<3> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 1.

М., 1982. С. 82.

<4> Там же.

<5> Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР. М., б/г. С. 30.

Таким образом, содержание публичного порядка не является незыблемым.

Тем не менее некоторые из элементов ordre public все же удалось идентифицировать и закрепить в качестве элементов, нарушение которых не допускается. И применительно к решениям иностранных государственных судов и к решениям третейских судов (международных коммерческих арбитражей) некий

резерв, гарантирующий защиту иных элементов ordre public, публичного порядка в целом, оставался неизменным.

Так, международные договоры, национальное законодательство большинства государств установили, что применительно к иностранным государственным судам не допускается исполнение решений, если выяснится, что нарушено право на судебную защиту, решение не вступило в законную силу, нарушена исключительная компетенция, вступившее в законную силу решение суда данного государства вынесено по спору между теми же лицами, о том же предмете, по тем же основаниям или в данном государстве рассматривается спор между теми же лицами, о том же предмете, по тем же основаниям. Применительно к

решениям третейских судов (международных коммерческих арбитражей) такими основаниями являются недействительность соглашения о передаче споров в третейский суд (международный коммерческий арбитраж), ненадлежащее извещение сторон процесса, выход арбитров за пределы своей компетенции, несоответствие состава или процедуры рассмотрения споров соглашению сторон или закону места разбирательства, решение не стало обязательным для сторон, спор не может быть предметом третейского (арбитражного) разбирательства.

Наряду с перечисленными основаниями оговорка о публичном порядке не утратила своего места и по-прежнему указывается в качестве последнего защищающего публичный порядок основания для отказа в выдаче экзекватуры.

Таким образом, перечисленные в международных актах и законодательствах основания, наличие которых не допускает признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений, решений третейских судов (международных коммерческих арбитражей), указывают на отдельные процессуальные элементы ordre public <1>. Иные, в том числе и материальные, элементы публичного порядка защищаются резервным механизмом, именуемым "оговорка о публичном порядке".

--------------------------------

<1> Juristische Rundschau. Heft 9, Berlin; N.Y., 1987. S. 357.

Такое развитие оговорки позволяет предположить существование оговорки о публичном порядке в процессуальном смысле и материально-правовом смысле <1> в зависимости от того, к какой из приведенных групп относятся отдельные элементы публичного порядка <2>, и выделить в связи с этим соответствующие виды оговорки о публичном порядке.

--------------------------------

<1> См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25.09.1998. <2> Шак Х. Международное гражданское процессуальное право: Учебник. М., 2001. С. 419 и сл., см.

также: Траспов Р.А. Судебный контроль над арбитражным (третейским) рассмотрением международных

коммерческих споров: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

1.3. Отечественная доктрина публичного порядка

Одним из первых самостоятельных исследований в области отечественного международного частного права считается <1> публикация Н.П. Иванова "Основания частной международной юрисдикции" <2>. В данной работе автор, описывая основные начала международного общения, выделяет два из них: принцип государственной самостоятельности и обязанность взаимного общения наций. Уклонение от последней по общему правилу не допускается. Но из всякого правила есть исключения, и в некоторых случаях первый принцип "перекрывает" действие второго. По мнению Н.П. Иванова, "государственная самостоятельность" должна иметь приоритет тогда, когда в силу "каких-либо сношений может пострадать или собственный публичный интерес государства, или частные интересы его подданных" <3>.

--------------------------------

<1> См., например: Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924. С. 38. <2> Иванов Н.П. Основания частной международной юрисдикции // Ученые записки Казанского ун-та.

Казань, 1865.

<3> В качестве второго основания уклонения от вышеназванной обязанности Н.П. Иванов указывает

на отсутствие взаимности. См.: Там же. С. 20 - 21.

Таким образом, автор признает существование некоего механизма, который призван охранять установившийся в государстве публичный порядок (под которым понимаются в том числе и интересы граждан) от возможных негативных влияний на него. Очевидно, что хотя Н.П. Иванов и не употребляет привычного для нас термина "оговорка о публичном порядке", речь в данном случае идет именно об этом институте МЧП.

Ссылка автора на защитную клаузулу явствует также из рассматриваемой им "теории охранения законно-приобретенных прав": "Ни одно государство не будет признавать законным такое отношение, которое противоречит его интересам и понятиям справедливости" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 14.

То есть уже в конце XIX в. в первой работе, посвященной отечественной доктрине международного частного права, упоминается механизм оговорки о публичном порядке, хотя самостоятельное значение

этой концепции пока не придается и не поднимаются проблемы, которые могут возникнуть при обращении к ней на практике.

Другой не менее известный российский ученый, Ф. Мартенс, рассматривая сложности применения коллизионных норм, границу осуществления отношений, осложненных иностранным элементом, определяет по-своему: "Не может быть признано законным и охраняться такое право, которое прямо объявляется незаконным и безнравственным" <1> внутренним законодательством, - например, иски, связанные с требованием признания рабом или неограниченной власти родителей над детьми.

--------------------------------

<1> Мартенс Ф. Современное международное право цивилизованных народов. СПб., 1883. С. 282 и

сл.

Но защиту публичного порядка автор не связывает только с отрицанием законно приобретенных за границей прав - не подлежат признанию в стране суда и последствия осуществления права, если они прямо запрещены местными законами.

Как видим, позиция профессора Ф. Мартенса отличается от точки зрения предыдущего исследователя. Если у Н.П. Иванова оговорка о публичном порядке выражена в негативном варианте, означающем оценку правоотношения с помощью критерия справедливости и интереса государства, то Ф. Мартенс защиту публичного порядка осуществляет с помощью содержащихся в законодательстве указаний о недопустимости на территории данного государства какого-либо права или его последствий.

Схожий подход к оговорке о публичном порядке мы встречаем еще у одного выдающегося отечественного ученого того же периода А.Н. Мандельштама. Защиту публичного порядка он связывает с наличием в каждом государстве определенных норм - норм публичного порядка, претендующих на

регулирование правоотношений, осложненных иностранным элементом, непосредственно, исключая применение иностранного права.

Исходя из этого, можно сделать вывод о приверженности А.Н. Мандельштама к франко-итальянской

школе международного частного права. Следует отметить, что с этого момента оговорка о публичном порядке в нашей доктрине стала рассматриваться преимущественно в этом аспекте.

Какие же нормы, по мнению А.Н. Мандельштама, являются нормами ordre public? Чтобы ответить на этот вопрос, автор предлагает прежде всего отвергнуть неверные с его точки зрения методы отнесения тех или иных норм к данной категории. Во-первых, неоснователен, по его мнению, критерий признания эффектов какого-либо института иностранного права и одновременно непризнания самого этого института. Объясняет он это тем, что целью любой нормы является достижение определенного результата. А признавая последствия, которые вытекают в силу ее применения, мы неизбежно санкционируем и отвергнутый нами принцип иностранного права <1>, т.е. противоречим сами себе.

--------------------------------

<1> Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. Т. I.

СПб., 1900. С. 247.

Негативно автор оценивает и принцип непризнания институтов, неизвестных lex fori, обосновывая это тем, что одинаковые названия вовсе не означают их тождества, и наоборот, различные названия могут

скрывать одинаковые, по существу, институты.

А.Н. Мандельштам, однако, не приводит собственного четкого критерия выделения норм публичного

порядка. Для идентификации этих норм ученый приводит только одну их черту - они всегда носят отрицательный характер, т.е. устраняют компетентный дозволительный иностранный закон, но не могут разрешить то, что запрещается в другом государстве.

Серьезная попытка разработки критериев выделения законов публичного порядка была предпринята в начале прошлого столетия. Отечественная доктрина международного частного права становится самостоятельной отраслью юриспруденции благодаря выдающимся юристам того времени. Научная теория "впитывает" в себя все зарубежные теории в области МЧП. Достаточно ярко это проявляется и по

отношению к оговорке о публичном порядке.

Так, фундаментальное и оригинальное исследование защитной клаузулы представляет нам А.А. Пиленко в "Очерках по систематике частного международного права" <1>. И хотя сам автор ставит свою теорию в оппозицию "всей европейской практике и таким светилам конфликтного права, как Савиньи, Бартен и Кан" <2>, не вызывает сомнения схожесть его взглядов с последним.

--------------------------------

<1> Пиленко А.А. Очерки по систематике частного международного права. Юрьев, 1911. <2> Пиленко А.А. Указ. соч. С. 94.

Оговорка ordre public, как было замечено выше, в этот период рассматривается в ее позитивном варианте. Какой же метод избирает А.А. Пиленко для выделения норм публичного порядка из общей массы? Обоснование преимущественной компетенции ряда отечественных законов перед иностранными он не связывает с содержанием "чужой" или важностью какой-либо российской нормы, как это было распространено в международной доктрине того времени: "Нормы публичного порядка не имеют никакого специфического, им только свойственного, экстраординарного объема... Экстраординарность этих норм не проявляется в их содержании... Законы публичного порядка применяются в самых разнообразных комбинациях места и лица" <1>. Причину отказа в применении иностранного права он объясняет характером привязки спорного правоотношения к территории страны суда. Под характером же привязки, достаточным для отказа в применении иностранного права, понимается интенсивность его связи с государством lex fori.

--------------------------------

<1> Там же. С. 116 и сл.

Такое же основание выдвигается и Каном. Обладающими наиболее сильной привязкой к территории любой страны он считает законы, связанные с судопроизводством. Именно поэтому, по его мнению, суд не допустит действия иностранного закона, принуждающего должника, например, к выплате проигрыша, так как законодатель "не одобрит" помощь отечественного суда в таком противоправном, с точки зрения внутреннего законодательства, деле. Напротив, слабой является привязка правоотношения к территории страны суда, например в случае отсутствия требования о понуждении исполнения безнравственных обязательств.

Интересный путь преодоления сложностей, которые создаются в результате неопределенного характера категории законов публичного порядка, мы видим у А.А. Пиленко. По его мнению, проблема ordre public появилась вследствие несовершенства законодательной техники в области МЧП, а, как известно,

ликвидировать последствия можно, только устранив причину их возникновения. Поэтому автор предлагает изначально не устанавливать очень "широкие объемы чужих норм", чтобы это не приводило в дальнейшем к "захвату части компетенции нашего закона" <1>. Иными словами, исследователь, определяя природу оговорки как механизма, помогающего закрыть пробелы в коллизионном законодательстве, ратует за отказ в будущем от этого института.

--------------------------------

<1> Пиленко А.А. Указ. соч. С. 213.

Одним из исследователей проблемы публичного порядка в России в начале XX в. становится ученик школы Ф.Ф. Мартенса профессор Александровского лицея и Петербургского политехнического института Б.Э. Нольде (1876 - 1948) <1>.

--------------------------------

<1> О Б.Э. Нольде подробнее см.: Жильцов А.Н., Муранов А.И. IN MEMORIAM. А.Н. Макаров, Б.Э. Нольде, В.Н. Дурденевский, Г.Е. Вилков, Д.Ф. Рамзайцев // Международное частное право и иностранное законодательство. М., 2000. С. 54 - 57. О деятельности и научных трудах Б.Э. Нольде в эмиграции после

1917 г. см.: Стародубцев Г.С. Международно-правовая наука российской эмиграции (1918 - 1939). М., 2000; Садиков О.Н. Из истории юридической науки в России: барон Б.Э. Нольде (1876 - 1948 гг.) // Государство и

право. 2002. N 1. С. 90 - 93.

По его мнению, понятие публичного порядка настолько неопределенно, что узаконивает произвол судьи там, где столь желательны постоянство и твердость. Единственным средством уничтожения вредных последствий оговорки о публичном порядке является ее конкретизирование <1>.

--------------------------------

<1> Нольде Б.Э. Очерк частного международного права // Лист Ф. Международное право в

систематическом изложении / Пер. под ред. В.Э. Грабаря. Юрьев, 1909. С. 481.

В период 1911 - 1916 гг. выходит ряд работ преподавателя Московского коммерческого института М.И. Бруна, посвященных вопросам международного частного права.

Следует признать выдающимися его исследования по теме публичного порядка. Его перу принадлежит первая и единственная в отечественной литературе монография, специально посвященная проблеме публичного порядка <1>, о которой говорилось выше. "Публичный порядок, - констатировал М.И. Брун, - есть еще неизвестная и не готовая часть международного частного права, складочное место, где

прилежный искатель найдет большой запас новых коллизионных норм. Всякий раз, когда в действующее конфликтное правило нужно ввести исключение, т.е. образовать новую, более специальную конфликтную норму или вообще изменить или преобразить существующую норму, говорят по застарелой привычке, что это делается во имя публичного порядка. На самом деле с одинаковым основанием можно говорить, что публичным порядком диктуется существование и правила, и исключения. Необходимость установления исключений есть последствие того, что обыкновенно законодательство и теория, выставляя общие коллизионные нормы, действовали недостаточно критически и осторожно" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Брун М.И. Указ. соч. <2> Брун М.И. Указ. соч. С. 76.

Заслуги М.И. Бруна перед наукой международного частного права отмечены профессором Б.Э. Нольде в его работе, посвященной памяти М.И. Бруна. "М.И. Брун, - писал Нольде, - был одним из... редких представителей русской свободной науки... Все, что излагает Брун, точно и методологически правильно"

<1>.

--------------------------------

<1> Нольде Б.Э. М.И. Брун (1860 - 1916) и наука международного частного права в России // Вестник гражданского права. 1917. N 3 - 5. С. 5.

Хотелось бы добавить к этому прекрасный язык изложения М.И. Бруном научного материала, интересные литературные обороты и сравнения, а также огромное количество проанализированного зарубежного и отечественного фактического материала в исследуемой области. Обзор иностранной

литературы XIX в. по проблеме публичного порядка, проведенный в настоящем исследовании, строился преимущественно на основе анализа этой монографии.

Изучив огромный пласт литературы, посвященной публичному порядку в международной доктрине,

М.И. Брун анализирует практически все известные на тот период теории ordre public.

Говоря о перспективах, ожидающих оговорку в доктрине международного частного права и судебной практике, Брун уверяет в скором "изгнании" "ничего не говорящего... понятия публичного порядка". Ordre public он определяет как moriturus - институт, которому "предстоит не жизнь, а гибель" <1>. Обосновывая это положение, исследователь обращает наше внимание на тенденцию, прослеживающуюся в коллизионном законодательстве многих стран, - законодатель заменяет общие, или "генеральные" <2>, "совершенные" <3>, "пограничные" <4>, конфликтные нормы, действие которых может быть исключено с помощью института оговорки о публичном порядке, на специальные, имеющие приоритет перед нормами общего содержания и вносящие в них "поправки и ограничения" <5>.

--------------------------------

<1> Брун М.И. Указ. соч. С. 82. <2> У Цительмана.

<3> У Нимейера. <4> У Кана.

<5> Брун М.И. Указ. соч. С. 78.

Но не национальные законодатели сделали первый шаг к отказу от туманного понятия "публичный

порядок". Процесс этот начался благодаря международному сотрудничеству, а именно Гаагским конференциям 1893, 1894, 1900 и 1904 гг., посвященным кодификации международного частного права. В силу ратифицированных конвенций оговорка о публичном порядке была устранена из сферы брачного права и из области отношений между судами при оказании ими правовой помощи. Конвенция Гаагской конференции 1893 г., посвященная регулированию коллизий при заключении брака, устанавливает, что правоспособность брачующихся определяется их национальными законами (ст. 1); ст. 2 уточняет, что закон места заключения брака может не разрешить брак иностранцев, если его заключение противоречит

запретительным законам, перечисляемым в данной статье. К ним и "свелся весь пресловутый ordre public" <1> - делает вывод М.И. Брун. Гаагская конвенция 1905 г., регулирующая права и обязанности супругов в их личных и имущественных отношениях, также конкретно указывает на случаи ограниченного действия своих правил - она не применяется к недвижимостям, которые по закону места их нахождения подлежат специальному поземельному режиму. Гаагская конвенция о судопроизводстве, вступившая в силу в 1909 г., подписанная и Россией, среди причин, оправдывающих отказ суда от исполнения судебного поручения иностранного судебного органа, выделяет только две: 1) если таковое может нарушить государственный суверенитет; 2) если оно негативно отразится на безопасности государства, а именно: если в иностранный

суд вызывается сам государь или государство; если доставлена анархическая или безнравственная бумага; если доставлены бунтовщические акты и документы.

--------------------------------

<1> Там же. С. 85.

С течением времени, по мнению М.И. Бруна, категория "публичный порядок" совсем исчезнет из отрасли международного частного права как ненужная, бесполезная, в силу замены ее более определенными специальными, узконаправленными коллизионными нормами. Однако, как мы видим, его предсказания не сбылись, доктрина и судебная практика до сих пор пытаются решить все ту же задачу - в каком же случае возможен отказ от применения иностранного закона, исполнения иностранного решения, поручения иностранного суда.

Вцелом, характеризуя отражение концепции оговорки о публичном порядке в дореволюционной доктрине, можно сделать вывод, что ее нельзя назвать одним из самых разработанных институтов российской отрасли МЧП. В тот период в российском законодательстве клаузула не была зафиксирована в виде общей формулы, исключающей применение зарубежного права при помощи ссылки на публичный порядок. На том этапе правового регулирования защитная клаузула содержалась только в казуистических нормах, применение которых не вызывало каких-либо трудностей. В качестве же общего правила, обосновывающего отказ от применения иностранного права или признание и исполнение иностранного решения, она появилась лишь в Уставе гражданского судопроизводства. Так, ст. 707 Устава устанавливала, что договоры и акты, совершенные в иностранном государстве, признаются действительными, "если заключающаяся в них сделка не противна общественному порядку и не воспрещается законами империи". Относительно международного гражданского процесса в ст. 1272 и 1279 Устава предусматривалось

исполнение решения иностранного суда, только если не противоречат общественному порядку или допускаются законами империи распоряжения, в них содержащиеся. Оговорка была закреплена и в Положении о введении в действие Гражданского уложения: "совершенные за границею сделки, а также

законы иностранных государств... не могут иметь никакой силы в империи, если они противны действующему в Империи закону, добрым нравам или общественному порядку".

Новый этап в развитии конфликтного права, в том числе и теории оговорки о публичном порядке, связывается с советской доктриной МЧП, а именно с 20-ми гг. прошлого столетия.

Вэтот период концепции ordre public не было посвящено монографий и ее освещение ограничивалось параграфом в учебнике международного частного права или статьей в сборниках по проблемам международного частного права.

Следует отметить общую тенденцию, проявившуюся по отношению к определению сущности оговорки: большинство исследователей указывали на ее исключительно классовый характер, а среди функций, ею выполняемых, в качестве основной называли защиту интересов господствующего класса.

Так, И.С. Перетерский, подчеркивая именно эту черту оговорки о публичном порядке, скрывающуюся

вбуржуазном праве под понятиями "добрых нравов, нравственности, прав человеческой природы,

неотъемлемых свобод", считает правильной позицию российского законодателя, не принявшего эту формулировку. Однако, по мнению И.С. Перетерского, совсем отказаться от института оговорки в РСФСР в тот момент не представлялось возможным. В условиях "переходного времени" она имеет даже большее

значение, чем для капиталистических стран, ввиду особого характера нашего законодательства и особого типа наших взаимоотношений с другими государствами <1>. Поэтому, связывая клаузулу ordre public с

"нормами публичного порядка" и признавая за ними функцию защиты всех завоеваний руководящего класса, их основную задачу автор видит в "сохранении существующей классовой структуры нашей Республики" <2>. Нормы же, определяющие эту структуру, содержатся в Конституции РСФСР, а именно в ст. 9, 13 и 22. Исходя из их текста, к нормам публичного порядка надлежит относить:

--------------------------------

<1> Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР. С. 30. <2> Там же. С. 31 и сл.

1.Нормы, направленные к установлению диктатуры пролетариата; например нормы, устанавливающие хозяйственный строй, сводящийся к отмене частной собственности на землю, к переходу средств производства в руки государства и к ограниченному участию частных лиц в хозяйственной деятельности.

2.Нормы, запрещающие эксплуатацию человека человеком, например нормы о трудовом договоре, о равноправии супругов.

3.Нормы, устанавливающие равенство вне зависимости от расовой или национальной

принадлежности.

4.Нормы, отрицающие значение религиозного состояния для гражданской правоспособности.

На основе этих четырех групп норм, имеющих обобщающий характер, суд и должен в каждом конкретном случае выяснить вопрос о возможном нарушении публичного порядка вследствие применения иностранного законодательства.

При анализе этой позиции обнаруживается новый, неизвестный доселе в отечественной науке подход к содержанию охранительной клаузулы - хотя автор связывает защиту публичного порядка все с теми же нормами ordre public, понимает он их более широко. В его представлении характерной чертой этих норм является не только обязанность их непосредственного применения, как это считалось до сих пор, начиная с дореволюционной доктрины, - применение иностранного законодательства исключается и тогда, когда оно противоречит принципам, закрепленным в вышеперечисленных нормах российского права, а эта позиция близка к приверженцам негативного варианта публичного порядка.

Что же касается вопросов признания иностранных судебных решений и оказания иной правовой помощи иностранному государству, И.С. Перетерский не уделяет здесь оговорке специального внимания. Данный институт лишь упоминается как одно из оснований отказа в совершении вышеназванных действий <1> и связывается с нарушением государственного суверенитета и безопасности. Однако при анализе рассуждений автора можно сделать предположение, что в рамках международного гражданского процесса публичный порядок он связывает с запретительными нормами права: "...В частности, решение иностранного суда не подлежит исполнению, если оно противоречит местному публичному порядку. Кроме того, иногда признается, что если в иностранном решении только некоторые части не могут подлежать исполнению, как противоречащие местному законодательству, то оно может быть приведено в исполнение в остальных частях" <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Перетерский И.С. Очерки судоустройства и гражданского процесса иностранных государства. М., 1938.

<2> Перетерский И.С. Очерки международного частного права РСФСР. С. 138.

Иной подход к клаузуле мы встречаем у профессора А.Г. Гойхбарга <1>, который вновь под основанием неприменения иностранного права и отказа от правил о подсудности другой правовой системе понимает наличие неких положительных постановлений, подлежащих безусловному применению. А.Г. Гойхбарг дает оговорке негативную характеристику, считая ее неопределенную формулу, во-первых, причиной судейского произвола, а во-вторых, средством, позволяющим "без прикрытия защищать классовые интересы государства, которые естественны, но что всегда завуалировано юристами" <2>.

--------------------------------

<1> Гойхбарг А.Г. Международное право. М., 1928. <2> Гойхбарг А.Г. Международное право. С. 45.

Приводя в своей работе определения законов ordre public, принадлежащих зарубежным исследователям <1>, А.Г. Гойхбарг заключает, что публичный порядок можно определить как порядок социальный, а законы публичного порядка - как социальные законы. Далее он делает вывод о том, что так

как в советском законодательстве такой характер признается за всеми правовыми актами, правило об оговорке вообще не нуждается в формулировке. Однако профессор оставляет право на существование

оговорки о публичном порядке в ее общем виде применительно к действиям российского суда по оказанию правовой помощи иностранным судебным органам <2>.

--------------------------------

<1> Например, Пилле, Лоран, Броше, Вейс, Деспанье. <2> Гойхбарг А.Г. Международное право. С. 152, 158.

Монументальное исследование концепции оговорки о публичном порядке (правда, относительно

англо-американской доктрины) принадлежит другому выдающемуся ученому - В. Корецкому <1>, в целом внесшему огромный вклад в отечественную науку МЧП. Рассматривая практику применения оговорки в судах стран общего права, автор, так же как и его предшественники, приходит к выводу о ее исключительно политическом, классовом характере, отмечая, однако, что и в этом случае она может преследовать позитивные цели. Так, утвердившая в прошлом веке свои позиции буржуазия, желая сохранить свое господство, обращалась к клаузуле, чтобы исключить возрождение феодальной эксплуатации, а также закрепить зародившиеся "новые прогрессивные общественные устои, мораль", капиталистическую форму собственности <2>.

--------------------------------

<1> Корецкий В. Избранные труды: В 2 кн. Киев, 1989. <2> Там же. С. 238.

Показательны в этом отношении рассматривавшиеся в XIX в. в американских судах дела, связанные с договорами "из игры", со сделками-пари, с биржевыми операциями и лотереями <1>. Долги, основанные на подобных соглашениях, суды признавали недействительными со ссылкой на оговорку о публичном порядке. Обоснованием этой позиции являлось то, что, во-первых, буржуазия "охраняла своих сыновей от картежного соблазна" как не приносящего никакой экономической пользы <2>. Поэтому, по выражению известного юриста Блекстона, "суд не должен давать защиты модному пороку и терпеть, чтобы наша знать

идворянство" были им связаны. Во-вторых, промышленники были заинтересованы в том, чтобы должники не проигрывали свое имущество, служащее обеспечением для кредитора. Такая точка зрения разделялась

исудьями. Наиболее ярко это было аргументировано в решении по делу Flagg v. Baldwin: судья утверждал, что американский "закон против игры. Порок, против которого он направлен, не только причиняет вред игроку, но разрушает его собственность, вредит его семье и его наследникам... Выражаемая законом политика имеет столь значительный общественный интерес (public interest), что comiti не должна требовать от нас, чтобы мы осуществляли договор, который... заклеймен как незаконный и поэтому запрещен" <3>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 248 и сл.

<2> Корецкий В. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М., 1948. С. 42.

<3> Там же. С. 44.

Положительное значение имела доктрина оговорки о публичном порядке и в отношении законов, предусматривающих право рабовладения и фашистских законов, основанных на неравенстве, расовом и

национальном угнетении, "пропитанных человеконенавистничеством".

Однако в целом В. Корецкий дает оговорке ordre public негативную характеристику. Он считает ее институтом, присутствие которого в правовой системе, в силу сосредоточения власти "в руках эксплуататорского класса", означает удовлетворение лишь "узкоклассовых интересов", идущих зачастую вразрез как с общесоциальными интересами государства, так и с общепризнанными принципами международного общения.

Вполной мере, как показывает автор, эта черта проявилась по отношению к молодому Советскому государству.

Вцелях игнорирования как самой страны, так и ее законов американские судьи "прибегали ко всевозможным уловкам, хитросплетениям, толкованию вкривь и вкось и своего, и советского законодательства..." <1>. Когда же "это не помогало... они вытаскивали старое оружие - оговорку о публичном порядке" <2>. Так, сначала суд, чтобы исключить возможность обращения нового суверена за

защитой своих интересов, ссылался на факт непризнания нашего государства США, поэтому акты, изданные советским правительством, признавались противоречащими публичному порядку. Затем, после установления дипломатических отношений между нашими странами, в советских законах стали

усматривать их несоответствие публичным интересам; но не интересам США, признавших существование Советского государства де-юре и де-факто и не имеющих поэтому законных причин для недопущения

применения его правовых актов, а публичным интересам отдельного штата. Далее, чтобы не признавать последствия советских декретов о национализации, был выдвинут довод о нераспространении действия этих законов на ценности, которые находились в момент издания декрета на территории штатов, так как их конфискационный характер несовместим с основным принципом американского права - принципом исключительно возмездного отчуждения имущества и потому противоречит публичному порядку.

--------------------------------

<1> Там же. С. 236.

<2> Там же.

Указывая на бессистемное применение клаузулы public policy в практике американских и английских судов, В. Корецкий не приводит правила, которыми необходимо руководствоваться, дабы упорядочить случаи обращения к этому институту. Тем не менее следует подчеркнуть, что в понимании оговорки этим исследователем отсутствует связанность ее исключительно нормами законодательства lex fori. Вновь нам показывают определение механизма защиты ordre public через неприемлемые для данной страны свойства иностранных законов.

Новая попытка разобраться в сущности клаузулы делается в исследовании профессора Л.А. Лунца. Рассмотрение зарубежных теорий ordre public он осуществляет на основе их отнесения к позитивной или негативной концепции публичного порядка <1>. Следует, однако, отметить оговорку автора, правда, в другой публикации, что доктрина Запада отказалась от позитивной концепции законов публичного порядка, "хотя практика широко" <2> ее использует.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 305 - 333. <2> Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа. М., 1972. С. 70 - 71.

Применительно к советскому законодательству Л.А. Лунц делает вывод о фиксации клаузулы как в ее негативном <1>, так и в позитивном аспекте. Обосновывая последний, Л.А. Лунц приводит примеры так называемых норм публичного порядка, которые содержатся в законодательстве и исключают применение какого-либо права, кроме lex fori. Это нормы о национальном режиме для иностранцев, нормы о правах иностранных организаций на совершение сделок в СССР, о неприменении исковой давности к отдельным требованиям, законы о монополии внешней торговли и т.д.

--------------------------------

<1> Например, в ст. 128 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., ч. 2 ст. 15 КТМ, ч. 1 ст. 36 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье

1968 г.

Что касается негативной концепции оговорки, Л.А. Лунц не приемлет тех ее определений, которые представлены в иностранных теориях. По его мнению, в зарубежных правовых системах "сознательно

подчеркивается неопределенность и даже неопределимость концепции публичного порядка для того, чтобы оправдать... свободу судейского произвола" <1> "и ограничить, прежде всего, применение права стран другой экономической системы. Советское же коллизионное законодательство строится на принципах

"мирного делового сотрудничества со всеми странами", поэтому обращение к оговорке в нашей стране может быть лишь исключением. Ссылка на нее не может быть оправдана различным содержанием отечественного и иностранного закона, необходимо, чтобы иностранная норма порождала "результат, недопустимый с точки зрения нашего правосознания" <2>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1949. С. 110. <2> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 327.

Диаметрально противоположные взгляды на применение иностранного закона в социалистических и капиталистических странах отмечены также у А.Б. Левитина <1> - для советского права, по его мнению, при выборе закона характерно стремление наилучшим образом урегулировать отношения, содержащие иностранный элемент, и обращение к оговорке происходит в исключительно редких случаях, при резком

противоречии подлежащего применению иностранного закона основам советского строя (ст. 4 КТМ). Обращение же к клаузуле в иностранных судах обусловливается лишь одним намерением - навязать гражданскому обороту lex fori, а нечеткая формулировка оговорки способствует этому, давая возможность

судьям "маневрировать и отклонять иностранное право" <2> при любых обстоятельствах. Здесь вновь в качестве примеров необоснованного применения оговорки приводятся решения американских и английских

судов о непризнании советских декретов о национализации.

--------------------------------

<1> Левитин А.Б. Вопросы публичного порядка в международном частном праве // Проблемы международного частного права / Под ред. Л.А. Лунца. С. 208.

<2> Там же.

Анализируя иностранную и советскую доктрину МЧП, посвященную оговорке, можно заметить, что в

зарубежной науке проблема публичного порядка состояла в решении вопроса о том, что же понимать под законами публичного порядка и в каких случаях возможно применение клаузулы для ограничения допуска иностранных законов, судебных актов, оказания правовой помощи со ссылкой на их противоречие ordre public. Отечественных же теоретиков и судебную практику волновала другая проблема - исследование оговорки они осуществляли в большей части, дабы исключить неправомерное обращение к ней в иностранных судах по отношению к советским законам, решениям, судебным поручениям.

Кроме того, механизм защиты публичного порядка отечественными судами в советский период практически не использовался. Ослабление экономических связей с капиталистическими странами стало

причиной значительного уменьшения случаев применения иностранного законодательства, а следовательно, уменьшилась и потенциальная возможность использования клаузулы. Характеристика оговорки как исключительного института, обращение к которому должно производиться в крайне редких случаях, также явилась основанием для "забвения" концепции ordre public в наших судах и доктрине <1>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 306.

Этому обстоятельству способствовало также и то, что к социалистическим странам, с которыми сохранялось и даже укреплялось торговое и культурное взаимодействие, в силу "отношений социалистического интернационализма" оговорка не подлежала применению вовсе и, даже будучи зафиксированной в законодательстве, "не играла никакой роли" <1>, имея рудиментарный характер.

--------------------------------

<1> Левитин А.Б. Указ. соч. С. 229.

Бессистемное же обращение к клаузуле иностранными судами не могло оставить отечественную теорию глухой к этой проблеме.

Интересна позиция А.Б. Левитина по поводу применения оговорки о публичном порядке в нашей стране. Он утверждал, у нас присутствует "полная определенность" по вопросу ordre public. Он считает, что в советском судопроизводстве возможность произвольно толковать public policy не допускается по причинам как политического, так и правового характера - в последнем случае беспринципное применение оговорки оказывается просто невозможным. Объясняется это тем, что отечественный законодатель якобы вложил в оболочку "оговорка о публичном порядке" вполне ясное и конкретное содержание - публичный

порядок он определил как основы советского строя. А перечень основных его составляющих мы легко можем найти в Конституции СССР - это Советы депутатов трудящихся, социалистическая система хозяйствования и социалистическая собственность на орудия производства, утвердившаяся в результате

ликвидации капиталистической системы хозяйства, отмены частной собственности и уничтожения эксплуатации человека человеком, основные права и обязанности граждан (ст. 2, 4, 5, 6, 118, 119).

Несмотря на такую четкость закрепления оговорки в нашем законодательстве, А.Б. Левитин все же дает ряд практических рекомендаций относительно правильного применения защитного механизма. Он подчеркивает необходимость различной оценки, во-первых, содержания иностранного закона, посредством применения которого суду надлежит оформить правоотношения, неприемлемые для ordre public; и, во-вторых, правоотношений, которые уже возникли и оформлены за рубежом и которые следует учитывать как преюдициальный факт. Ученый, таким образом, вторя отечественным дореволюционным теоретикам, призывает судей различать степень привязки правоотношений, нуждающихся в урегулировании, к территории суда.

Вслед за А.Б. Левитиным М.М. Богуславский <1> признает разницу между применением иностранного права как такового и признанием субъективных прав, возникших и оформленных должным образом под его

действием. Он утверждает, что в последнем случае действие оговорки носит более мягкий характер. Но в качестве причины этого ученый указывает не на силу привязки правоотношения к территории суда, а ссылается на выработанное во французском праве специальное обозначение этого явления - effet attenue.

--------------------------------

<1> См., например: Международное частное право: современные проблемы / Под ред. М.М.

Богуславского. М., 1994.

Кроме того, ученый в своей работе заостряет внимание на сути противоречия "основам советского правопорядка" <1> - несовместимым с ними должен быть не сам иностранный закон, а лишь его применение. Все это касается практических вопросов применения оговорки, но не менее интересными и важными для нас являются теоретические выкладки, сделанные М.М. Богуславским.

--------------------------------

<1> Статья 158 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.

Так, подробно изучив представления об ordre public в буржуазных теориях, а также формы закрепления данной оговорки во внутреннем законодательстве иностранных государств и международных актах, ученый делает вывод, ставящий под сомнение современность традиционного подразделения исследуемой концепции на ее позитивный и негативный варианты. Взяв за основу французское законодательство, которое повсеместно считается фиксирующим оговорку в классической позитивной форме, М.М. Богуславский показывает, что нормы публичного порядка, имеющие приоритет перед

иностранными (например, устанавливающие механизм признания внебрачных детей законнорожденными), на поверку оказываются не имеющими отношения к институту ordre public. Объясняется это тем, что во всех случаях, к которым надлежит применять такие нормы, отсылка к иностранному праву не предполагается, она исключена изначально, т.е. здесь действует иной механизм, отличный от механизма оговорки о публичном порядке.

Далее М.М. Богуславский, обосновывая свою позицию, приводит правоотношение, к которому, как и ко всякому обязательству, согласно французским законам подлежит применению срок исковой давности, а в иностранном праве данный институт, например, отсутствует вовсе. Автор уверен в том, что суд при таких обстоятельствах, хотя французская норма, содержащая правило о давностном сроке, как таковая к категории норм публичного порядка и не относится, применит защитную клаузулу. Исходя из этого, М.М. Богуславский делает вывод о производимой судом в каждом конкретном случае оценке иностранного закона, о принятии во внимание его свойств, о соотносимости его содержания с основными принципами французского права, что для позитивной концепции оговорки совершенно не характерно. Основываясь на вышеизложенном, М.М. Богуславский заключает, что оговорка существует и фиксируется в законодательстве лишь в негативном варианте <1>, и для наглядности приводит нормы права ряда стран, содержащих оговорку в этой форме, в том числе и нормы советского законодательства - из Основ гражданского законодательства, Основ законодательства о браке и семье, Кодекса торгового мореплавания. Данную точку зрения разделяет и другой современный исследователь - В.П. Звеков <2>.

--------------------------------

<1> Статья 158 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. С. 447. <2> Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 154.

Укрепление экономических связей между различными странами, появление развитых товарно-денежных отношений, перемещение лиц с территории одного государства на территорию другого в качестве экономической силы были причинами увеличения правоотношений, осложненных иностранным

элементом. Учитывало ли произошедшие изменения отечественное законодательство?

Формулировка ст. 128 Основ гражданского законодательства 1961 г. "основы советского строя" была заменена в Основах гражданского законодательства 1991 г. формулировкой "основы советского правопорядка" (ст. 158). Подобный термин воспринял и ГК РФ - норма иностранного права не применяется в случаях, "когда последствия ее применения противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации" (ст. 1193). Как отмечает Е.В. Кабатова <1>, такое решение представляется наиболее правильным и приближает оговорку к правовой категории.

--------------------------------

<1> Кабатова Е.В. Основы гражданского законодательства и проект закона о международном частном праве // Журнал международного частного права. 1993. N 2. С. 7; см. также: Новое коллизионное регулирование в проекте ГК РФ // Журнал международного частного права. 1996. N 4. С. 3 - 12.

С начала 1990-х гг. появляются публикации, посвященные в том числе применению оговорки о публичном порядке в новых условиях <1>, в которых признается исключительный характер оговорки о публичном порядке; указывается на возможность обращения к клаузуле только в случае противоречия