальная правовая система является "продуктом" общества и, как следствие, отражает его особенности. Связано это с тем, что в любом государстве существуют свои факторы, определяющие формирование права <2>. Различную смысловую нагрузку оно имеет в зависимости от исторических событий и национальных

особенностей жителей страны, их традиций и религиозных верований. Немаловажную роль играет и характер государственной власти, ее взаимоотношения с населением. Большое влияние оказывают условия формирования и осуществления законодательной власти, так как она неразрывно связана с интересами отдельного человека, интересами отдельных социальных групп, экономически и политически господствующих при данной системе отношений <3>, с интересами общества в целом. Но, как известно, в каждой стране интересы и ценности существенным образом разнятся, а следовательно, и нормы, отражая различные объективные потребности общества и государства, неодинаковы, имеют различное содержание, преследуют разные цели.

--------------------------------

<1> См.: Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 96. <2> См.: Общая теория права. М., 1993. С. 217 - 218.

<3> Как отмечает М.Н. Марченко, "не подлежит никакому сомнению тот факт, что право в любом обществе и государстве выражает волю и интересы экономически и политически господствующего класса или слоя" (Марченко М.Н. Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. Т. 2: Теория права.

М., 1998. С. 3 - 4).

Правовая норма отражает всю ценностную систему данного государства. "Все члены народа соединены общим юридическим сознанием, как общим языком, общей религией, в один союз, основанный на телесном и духовном родстве" <1>. В этой связи правовая норма является результатом его национальных, идеологических, моральных, духовных, экономических, политических установок и социальных особенностей. Основываясь на принципах и доктринах, чуждых правовой системе страны рассмотрения спора, она не учитывает ее идеологическую, социальную, правовую, экономическую и моральную платформы. В итоге ее присутствие в правовом поле может быть воспринято как чужеродное тело, не вписывающееся в стройную правовую систему данного государства. Применение такой нормы может вызвать дестабилизацию культурно-духовных основ социума, нарушить его ordre public.

--------------------------------

<1> Пухта Г.Ф. Антология мировой правовой мысли. Т. 3. М., 1999. С. 280.

Существенные противоречия могут быть обусловлены различиями в доминирующих религиях (Иран - США - Россия) или разницей социальных стратификационных структур - в удельном весе среднего класса,

уровне доходов экономически активных субъектов (США - Россия - Гватемала). Данные факты могут непосредственно отражаться на правовой системе и фиксироваться в конкретных законодательных актах.

Так, например, законодательство арабских стран запрещает договоры, связанные с ростовщичеством

(riba) и риском (dharar) <1>, хотя в большинстве стран мира подобные сделки признаются и исполняются. В то же время законы мусульманских государств, разрешающие полигамные браки, рассматриваются как шокирующие правосознание в других странах. Еще в прошлом веке в ряде государств допускалось рабство, существовали препятствия для вступления в брак по расовому, национальному, иному признаку.

--------------------------------

<1> Saleh S. The Recognition Enforcement of Foreign Arbitral Awards in the States of the Arab Middle East // Contemporari problems in International Arbitration. Lew. J., ed., London, 1986. P. 340 - 341.

Подлежащая применению иностранная правовая норма может не содержать положения о применении срока исковой давности к правоотношениям, по которым в государстве суда срок давности предусмотрен <1>. Иностранное законодательство может разрешать заключение договоров по поводу вещей, ограниченных или изъятых из оборота в данной стране, например частную куплю-продажу оружия

или наркотических средств <2>. Ряд иностранных норм при возмещении имущественного ущерба допускает взыскание денежной компенсации исходя из принципа punitive damages (карательная компенсация), что предполагает элемент уголовного наказания за неисполнение гражданско-правовой сделки <3>.

--------------------------------

<1> Nussbaum A. Op. cit. S. 112.

<2> Kegel G. Das Internationalen Privatrechts: Einstudienbuch. Miinchen. 3 neubearb. aufl. 1971. S. 51.

<3> Drolshammer J., Scharer H. Die Verletzung des materiellen ordre public als Verweigerungsgrund bei der Vollstreckung eines US-americanischen "punitive damages - Urteils" // Schweizerischen Juristen-Zeitung. Zurich, 1986. Jg. 82. H. 20. S. 309 - 318.

Иными словами, право, подвергаясь воздействию экономических, политических, социальных, национальных, идеологических, духовных факторов, отражает уровень развития общества в отдельно

взятом государстве, указывает на преобладающие в нем приоритеты. Поэтому иностранный закон как по содержанию, так и "по цели своего духа" может предполагать значительное различие с внутренним правом <1>. Также, по мнению В. Кутикова, существуют материальные нормы, которые в данный момент не содержат явных отличий от национального законодательства, но с течением времени претерпевают "такие изменения, что при их применении оказываются в полном противоречии с местным правопорядком" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Кутиков В. Международно частно право на Республика Болгария: Общая часть. София, 1993. <2> Ibid. С. 4 - 6.

В связи с этим законодатель должен учитывать, что применение иностранного законодательства может привести к результату не только отличному, но и просто несовместимому с основными принципами построения его экономической, политической, правовой системы, нормами морали, существующими в обществе.

Иностранные нормы по своей природе, происхождению, истории возникновения, изменения, цели не всегда способны плавно влиться в правовую систему какой-либо страны, могут не соответствовать ее основополагающим принципам и тем самым вызвать дестабилизацию, "нарушить гармонию всей системы"

<1>.

--------------------------------

<1> Rabel E. The Conflict of Laws. V. 2. Chicago, 1947. P. 557.

Так, например, если в национальном законе содержится положение о том, что дети неарийской расы умершего не имеют права на наследство, то эта правовая норма будет рассматриваться как несовместимая с основными принципами законодательства большинства других стран <1>. Применение ее может оказать нежелательное воздействие на всю правовую систему, являясь несовместимым с общей законодательной политикой данной страны и представлениями населения о равенстве и справедливости.

--------------------------------

<1> См., например: Eek H. The Swedish Conflict of Laws. Hague, 1965. P. 198.

В практике много подобных примеров. Поэтому в любом государстве необходим некий фильтр, не допускающий на его территорию нормы, имеющие подобный негативный эффект.

Внешний элемент дестабилизации может быть выражен и требующим признания иностранным судебным решением.

Международный товарообмен, как было указано выше, нередко приводил к возникновению судебных

споров. А укрепление и расширение торговых отношений между государствами и их населением привели к значительному числу судебных дел между лицами, живущими в разных странах. Это, в свою очередь, вызвало необходимость признания иностранных судебных решений, т.е. придания актам судебных органов на территории другого государства законной силы, а также исполнения, т.е. согласия обеспечить те правовые последствия иностранным решениям, которые они имеют в государстве, их вынесшем <1>.

--------------------------------

<1> Необходимость признания и исполнения иностранных решений обосновывали теории comitas, приобретенных прав, договорные теории, теория гармонии между правом и судебным решением.

Исходя из общепризнанной и общеобязательной нормы международного права о взаимном уважении государственного суверенитета, а также принципа суверенности, каждому государству принадлежит на его территории вся полнота власти, исключающая власть другого государства, в том числе и судебную <1>. Как

отмечала Постоянная палата международного правосудия, "запрещается... всяческое осуществление своей власти на территории другого государства" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Курс международного права: В 6 т. Т. 2. С. 46.

<2> Publications de la Cour permanente de Justice Internationale. 1949. Serie A. N 10. P. 18.

Однако объективные требования реальной действительности - необходимость поддержания и развития экономических и иных связей между всеми государствами - породили другое правило: "Нет суверенитета абсолютного" <1>: государства согласились, что юрисдикция, в принципе являющаяся территориальной, может распространяться и на сферу властвования другого государства, но "не иначе как в силу разрешающего правила, вытекающего из международного обычного права или соглашения" <2>.

--------------------------------

<1> Некоторые авторы считают, однако, что суверенитет - абсолютное свойство государства, которое не может быть ограничено, и в данном случае нужно говорить о добровольном ограничении сферы реализации своего суверенитета, но не самого суверенитета. См. об этом подробнее: Суверенитет в государственном и международном праве: Круглый стол журнала "Советское государство и право" // Советское государство и право. 1991. N 5.

<2> Publications de la Cour permanente de Justice Internationale. 1949. Serie A. N 10. P. 18.

В этом случае законодатели не могли не отметить опасности признания и исполнения иностранных

решений.

Признание иностранного решения подтверждает гражданские права и обязанности в том же смысле, что и решение собственного суда <1>. Разрешение на исполнение иностранного решения означает признание за ним юридической силы, равной силе отечественного акта. Иными словами, на стадии исполнения или осуществления действий, одобренных отечественным судом, такое решение будет считаться "российским". Или предполагается, что последствия исполнения или признания такого решения в принципе могли следовать и из решения страны суда, если бы спор рассматривался на его территории. Вместе с тем, во-первых, в стране, рассматривающей иск в суде, сторонам могут не предоставить тех процессуальных гарантий, соблюдение которых в государстве, возбудившем иск, считается существенным

<2>.

--------------------------------

<1> Нешатаева Т.Н. О признании и исполнении решений по хозяйственным спорам судов государств - участников СНГ на территории Российской Федерации // Журнал международного частного права. 1997. N 2(16). С. 5.

<2> См.: Едловски Е. Признание и исполнение судебных решений в Польше в свете практики Верховного суда ПНР // Современное польское право. 1977. N 3. С. 20; Марышева Н. Договоры о правовой помощи между социалистическими странами и странами с иным общественным строем // Советский ежегодник международного права. 1977. М., 1979. С. 211.

Во-вторых, иностранное решение, как правило, выносится на основании закона страны суда, т.е. права, отличного от права стран признания и исполнения этого решения, на основании иностранной правовой системы (включая ее материальные и процессуальные элементы), которая может базироваться

на принципах и доктринах, чуждых правовой системе данной страны. Причины этого кроются, как отмечено выше, в действии ряда факторов, влияющих на формирование права, специфичных для каждого государства. Все это может повлиять на принятие решения, последствия признания или исполнения

которого противоречат установившемуся порядку, несовместимы с определенными принципами, которым в государстве придается особое значение, например принципами моногамии, ответственности при наличии вины, равенства сторон и др., которые будут рассмотрены далее.

В иностранных судах, например, могут рассматриваться дела, в которых к субъекту спора государство имеет повышенный интерес, например если ответчик - оборонное, градообразующее предприятие или предприятие, единственное в стране, имеющее стратегические конкурентные преимущества на мировом рынке. Приведение в исполнение иностранного решения, вынесенного против этих субъектов, может привести к их обязанности выплатить значительные суммы и привести к банкротству или продолжительной остановке их деятельности. Это может стать причиной резкого снижения социально-экономических, демографических показателей, уровня жизни широких слоев населения. Так, банкротство градообразующего предприятия может привести к социально-экономическому кризису в регионе.

Иностранное законодательство может предусматривать возможность временного исполнения

решения суда, исполнение которого по этому основанию может быть не допущено в других странах <1>.

--------------------------------

<1> В ст. 173 румынского Закона 1992 г. N 105 применительно к регулированию отношений

международного частного права этот момент предусматривается непосредственно и наличие у решения данных характеристик является основанием для отказа в выдаче экзекватуры // Международное частное

право: иностранное законодательство / Сост. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 493.

То же самое относится и к актам соответствующего иностранного органа, например органов по регистрации актов гражданского состояния. Так, регистрация второго и последующих браков, осуществленная за рубежом на основе действующих по месту регистрации брака законов, может не иметь правового эффекта в государствах, не признающих возможность полигамных браков.

Экономическое сотрудничество связано не только с деятельностью частных лиц и правовыми

гарантиями, предоставляемыми им государствами. Торговые связи выдвигают необходимость решить еще одну проблему. Она связана с тем, что для эффективного регулирования усложняющихся отношений, возникающих в этой сфере, возможностей одного государства стало недостаточно. Поэтому еще в Древнем Риме встал вопрос о необходимости "взаимной административной и в особенности судебной помощи" <1>. Однако вследствие неразвитости международного права и появления только зачатков международного сообщества решить его было трудно и правовая помощь сводилась в основном к области уголовного права

<2>.

--------------------------------

<1> Грабарь В. Римское право в истории международно-правовых учений. Юрьев, 1901. С. 217. <2> Там же.

На современном этапе благодаря развивающимся интеграционным процессам для упрощения и повышения эффективности регулирования международных отношений заключено большое количество соглашений, как региональных <1>, так и универсального характера <2>.

--------------------------------

<1> Например, Договор между СССР и Финляндской Республикой о правовой защите и правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1978 г., Договор между Российской Федерацией и Республикой Кыргызстан о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1992 г.

<2> Например, ст. 57 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.

Сегодня часты случаи, когда суд, рассматривающий дело, испытывает затруднения, связанные с тем, что возникает необходимость, во-первых, собрать доказательства за рубежом ввиду того, что или свидетели, или вещественные доказательства, или документы, с которыми надо ознакомиться, находятся за границей, или, во-вторых, лицо, которому требуется вручить повестку о времени и месте судебного заседания, постоянно или временно живет в другом государстве. В любом случае суд не имеет возможности исполнить эти действия, так как судебная власть каждого государства ограничена пределами его территории.

Но, чтобы не нарушить права частных лиц, наиболее полно удовлетворить их интересы - вынести

правильное решение, следуя всем формальным предписаниям процессуального права и основываясь на всестороннем и полном исследовании доказательств, данные действия выполнить необходимо. Поэтому суд, которому требуется помощь, обращается к судебному органу другого государства с просьбой.

Сотрудничество в данной сфере происходит в виде судебных поручений <1>.

--------------------------------

<1> Вилков Г. Некоторые вопросы исполнения судебных поручений иностранных судов // Социалистическая законность. 1955. N 5. С. 42; Гойхбарг А. Международное право. М., 1928. С. 151.

Суд, исполняя поручение иностранного суда, совершает соответствующие процессуальные действия, руководствуясь процессуальными законами и правилами производства своей страны <1>. Следует это из принципа верховенства власти на своей территории и принципа международного права, обязывающего государства уважать их внутренний правопорядок.

--------------------------------

<1> См., например, ч. 1 ст. 9 Конвенции о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам от 18.03.1970 (Россия в данной Конвенции не участвует).

Может оказаться, что доказательства, собранные таким образом для иностранного суда, не смогут быть им использованы как противоречащие его национальному процессуальному законодательству.

Поэтому законодатели допускают возможность, по просьбе суда или другого органа иностранного государства, действовать на основании иностранных процессуальных правил или применять при

исполнении требований другой, отличный от предусмотренного внутренним законодательством способ <1>.

--------------------------------

<1> Например, § 57 чехословацкого Закона о международном частном праве и процессе 1963 г., ст. 1132 ГПК Польши.

Например, континентальные суды при допросе свидетелей по поручениям судов Англии или США руководствовались в ряде случаев исходящими от этих судов вопросниками, составленными по обычной в

судах общего права форме для прямого и перекрестного допроса <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лунц Л.А. Международный гражданский процесс. М., 1966. С. 80.

Не вызывает сомнения, однако, что в ряде случаев отдельные действия могут быть либо прямо запрещены законом, либо расходиться с основными принципами отправления правосудия, либо в целом производство или его результат могут быть нежелательны для страны, в которой просьба выполняется. Например, если нормы иностранного законодательства допускают возможность угрозы или применения

силы.

Другой пример. В суд г. Хельсинки от Верховного суда штата Нью-Йорк поступила просьба о допросе свидетеля - гражданина Финляндии. В судебном поручении содержалась просьба об осуществлении такого допроса при непосредственном наблюдении за этим процессом компетентными органами США с помощью средств сети Интернет или телемоста. Финский суд отказал в проведении такого допроса со ссылкой на публичный порядок, указав, что из-за разницы во времени такой допрос может нарушить право гражданина на отдых и личную жизнь. Допрос свидетеля был осуществлен в соответствии с обычным порядком <1>.

--------------------------------

<1> По результатам изучения автором настоящей книги практики финских судов в рамках Программы Министерства юстиции Финляндии и Высшего Арбитражного Суда РФ "Гражданские процессы России и Финляндии и международное исполнение решений по гражданским делам" 2003 г.

В подобных ситуациях снова возникает вопрос о необходимости легализации механизма, способного защитить публичные интересы государства, хотя в перечисленных выше случаях речь идет о механизме уже более сложном, не связанном прямо с конкретным лицом, действующим для удовлетворения собственных потребностей, но относящемся к последствиям применения иностранной нормы, признания и исполнения решения, о выполнении судебного поручения в интересе данного лица. Потребность добиться правильного соотношения частного и публичного проявляется уже в опосредованной форме, кроме того, решение этого вопроса отягощается не просто присутствием иностранного элемента как стороны в правоотношении, а непосредственной связью данного отношения с иностранным государством, взаимодействие с которым осуществляется на основе норм международного права.

Иными словами, с одной стороны, являясь членом мирового сообщества, государство не может

нарушить своих обязательств по отношению к другим, основываясь на международной вежливости (co-miti); оно не должно необоснованно отказывать в применении иностранного законодательства, признании и исполнении иностранных решений, оказании правовой помощи. В противном случае права другого

суверенного образования будут считаться ущемленными и, как следствие, это может привести к умалению интересов данного государства во внешней сфере, к игнорированию его публичных интересов, а в некоторых случаях (при "обидчивом иностранном правительстве") это может стать причиной войны (casus belli) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Mann F. Foreign affairs in Fnglish courts. Oxford, 1986. P. 151.

С другой стороны, каждое государство, формируя политическую, социальную, экономическую, правовую системы, исходя из своих функций и задач, призвано обеспечивать их нормальное функционирование и ограничивать негативное влияние, оказываемое на него, защищать публичный порядок как один из предметов своего публичного интереса. Поэтому законодатель не должен допустить применения и реализации на своей территории норм права, осуществления прав и совершения действий,

которые принципиально не могут получить правовой защиты в стране, так как могут нарушить "суверенитет, равенство, создать ущерб правам нации, граждан, их интересам" <1>.

--------------------------------

<1> Kuhn A. La conception du droit international prive, d'apres la doktrine et la pratique aux Etats-Unis. 1928.

(1). 215.

Иными словами, перед государством стоит проблема одновременно обеспечить защиту своих публичных интересов как на международном уровне, так и во внутригосударственной сфере.

Существует еще одна сторона, на которую стоит обратить внимание. В соответствии с целью коллизионной нормы иностранное право, будучи более приспособлено к регулированию возникших отношений и отражая их специфику, призвано добиться наилучшего результата при регулировании этих отношений, нежели закон внутренний. В конечном итоге интересы лица, для которого и было применено

иностранное право, должны быть удовлетворены более эффективно, при применении же закона суда его интересы могут быть ущемлены. В данном случае мы видим возможность нарушения частного интереса. Прямым их нарушением будет считаться отказ в применении иностранного права, если оно было выбрано в качестве регулирующего отношения в силу предоставленной лицу его же национальным законодательством автономии воли и зафиксировано в договоре.

Та же ситуация возникает и при непризнании иностранного решения, хотя возможность и правомерность его вынесения были закреплены в соглашении между контрагентами разных стран. Положение здесь усугубляется тем, что сторона, в отношении которой вынесено благоприятное решение,

лишается того, на что уже рассчитывает, - удовлетворения уже признанного права, что также является непосредственным нарушением частного интереса.

Все это ставит перед законодателем задачу найти средство, способное:

-не нарушать частные интересы лиц, связанные с их непосредственной деятельностью на территории государства, включая и граждан, и иностранных подданных;

-защищать публичные интересы внутри страны, считая это одной из первоочередных задач, стоящих перед государством, вытекающей из понятия суверенитета в его внутреннем аспекте;

-не нарушать частные интересы лиц, удовлетворяемые посредством применения иностранного закона, признания или исполнения иностранного решения, выполнения судебного поручения;

-защищать внутренние публичные интересы государства от возможного их нарушения, связанного с таким опосредованным удовлетворением частных интересов, так как государство, ограничивая в этих случаях сферу реализации своего суверенитета, не утрачивает это свойство и должно заботиться о своем публичном порядке;

-защищать внутригосударственные публичные интересы, не нарушая норм и принципов международного права.

Законодатель при создании этого механизма призван умело отразить в нем сочетание частного и публичного и одновременно правильно закрепить соотношение внутригосударственного и международного.

Следует отметить, что данный механизм подлежит именно законодательному закреплению, иначе решение вопроса о нарушении публичного интереса будет носить субъективный характер. Однако даже закрепленный законом механизм, как будет показано далее, не способствует абсолютному решению проблемы. Норма, призванная выполнить все эти функции, должна носить общий характер. Связано это с многообразием возникающих отношений, ведь невозможно вычислить все случаи, которые могут быть

подведены под черту нарушающих публичные интересы. Вместе с тем норма не должна быть слишком универсальной, так как неизбежно возникнут попытки злоупотребления ее применением (что особенно часто имело место по отношению к актам советской национализации).

Этим механизмом стала концепция публичного порядка.

Несмотря на многовековую историю, споры по поводу содержательного наполнения категории "публичный порядок" и правомерности применения оговорки о публичном порядке судами в том или ином случае не утихают до сих пор.

Определения термина "публичный порядок", содержащиеся в Философском, Социологическом энциклопедических словарях, Словаре русского языка <1> и т.д., несмотря на их различия (с учетом расстановки акцентов на той или иной характеристике этой категории), позволяют сделать вывод, что публичный порядок подразумевает наличие неких установленных правил, которые уже сложились в результате взаимодействия двух или более частных субъектов - граждан конкретного государства, их коллективов, международных организаций, самих государств как субъектов международного частного и публичного права или должны сложиться и соблюдаться в целях нормального, устойчивого порядка их совместной деятельности.

--------------------------------

<1> См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1997. С. 356; Словарь русского языка. М., 1988. С. 459; Энциклопедический социологический словарь. М., 1995. С. 568.

Несмотря на то что термин "публичный порядок" имеет двухвековую историю (впервые закреплен в ГК

Франции (далее также ФГК) 1804 г.), правовая наука не дает единого универсального определения ordre public.

Под публичным порядком понимают, в частности: важнейшие интересы государства или сообщества или фундаментальные юридические основы, на которых базируется экономический и моральный порядок в обществе; совокупность правил, являющихся достаточно важными для того, чтобы было позволено поставить их выше индивидуальной воли; принципы, лежащие в основе построения всей социальной структуры государства <1>; положения, которые частные лица никогда не должны нарушать, так как

общественная природа стоит на их страже; необходимость порядка и мира в обществе; безопасность объектов и лиц в обществе; совокупность общественных институтов, которые нельзя нарушать и которые необходимы для жизни в обществе; основные принципы морали или концепцию, которую человек воспринимает в обществе <2>; правила для защиты интересов, даже частных, рассматриваемых как самые важные для мира и благосостояния общества <3>; законы, сохранение которых необходимо в материальных или моральных интересах общества <4>. К публичному порядку относятся законы, которые изданы для удовлетворения общего экономического, нравственного, религиозного интереса, или законы, устанавливающие фундаментальные основы, на которых зиждется организация общества <5>.

--------------------------------

<1> Lewi W. The international ordre public // Revue de Droit international prive. 1994. N 1. P. 58.

<2> См. подробнее: Fadlallah I. L'ordre public dans les sentences arbitrales. Paris, 1996. P. 408 - 417. Parra-Aranguren G. General Course of Private International Law. 210 Recueil des Cours, Akademie de Droit International de la Haye. 1988-III. P. 92 - 96.

<3> См. подробнее: Malaurie Ph. L'ordre public et le contrat. T. 1 / Ed. Matot-Braine Reims. Paris, 1953. P. 261 - 263.

<4> См. подробнее: Гойхбарг А. Международное право. С. 45. <5> См.: Брун М.И. Указ. соч. С. 22 - 23.

Перечень определений можно продолжать, но даже приведенные дефиниции позволяют выделить характерные черты исследуемого института.

Во-первых, ordre public подразумевает наличие неких установленных правил, норм, требований, которые являются основополагающими для существования и поддержания всей социальной структуры данного общества. Эти правила не только выступают в роли некоторых регуляторов, но и воспроизводят некие устойчивые связи, позволяющие в процессе социального взаимодействия продуцировать целостность социальной общности, которую мы можем идентифицировать, например, как государство. В этом случае государство можно рассматривать как динамичную саморегулируемую систему, действующую во внешней среде, например в мировом сообществе <1>. Элементами данной системы в гражданско-правовом срезе общественных отношений выступают частные субъекты (граждане и их объединения). Их согласованное взаимодействие на основе общепризнанных норм и стандартов поведения позволяет воспроизвести интегративное качество системных связей, обеспечивая целостность социума.

--------------------------------

<1> Блауберг И.В., Юдин Э.Г. Становление и сущность системного подхода. М., 1973; Они же. Понятие целостности и его роль в научном познании. М., 1972; Блауберг И.В., Садовский В.Н., Юдин Э.Г.

Системный подход: предпосылки, проблемы, трудности. М., 1969.

Любая система стремится к стабилизации, некой степени упорядоченности. Стихийное выражение этого процесса осуществилось в духовных традициях родоплеменного уклада жизни, в неписаных, передающихся из поколения в поколение этических законах, морали, нравственности, естественном праве, культурных традициях. Так, по мнению Ж.Ж. Руссо, "переход от состояния "естественного" к состоянию "гражданскому" произвел в человеке весьма приметную перемену, заменив в его поведении инстинкт справедливостью и придав его действиям тот нравственный характер, которого они ранее были лишены" <1>. Таким образом, можно предположить, что формирование ordre public происходило на базе ценностной системы, в основе которой лежали принципы естественного права, обычаи, религиозные нормы, моральные установки <2>. Эти начала в силу естественной природы человека <3> (естественное право) или проникновения в самосознание человека (мораль, религия) до сих пор являются самыми глубокими и

сильными регуляторами совместной жизни в обществе. Они отражают представления людей о добре и зле, справедливости, достоинстве, чести, трудолюбии, милосердии <4>, гуманизме, необходимости сохранения окружающей природной среды <5>. Именно исходящие из них принципы в общем виде поддерживают и

санкционируют определенные общественные устои, строй жизни и формы межчеловеческого общения <6>.

--------------------------------

<1> Руссо Ж.Ж. Трактаты. М., 1969. С. 167 - 168.

<2> См., например: Артемова О.Ю. Личность и социальные нормы в раннепервобытной общине. М., 1987. С. 25.

<3> Правовая система Англии: Учебное пособие. М., 2000. С. 26.

<4> См., например: Артемова О.Ю. Личность и социальные нормы в раннепервобытной общине. С.

24.

<5> Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. Т. 2: Теория права / Под ред. М.Н.

Марченко. 1998. С. 20.

<6> Философский энциклопедический словарь. 2-е изд. М., 1989. С. 378 - 379.

Таким образом, мораль и представления о нравственности, господствующие в данном обществе, являются второй отличительной чертой ordre public.

Третьей отличительной чертой ordre public, на наш взгляд, является его относительно территориальный характер. Иными словами, в каждом социуме, в данном случае - в государстве, складывается свой публичный порядок. Связано это с тем, что образующие, поддерживающие и

репродуцирующие единство социальной группы связи могут существенно отличаться друг от друга - "что город, то норов; что деревня, то обычай" <1>. Государство, отражая культурные, национальные, религиозные особенности общества, особенности конкретно-исторического развития политической организации, выражает единые морально-концептуальные принципы, выработанные его гражданами <2>, которые могут не совпадать с ценностной системой, существующей в другом государственном образовании. Данный факт непосредственным образом проецируется и в итоге проявляется в специфике правовых систем государств. Ибо, как сказал Гегель, "правовое и моральное не могут существовать каждое само по себе, и они должны иметь своим носителем и своей основой нравственное" <3>. Понятия же нравственного и морального (соответственно безнравственного и аморального) в каждом обществе варьируются. Кроме того, право "соответствует физическим свойствам страны, ее климату, качествам почвы, ее положению, размерам, образу жизни ее народов, степени свободы, допускаемой устройством государства, религии населения, его склонностям, богатству, численности, торговле, нравам, обычаям, наконец, оно обусловлено обстоятельствами своего возникновения, порядком вещей, на котором оно утверждается" <4>. Различие этих факторов приводит к неидентичности правовых систем каждого из государств и, соответственно, к неодинаковым механизмам законодательной регуляции общественных отношений.

--------------------------------

<1> Пословицы русского народа: Сборник В. Даля. М., 1957. С. 628. <2> Дмитриева Г.К. Мораль и международное право. М., 1991. С. 42. <3> Гегель Г.В.Ф. Соч. Т. 7. С. 177.

<4> Монтескье Ш.Л. Избранные произведения. С. 168.

Кроме права и морали политическая, экономическая, социальная подсистемы как выражение ordre public также будут иметь национальную специфику. Причины этих особенностей аналогичны причинам, вызывающим различия в правовой и законодательной системе каждого государства. Эти составляющие также подвержены влиянию моральных, нравственных, религиозных, расовых, культурных, географических,

иных факторов. Они также свидетельствуют о территориальной характеристике ordre public.

Четвертая черта ordre public, сформированного в государстве, связана с обозначенным выше стремлением любой системы к самосохранению. Самосохранение осуществляется путем особых механизмов (системы норм), подчиняющих частный интерес публичному. В догосударственных обществах данная проблема не была выражена ярко - несоответствие поведения конкретного актора общепризнанным стандартам осуждалось, порицалось, т.е. использовались психологические средства. В государстве же эта проблема приобретает иной характер. Здесь появляется возможность жесткого легитимного ограничения прав частных лиц в целях защиты общего.

Появление самого государства предполагает наделение его правом ограничения частного в интересах публичного <1>. Так, по мысли Дидро, люди "осознали, что каждому человеку нужно поступаться частью своей естественной независимости и покориться воле, которая представляет собой волю всего общества" <2>. По мнению Гегеля, единство целей и есть абсолютная, неподвижная самоцель, которая

обладает высшим правом по отношению к единичным людям <3>. С другой стороны, по мнению Гегеля <4>, Локка <5>, Спинозы <6>, Дидро <7>, Джефферсона <8>, последней целью государства является интерес единичных людей, так как именно для него и соединены частные интересы. Иными словами, ordre public как