последствий применения иностранного закона или исполнения решения публичному порядку Российской Федерации; единогласие вместе с тем отсутствует по вопросу о целесообразности классификации

проблемы оговорки на позитивную и негативную концепции, а также относительно принадлежности российского института оговорки к тому или иному варианту.

--------------------------------

<1> См., например: Монастырский Ю.Э. Некоторые вопросы разрешения споров на основе иностранных законов // Законодательство и экономика. 1994. N 19/20; Ильичева Л., Воронов А. Признание и исполнение решений иностранных судов // Советская юстиция. 1986. N 5; Семенов Н.П. О целесообразности подготовки закона о международном частном праве // Советское государство и право.

1990. N 1; Светлов А. Коллизионное регулирование в сфере внешнеэкономической деятельности // Закон. 1998. N 7. С. 18 - 23.

Интерес к публичному порядку не ослабевает и в XXI в. В работах Г.К. Дмитриевой, В.Г. Ермолаева и О.В. Сивакова <1>, В.В. Кудашкина <2>, Р.А. Траспова, А.В. Жарского, Е.С. Лапихиной, А.Н. Пьянкова и др. поднимаются и рассматриваются многие аспекты оговорки о публичном порядке. Основываясь на повторении многих указанных в настоящей работе взглядов и концепций мыслителей прошлого, они тем не менее включают в научный оборот новые имена и новые научные работы.

--------------------------------

<1> См.: Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право: Курс лекций. М., 2000.

<2> См.: Кудашкин В.В. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве как правовая форма, опосредующая содержание публичного порядка // Законодательство и экономика. 2004. N 3(239).

Так, В.Г. Ермолаев и О.В. Сиваков считают, что при применении оговорки о публичном порядке "речь идет не о противоречии между законами, а о случаях, когда применение иностранного закона приводит к результату, недопустимому с точки зрения российского правосознания" <1>.

--------------------------------

<1> Ермолаев В.Г., Сиваков О.В. Международное частное право: Курс лекций. С. 88.

Г.К. Дмитриева, в свою очередь, указывает: "Оговорка о публичном порядке является общепризнанным институтом международного частного права... Гражданский кодекс, так же как и другие российские законы, как и законодательная практика зарубежных государств, не раскрывает понятие "публичный порядок", а использует лишь ориентировочную формулировку "основы правопорядка", которая сама нуждается в расшифровке". Основные элементы понятия "публичный порядок", раскрываются в литературе с учетом судебной практики. Анализируя содержание публичного порядка, она относит к его элементам следующие: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, а также частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых основная задача правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся

частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека <1>.

--------------------------------

<1> Дмитриева Г.К. Международное частное право (часть третья ГК РФ). М., 2002. С. 118, 120.

Предложенный Г.К. Дмитриевой перечень элементов публичного порядка, по мнению В.В. Кудашкина, "основан на нормативистском подходе, использование которого способно существенно расширить основу этого правового явления, обеспечив тем самым реализацию позитивной, а не негативной концепции публичного порядка" <1>. В.В. Кудашкин считает, что проблема публичного порядка может быть рассмотрена только с использованием системного подхода. Публичный порядок охватывает не законы, не отдельные общественные отношения, не правоотношения, а общественные отношения в системе внутригосударственных отношений, причем специфические общественные отношения <2>.

--------------------------------

<1> Кудашкин В.В. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве как правовая форма, опосредующая содержание публичного порядка // Законодательство и экономика. 2004. N 3(239). С.

70.

<2> Там же. С. 72 - 74.

Глава 2. ПРАКТИКА НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО ЗАКРЕПЛЕНИЯ

И СУДЕБНОГО ПРИМЕНЕНИЯ ОГОВОРКИ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ

2.1.Закрепление оговорки о публичном порядке

вмеждународных договорах и законодательстве государств

Как было указано, своим развитием оговорка обязана ГК Франции 1804 г. (ст. 6).

Французская доктрина публичного порядка ассоциируется с позитивной концепцией публичного порядка. В соответствии с ней публичный порядок составляет совокупность материально-правовых норм, которые в силу своей обязательности устраняют действие норм иностранного права: именно особые

свойства французского правопорядка не дают возможности применить право иностранного государства. Позитивной доктрине публичного порядка противопоставляется негативная концепция, в соответствии

с которой публичный порядок не отождествляется с материально-правовыми законами данной страны, а выражается через неприемлемые свойства самого иностранного закона. По этой причине его применение может нанести существенный ущерб правопорядку страны. Неприменение иностранного права обусловливается в силу таких его качеств, которые несовместимы с данным правом конкретного государства.

При негативной конструкции публичного порядка указывается, что речь идет об игнорировании не

всего правопорядка иностранного государства, а лишь тех его положений, которые расходятся с добрыми нравами и иными общественными ценностями, сформулированными в праве.

Несмотря на указанную выше тенденцию к конкретизации составляющих ordre public и наряду с их фиксацией в виде императивных норм во внутренних нормативных актах, национальные законодательства и международные договоры оставляют государству право для защиты ordre public применить клаузулу к не оговоренным заранее случаям, поскольку существует "невозможность перечисления и рассмотрения всех видов действий, направленных против публичного порядка... Число их ограничено лишь границами человеческой изобретательности" <1>.

--------------------------------

<1> Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота). М., 1961. С. 173.

Тем не менее необходимо учитывать, что содержательное наполнение категории "публичный порядок" в каждом из государств варьируется и затрудняет определенность действия принципа взаимного признания, исполнения и применения иностранных актов.

Предполагаем, что в XIX в. обозначенная проблема была выражена более ярко, чем сегодня. Такая ситуация была обусловлена неразвитостью процесса сближения культурных и правовых ценностей различных стран, отсутствием мирового экономического порядка и real ordre public в целом. Следствием этого являлось и отсутствие единых стандартов, подлежащих защите. Поэтому правоприменители довольно широко трактовали понятие публичного порядка и охраняли неприкосновенность всех принципов общежития, отражающих какую-либо национальную специфику их государства.

Данный факт приводил к отсутствию предсказуемости применения клаузулы ordre public на различных территориях. Для устранения данной проблемы вопрос об оговорке о публичном порядке фактически стал

одним из ключевых на международных конференциях с начала XIX в., в частности Гаагских. Это позволяет сделать выводы о признании с этого времени права каждого государства отклонять иностранные акты по причине защиты его ordre public уже на международном уровне и об осознании необходимости

единообразного понимания ordre public в различных государствах и стремлении к разработке единых правил обращения к исследуемой нами клаузуле.

Для решения этих задач третьей комиссией 2-й Гаагской конференции (1894 г.) был разработан общий принцип вступления в действие оговорки ordre public: она должна защищать только те "положения (порядок), которые сам законодатель не мог бы изменить без изменения, потрясения или разрушения социального или конституционного строя своей страны" или "применение которых могло бы непосредственно угрожать основам государственной или хозяйственной жизни страны" <1>. Но кто должен решать такие вопросы? Русский юрист Л.И. Петражицкий писал, что если решение таких вопросов предоставить отдельным судьям, то это приведет к тому, что все гражданское право окажется под дамокловым мечом оговорки о публичном порядке. Существенные личные и имущественные права, подчас судьба людей будут зависеть от того, не покажутся ли судье очень важными такие-то национальные законы и он отнесет их к публичному порядку <2>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Левитин А.Б. Вопросы публичного порядка в международном частном праве // Проблемы международного частного права / Под ред. Л.А. Лунца. М., 1960. С. 216.

<2> См.: Право. 1911. N 50. С. 2864.

Правоприменители получили общий ориентир, разработанный на надгосударственном уровне, трактующий понятие ordre public и определяющий рамки обращения к оговорке о публичном порядке.

Тем не менее данное определение не было признано полностью удовлетворительным <1> по причине своего общего характера.

--------------------------------

<1> См.: Лист Ф. Международное право в систематическом изложении. 4-е изд. Рига, 1923. С. 532.

В связи с этим на последующей, 3-й Гаагской конференции международного частного права при разработке Конвенции 1902 г., посвященной семейным вопросам, был разработан перечень случаев, когда иностранное право или иностранный акт о заключении брака могут быть не признаны. Они касаются: степени родства; безусловного запрещения вступать в брак, установленного против виновных в прелюбодеянии или ввиду осуждения брачующихся за соучастие в покушении на жизнь одного из их супругов; существования законного и не расторгнутого предшествующего брака ввиду препятствий духовного характера. Приведенный перечень можно считать одной из форм идентификации элементов ordre public.

Необходимо отметить, что тенденция к конкретизации в международных актах оговорки о публичном порядке получила продолжение и в современный период, правда, в более общей форме. Так, большинство договоров (так же, как и коллизионных норм национального международного частного права) предусматривает единые правила для определения национальности юридического лица, определения право- и дееспособности физических лиц, т.е. для решения вопросов статута <1>.

--------------------------------

<1> См., например: ст. 23 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.1993.

Тем не менее, как уже говорилось выше, процесс вычленения с целью закрепления в национальных или международных актах всех элементов ordre public составляет практическую сложность. В подтверждение этого можно привести и тот факт, что на Гаагской конференции по международному частному праву 1905 г., посвященной вопросам наследства (проект Конвенции 1905 г.), так же как и в Конвенции, посвященной семейным вопросам, 1902 г., предполагалось привести конкретный перечень казусов непризнания иностранных решений и неприменения иностранного права; причем эти казусы должны были оформляться отдельным протоколом к Конвенции, представленным каждым государством. Однако такой список так и не был разработан ни одной страной. Вновь государствам было предоставлено право ссылаться на неопределенную формулу противоречия публичному порядку.

Необходимо отметить также, что Конвенция 1902 г. наряду с установлением специальных ограничительных положений предусматривала и оговорку ordre public. Она не допускала возможности "вступать в брак при таких условиях, которые радикально противоречат правилам брачного законодательства страны рассмотрения спора, т.е. сталкиваются с ее общественным порядком и добрыми

нравами" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лист Ф. Международное право в систематическом изложении. С. 532.

Иными словами, положительные попытки конкретизации элементов ordre public с целью вывода их из-под сферы действия оговорки о публичном порядке не означают отказ от клаузулы ordre public. В правовом поле остается некая "серая зона", которая либо в принципе не поддается регулированию посредством специальных норм, либо в силу неразвитости норм национального законодательства не может быть вычленена в самостоятельное основание к отказу в применении и признании иностранного акта.

Вто же время существование защитного механизма в качестве правового института в виде "оговорки

опубличном порядке" не означает фиксации объекта его защиты в единственно возможной формулировке "публичный порядок", хотя она и является наиболее употребляемой.

Так, ст. 33 японского Закона о праве, касающегося применения законов вообще, гласит: "В случаях, если должно применяться право иностранного государства, положения которого противоречат публичному порядку или добрым нравам, такие положения не применяются". В японском праве оговорка о публичном

порядке используется также и в целях ограничения применения обычая: "Обычаи, которые не противоречат публичному порядку, будут иметь такую же юридическую силу, что и закон" (ст. 2 Закона 1898 г.).

Такие правила содержатся, например, в ч. 7 "Гражданская правоспособность иностранных граждан,

лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, а также применение иностранного права и международных договоров" ГК Монголии, ст. 426 § 36 Закона о международном частном праве и процессе

Чехии, ст. 6 польского Закона о международном частном праве, ст. 828 ГК Социалистической Республики Вьетнам.

Вбольшинстве международных актов, а также в ряде национальных законодательств защитный механизм представлен обобщающей формулой "публичный порядок". В частности, ст. 6 Конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (Гаага, 15.06.1955), Конвенция о праве, применимом

кдоговорным обязательствам (Римская конвенция, 19.06.1980), ст. 18 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, 22.12.1986) предусматривают, что выбранное

сторонами или предписанное конвенциями право исключается, если оно несовместимо с public policy (ordre public) страны рассмотрения спора.

Всфере международного гражданского процесса Гаагская конвенция 1966 г. "О признании и исполнении иностранных решений по гражданским и торговым делам", Нью-Йоркская конвенция 1958 г. "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" (ст. V, п. 2, "b"), Межамериканская конвенция 1975 г. о международном коммерческом арбитраже (ст. 5, ч. 2, "b") также формулируют оговорку со ссылкой на публичный порядок. Согласно Нью-Йоркской конвенции 1958 г. в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного в другой стране, может быть

отказано, если "признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку страны".

Оговорка о публичном порядке занимает значительное место в Кодексе Бустаманте <1>, ст. 423 которого прямо оговаривает, что признаваемое решение не должно противоречить публичному праву страны, где испрашивается его исполнение. Статьи 3 - 5 содержат развернутые формулировки внутреннего и международного публичного порядка. Вопрос о признании последствий, возникших на основании норм международного частного права, трактуется следующим образом: "Права, предоставляемые согласно правилам настоящего Кодекса, имеют полное экстерриториальное действие в Договаривающихся государствах, кроме случаев, когда любой из их результатов или последствий противоречит норме международного публичного порядка". Во вступительном разделе Кодекса сформулирован ряд положений, относящихся ко многим аспектам проблемы публичного порядка, в том числе и разграничения внутреннего и международного публичных порядков. Например, конституционные постановления отнесены рассматриваемым актом к международному публичному порядку; все нормы об охране личности или коллектива, установленные государственным и административным правом, также относятся к международному публичному порядку, кроме случаев, когда имеются постановления об обратном (ст. 5).

--------------------------------

<1> Кодекс международного частного права (Гавана, 20.02.1928) - приложение к Конвенции о международном частном праве, принятой на VI Панамериканской конференции и вступившей в силу

25.11.1928.

На противоречие ordre public указывает и ст. 17 Закона о международном частном праве Швейцарии от 18.12.1987: "Иностранное право не применяется, если последствия его применения несовместимы со

швейцарским публичным порядком".

Иная формулировка содержится в ст. 6 действующего Вводного закона к ГГУ (в ред. Закона о международном частном праве ФРГ от 25.07.1986): "Какая-либо правовая норма другого государства не

применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами". Формулировка ст. 6 была воспроизведена в ГПК Германии.

Оговорку о публичном порядке фиксируют ст. 2123 ГК Франции и ст. 546 ГПК Франции, пар. 7 венгерского Закона 1979 г. о МЧП. Аналогичная формулировка содержится и в США в утвержденном 26 штатами Унифицированном акте об иностранных судебных решениях о взыскании денежных средств 1962 г. (Uniflrm Foreign Money Judgements Act) в пар. 4 (п. 3). В соответствии с английским Актом 1933 г. (Foreign

Judgments (Reciprocal Enforcement) Act) не будет удовлетворен иск об исполнении иностранного решения, а также будет отказано в регистрации (признании) иностранного акта, если исполнение решения или акта противоречило бы публичному порядку Великобритании.

Тем не менее непосредственная зависимость понятия публичного порядка от этнокультурных и конкретно-исторических особенностей общества обусловила возможность закрепления национальных

оговорок ordre public в виде невозможности нарушения добрых нравов и морали. Такие формулировки содержатся в п. 4 пар. 328 Уложения о гражданском состоянии ФРГ, ст. 30 Вводного закона к ГГУ 1896 г., ст. 28 ГК Египта 1948 г., в ст. 33 ГК Греции 1940 г., в ст. 30 японского Закона о применении законов 1898 г., в ст.

30 ГК Сирии 1949 г., в ст. 8 пар. 2 Закона Лихтенштейна о международном частном праве 1926 г. (отменен Законом от 19.09.1996), причем последний указывал и на хорошие традиции <1>, о добрых нравах

упоминается и в пар. 128 Закона Эстонии 1994 г. об общих принципах Гражданского кодекса.

--------------------------------

<1> Moskoni F. Exceptions to the Operation of Choice of Law Rules // Recue des Cours, Academie de droit International de la Haye. 217 Tome. 1989. V. Nijhoff, 1990. P. 40.

Ныне не действующая формулировка ст. 30 Вводного закона к ГГУ 1896 г., в соответствии с которой "применение иностранного закона исключается, если это применение противоречило бы добрым нравам

или цели германского закона", является тому примером. Как же понимали законодатели "нарушение цели германского закона"?

Германский имперский суд в Определении от 21.03.1905 так сформулировал это понятие: ст. 30 имеет в виду только такие случаи, "когда различие между политическими или социальными концепциями, на которых покоится соответственно германское и иностранное право, настолько существенно, что применение иностранного права могло бы непосредственно угрожать основам германской государственной или хозяйственной жизни" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Левитин А.Б. Вопросы публичного порядка в международном частном праве // Проблемы международного частного права / Под ред. Л.А. Лунца. М., 1960. С. 216.

Указание оговорки на защиту правопорядка содержится в пар. 6 австрийского Закона о МЧП 1978 г., ст. 5 турецкого Закона о МЧП 1982 г., ст. 17 швейцарского Закона о МЧП 1988 г. Основные принципы правопорядка защищает ст. 6 польского Закона о МЧП 1965 г.

Весьма объемная оговорка о публичном порядке закреплена в китайском праве. Статья 150 Общих принципов гражданского права КНР 1987 г. гласит: "При применении иностранного права в соответствии с установлениями настоящего раздела не допускается нарушение общественных интересов Китайской Народной Республики". Предписания, отвергающие применение иностранного права, имеются также и в других законодательных актах. Статья 204 ГПК Китая содержит положение в отношении судебного решения или поручения, которое иностранный суд поручил исполнить суду КНР: "Суд признает и исполняет указанное, если он считает, что такое решение или поручение не нарушает основные принципы правопорядка Китайской Народной Республики либо государственные или общественные интересы Китая". Закон о международных хозяйственных договорах Китая (1985 г.) в нескольких статьях обращается к институту публичного порядка: "Договоры должны совершаться... без ущерба для публичных интересов Китайской Народной Республики" (ст. 4); "Контракты, которые нарушают... общественные интересы Китайской Народной Республики, являются ничтожными" (ст. 9). В Законе КНР 1986 г., регулирующем деятельность предприятий с иностранными инвестициями, также содержится ряд положений, направленных на установление публичного порядка: "Предприятия, полностью принадлежащие иностранному капиталу... не должны совершать никаких действий, ущемляющих государственные интересы Китая" (ст. 4 (2)). Положение о регулировании хозяйственных договоров с участием иностранных

предприятий особой экономической зоны Шеньжень устанавливает, что "контракты... которые наносят ущерб суверенитету и государственным и общественным интересам... ничтожны" (ст. 6 (1)) <1>.

--------------------------------

<1> Цит/ по: Ануфриева Л.П. Международное частное право: Учебник: В 3 т. Т. 1: Общая часть. М., 2000. С. 221 - 222.

В современном иностранном законодательстве наличествует тенденция осторожного, взвешенного подхода к определению оговорки о публичном порядке. Речь идет не о противоречии нормы иностранного права норме отечественного права, а о том, что результат применения такой нормы в данной стране будет несовместим с существенными принципами права этой страны.

Большинство исследователей придерживаются традиционного подхода к существованию оговорки о публичном порядке в позитивном и негативном вариантах. В.Н. Хропанюк, в частности, указывает, что правопорядок "складывается только на основе правовых норм" <1>, которые представляют собой "модель поведения, закрепленную в официальных государственных актах" <2>.

--------------------------------

<1> Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1995. С. 350. <2> Там же. С. 227.

Вместе с тем в ряде случаев формулировки оговорки в международных договорах могут быть рассмотрены как ограничивающие сферу применения оговорки ordre public, поскольку они не учитывают

возможности нарушения правовых принципов. Прежде всего имеются в виду закрепленные в международных договорах Российской Федерации формулировки "суверенитет и безопасность". Такой текст имеет большинство двусторонних договоров Российской Федерации, в частности: Договор между Российской Федерацией и Республикой Албания о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 30.10.1995 (ст. 18); Договор между Российской Федерацией и Республикой Индией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и торговым делам от 03.10.2000 (ст. 13) и т.д. Формулировка, связывающая ordre public с суверенитетом и безопасностью,

содержится в соглашениях, заключенных Россией с бывшими Республиками Советского Союза: с Азербайджаном (Договор о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам между Российской Федерацией и Азербайджаном от 22.12.1992, ст. 18), Кыргызстаном (Договор от 14.09.1992), Латвийской Республикой (Договор от 03.02.1992), Литовской Республикой (Договор от 21.07.1992), Грузией (Договор от 15.09.1995), Республикой Молдова (Договор от 25.02.1993), Эстонской Республикой (Договор от 26.01.1993).

Аналогичная формулировка имела место и в ст. 436 ГПК РСФСР 1964 г., п. 5 Указа Верховного Совета СССР "О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей" 1988 г., ст.

215 АПК РФ 1995 г. Монополия государства на внешнюю торговлю, отсутствие реальных рыночных механизмов регулирования экономической деятельности оправдывали преобладание элементов этатистского подхода в понимании публичного порядка. Новые экономические условия, многосубъектность внешнеэкономической деятельности изменяют акценты защиты ordre public.

Наряду с указанием на суверенитет и безопасность в названных двусторонних договорах не допускается также нарушение законодательства страны исполнения судебного поручения и признания и исполнения решения. Такие формулировки также акцентируют внимание только на позитивном варианте оговорки и не охватывают иные, не предусмотренные в законодательстве элементы публичного порядка.

Несмотря на несоответствие ряда действующих в Российской Федерации формулировок оговорки современным условиям, можно отметить положительные тенденции при разработке новейших международных актов с участием России. Так, в проекте Соглашения между Правительством Государства Катар и Правительством Российской Федерации о правовом и судебном сотрудничестве в блоке о судебных поручениях наряду с суверенитетом и безопасностью в качестве противоречащих ordre public называются общественный порядок и общественная мораль (ст. 17). В проекте Договора о правовой помощи с Узбекистаном добавлена также возможность нарушения прав человека (ст. 19). Акцент на несовместимости с основными правами содержится и в новых национальных законодательствах, например в ст. 6 Вводного закона к ГГУ.

Указание на приоритет защиты базисных элементов общества, интересов гражданского общества, основных прав человека может быть признано как соответствующее мировым стандартам и как возможный ориентир для закрепления оговорки в российском законодательстве и международных договорах с участием России. Такие формулировки могут быть рассмотрены в качестве основополагающего принципа (негативного варианта оговорки) и для судебной практики.

Как указывалось выше, оговорка о публичном порядке появилась во II - III вв. в римском праве <1> и существует до настоящего времени. Вместе с тем анализ ряда международных договоров с участием России указывает на имеющееся стремление отказаться от механизма защиты публичного порядка. Здесь

имеются в виду региональные соглашения, заключенные в рамках стран СНГ.

--------------------------------

<1> Nussbaum A. Op. cit. S. 107.

Так, в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20.03.92), а также в подписанном 6 марта 1998 г. в Москве странами - участницами СНГ Соглашении, непосредственно посвященном порядку взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов, ни в отношении иностранных решений, ни в отношении применения норм иностранного права оговорка о публичном порядке не содержится. Противоречие актов государства - участника СНГ публичному порядку другого государства не предполагается изначально. В Договоре Российской Федерации и Республики Беларусь (2001 г.) оговорка наряду с иными основаниями отказа в выдаче экзекватуры также не содержится.

В Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22.01.1993) противоречие публичному порядку также не названо в качестве основания для отказа в выдаче экзекватуры.

Тем не менее считаем, что позиция отказа от оговорки о публичном порядке во взаимоотношениях с названными странами является как минимум преждевременной.

С одной стороны, действительно необходимо учитывать: 1) процесс интеграции и формирования единого экономического пространства между странами СНГ, особенно в рамках союза Белоруссии и России; 2) тот факт, что государства бывшего СССР, а теперь СНГ - это страны со схожими правовыми установками и системами законодательства, что является остаточным явлением, имеющим свои корни в единой правовой системе СССР.

Тем не менее, учитывая этнокультурные, религиозные различия и связанные с ними различия в правовом регулировании, различную степень интеграции в мировой ordre public, отказ от защитного

механизма в виде оговорки считаем как минимум преждевременным.

Пример. Арбитражный суд Свердловской области 27 апреля 2002 г. вынес решение о взыскании с АООТ "Трансформатор" (Республика Узбекистан) в пользу ЗАО "УзЭлектро" (Российская Федерация) суммы задолженности за неисполнение контрактов 1997 г. Свою компетенцию суд основывал на соглашении о рассмотрении споров по месту нахождения поставщика - ЗАО "УзЭлектро" (Российская Федерация), содержащемся в договорах.

При рассмотрении спора иностранным ответчиком суду был представлен второй вариант договоров, которые содержали условие о рассмотрении возникающих споров в стране ответчика, т.е. в судах

Республики Узбекистан.

На основании проведенных экспертиз суд установил, что подписи на представленных ответчиком вариантах договоров поддельные. Суд принял решение на основании договоров, представленных российской стороной.

Хозяйственный суд Ташкентской области отказал в признании и исполнении вынесенного арбитражным судом решения. Суд указал, что действующими договорами являются договоры, представленные узбекским ответчиком, поскольку они прошли государственную регистрацию в компетентных органах Республики Узбекистан.

Поскольку данные договоры содержали условие о рассмотрении споров в стране ответчика, Хозяйственный суд посчитал, что Арбитражный суд Свердловской области не обладал компетенцией на рассмотрение данных споров, и отказал в признании и исполнении решения российского суда. Примечателен данный пример тем, что Киевское соглашение 1992 г. <1> такого основания для отказа в выдаче экзекватуры не содержит. Не содержит этот международный договор и такого основания, как публичный порядок. Таким образом, отказ в признании и исполнении иностранного решения состоялся, вместе с тем он был основан на норме, не предусмотренной международным договором.

--------------------------------

<1> Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20.03.1992).

Похожая ситуация сложилась и со странами бывшего социалистического лагеря, в отношении которых в ряде двусторонних договоров оговорка также не содержалась <1>. Единая идеологическая доктрина, на основании которой строилась единообразная система централизованного управления,

предполагающая плановую экономику, функционирующую на идентичной правовой базе, обусловливала отсутствие потенциальной возможности столкновения национальных публичных порядков в отношениях взаимосвязи правовых и судебных систем. Подобная ситуация исключалась и в силу ограниченных

посредством лицензирования международных контрактов внешнеэкономических связей. Разрешение же на заключение такого рода сделок выдавалось в централизованном порядке и заранее согласованных с советскими органами случаях.

--------------------------------

<1> Так, в Договоре между СССР и НРБ о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам от 19.02.1975 (г. Москва) защитная оговорка не предусматривается вообще. Отсутствует оговорка и в Договоре с Венгрией (Москва, 15.07.1958), Вьетнамом (Москва, 10.12. 1981), КНДР (Пхеньян, 16.12.1957), Республикой Куба (Гавана, 28.11.1984), МНР (Улан-Батор, 23.09.1988), Румынией (Москва, 03.04.1958), Чехословакией (Прага, 04.05.1983).

Относительно государств СНГ необходимость защиты публичного порядка не исключена.

В связи с этим полагаем необходимым указать также, что во взаимоотношениях между странами ЕС,

представляющего локальный ordre public, предполагающего высокую степень интеграции ordre public государств - членов ЕЭС, такое основание для отказа в признании и исполнении иностранного решения, как противоречие решения одного государства публичному порядку другого, содержится в Брюссельской

конвенции 1968 г. (ст. 27).

Наличие нормативного закрепления оговорки о публичном порядке в национальных

законодательствах и большинстве международных договоров свидетельствует о том, что при изменении уточняющих характеристик границ области защиты сама суть и назначение оговорки как механизма защиты публичного порядка носят вневременной характер, если это понятие соотносить с существованием государственности в самоуправляемом обществе. Различные нормативные формы закрепления оговорки о публичном порядке не позволяют рассматривать их как достаточные для конкретизации этого понятия. Тем не менее они указывают на общие ориентиры в понимании публичного порядка, которые могут быть восприняты судебной практикой.

2.2. Закрепление оговорки о публичном порядке в законодательстве Российской Федерации

Российское законодательство не содержит единых формулировок оговорки о публичном порядке. Законодатель оперирует понятиями "публичный порядок", "основы правопорядка", в ряде случаев указывая на их равное содержание, позитивный публичный порядок отражается формулировкой "императивные нормы". В ряде случаев законодатель закрепляет ограничительный механизм, не указывая специально

название этого института международного частного права.

Общая формулировка, ограничивающая случаи применения иностранного права, содержится в части третьей ГК.

В отличие от ст. 158 ранее действовавших Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. в ст. 1193 ГК подчеркивается исключительный характер обращения к оговорке о публичном порядке.

Так, ст. 1193 ГК предусматривает, что норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Как видим, основы правопорядка и публичный порядок рассматриваются как равнозаменяемые. Аналогичную формулировку содержит и ст. 167 Семейного кодекса РФ (далее - СК): нормы

иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку). В этом случае применяется законодательство Российской Федерации.

Примечательно, что ст. 1193 ГК называется "Оговорка о публичном порядке", ст. же 167 СК указания на публичный порядок не имеет и применяет формулировку "ограничение применения норм иностранного семейного права".

Позитивный вид публичного порядка также нашел свое законодательное закрепление в Российской

Федерации.

Часть третья ГК императивные нормы называет в качестве отдельного института МЧП: правила раздела VI части третьей ГК не затрагивают действие тех императивных норм законодательства

Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При применении права какой-либо страны согласно правилам раздела VI части третьей ГК суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения (ст. 1192 ГК).

Интересен подход, используемый в КТМ. Кодекс, хотя и не содержит формулировку "публичный порядок", по сути, закрепляет оговорку о публичном порядке в позитивном варианте. Так, ст. 414 КТМ предусматривает, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяются правила КТМ; наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранения или уменьшения

ответственности, которую в соответствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки. Кодекс устанавливает ограничения в пользу пассажира, определяя защиту публичного порядка в

виде необходимости соблюдения императивных норм об ответственности морского перевозчика.

Таким образом, на сегодняшний момент российское законодательство, так же как и теория,

предусматривает защиту публичного порядка и в позитивном, и в негативном варианте, что соответствует мировой тенденции понимания и применения клаузулы ordre public.

Процессуальное законодательство в большей степени демонстрирует единство формулировок, учитывая его разработку на основе единых мировых стандартов с учетом договоров, в которых принимает участие Российская Федерация, в частности договоров о правовой помощи, Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. Вместе с тем не во всех случаях такое единство соблюдено.

Применительно к иностранным судебным решениям арбитражно-процессуальное законодательство оперирует общепринятой в большинстве международных договоров формулировкой "публичный порядок".

Так, в соответствии со ст. 244 АПК арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда полностью или в части в случае, если исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку Российской Федерации.

Закон РФ от 07.07.1993 "О международном коммерческом арбитраже" в ст. 34 предусматривает, что арбитражное решение может быть отменено судом в случае, если суд определит, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации.

Вст. 36 этого Закона указано, что в признании или приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, может быть отказано, лишь если суд найдет, что признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному порядку Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 244 АПК арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение полностью или в части иностранного арбитражного решения по основаниям, предусмотренным п. 7 ч. 1 настоящей статьи и ч. 4 ст. 239 АПК для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Пункт 7 ч. 1 ст. 244 АПК предусматривает отказ в признании и исполнении решения, если его исполнение противоречило бы публичному порядку Российской Федерации. Часть 4 ст. 239 АПК указывает, что арбитражный суд может отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража по основаниям, предусмотренным международным договором Российской Федерации и Федеральным законом о международном коммерческом арбитраже.

Таким образом, положения арбитражного процессуального законодательства, касающиеся иностранных судов и международных арбитражей, содержат указание на защиту публичного порядка.

ГПК РФ предусматривает иные формулировки оговорки о публичном порядке, содержащие в том числе термины, используемые в двусторонних договорах о правовой помощи, заключенных в советский период.

Так, согласно ст. 412 ГПК отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допускается в случае, если исполнение решения может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации, или угрожает безопасности Российской Федерации, либо противоречит публичному порядку

Российской Федерации (п. 5 ч. 1). Таким образом, суверенитет и безопасность противопоставляются категории "публичный порядок".

Исходя из положений ст. 416, 417 ГПК, основания для отказа в признании и исполнении решений

иностранных третейских судов (арбитражей) предусмотрены не только в ст. 417, но и в ст. 412 ГПК. При этом для иностранных арбитражей применению подлежит только один из пунктов ст. 412 - п. 5 ч. 1 этой статьи - об ущербе суверенитету Российской Федерации, или угрозе безопасности Российской Федерации, либо о противоречии решения публичному порядку Российской Федерации. Наряду с этим основанием применяется и положение, предусмотренное в п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК, о том, что в признании и исполнении решения иностранного третейского суда (арбитража) может быть отказано, если суд установит, что спор не может быть предметом арбитражного разбирательства в соответствии с федеральным законом или признание и исполнение этого решения иностранного третейского суда (арбитража) противоречат публичному порядку Российской Федерации.

Вотношении решений российских внутренних третейских судов законодательство оперирует категорией "основополагающие принципы российского права".

Так, ст. 233 АПК применительно к вопросам отмены решения третейского суда содержит следующие

положения. Арбитражный суд отменяет решение третейского суда, если установит, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права. Решение международного коммерческого арбитража может быть отменено арбитражным судом по основаниям, предусмотренным

международным договором Российской Федерации и Федеральным законом о международном коммерческом арбитраже.

Основания для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда предусмотрены в ст. 239 АПК, согласно которой арбитражный суд отказывает в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, если установит, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права.

Всоответствии со ст. 421 ГПК суд отменяет решение третейского суда, если установит, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права.

Вст. 426 ГПК устанавливается, что суд отказывает в выдаче исполнительного листа на

принудительное исполнение решения третейского суда, если установит, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права.

Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" в ст. 42 предусматривает, что решение третейского суда может быть отменено компетентным судом лишь в случаях, если решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права.

Вст. 46 данного Закона также устанавливается, что компетентный суд выносит определение об отказе в выдаче исполнительного листа в случаях, если решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права.

Тенденция к стремлению оговорки о публичном порядке к конкретизации и существование в этой связи оговорки в процессуальном и материально-правовом смысле, о чем указывалось выше, имеют место

ив Российской Федерации. Вместе с тем в России можно выделить определенные особенности применения положений, уточняющих элементы публичного порядка.

Основополагающие принципы и стандарты, которым должен соответствовать процесс за рубежом, закреплены, в частности, в международных договорах, в которых участвует Российская Федерация. В качестве основных требований, предъявляемых к иностранному решению, они называют: отсутствие признанного или уже вступившего в силу решения суда по тому же предмету, основанию, между теми же сторонами; разрешение спора компетентным судом; извещение стороны о процессе; соблюдение трехгодичного срока давности (Киевское соглашение 1992 г., ст. 9). Статья 55 Минской конвенции от 23.01.1993 <1> в качестве основания непризнания говорит о решении, которое не вступило в силу. Двусторонние соглашения, например Договор Российской Федерации и Эстонской Республики 1993 г. (ст. 56), Договор СССР и Чехословакии от 12.08.1982 (ст. 60), не допускают признания, если ранее учреждением Договаривающейся Стороны было возбуждено производство по спору между теми же сторонами и по тому же основанию.

--------------------------------

<1> Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Минск, 23.01.1993.

Возможность оперировать понятием "публичный порядок" применительно к любому из перечисленных оснований может быть подтверждена иностранной практикой. Так, причиной отказа в признании и исполнении предписания германского суда о взыскании со швейцарского ответчика судебных издержек в

процессе, проводимом в Германии, стало нарушение публичного порядка. Швейцарский суд обнаружил отсутствие полномочий у представителя швейцарской стороны при ведении дела в Германии. В выдаче экзекватуры на данный акт было отказано, при этом основанием отказа явилось противоречие ordre public.

Суд указал также, что по "швейцарскому праву исключается возможность вынесения решения против того, кто не принимал участия в процессе сам или через своего законного представителя. Иной подход был признан несовместимым с публичным порядком Швейцарии" <1>.

--------------------------------

<1> Решение Федерального суда Швейцарии 1959 г. N 85 // Juristische Rundschau. H. 9. Berlin; New

York, 1987. S. 357.

Одним из оснований к отказу в признании и исполнении решения иностранного государственного суда является также его вынесение с нарушением исключительной компетенции суда страны признания и исполнения. Требование о соблюдении исключительной компетенции в качестве отдельного основания для непризнания иностранного решения может быть расценено как некое уточнение понятия публичного порядка.

Киевское соглашение 1992 г. предусматривает исключительную компетенцию суда одного из государств - членов СНГ по делам о признании недействительными ненормативных актов государственных и иных органов, о возмещении убытков, причиненных этими актами или вследствие ненадлежащего

исполнения этими органами своих обязанностей. Такие споры рассматриваются по месту нахождения этого органа (п. 4 ст. 4), в противном случае решение не будет признано приемлемым для исполнения (ст. 9).

Брюссельская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров от 27.09.1968 <1> непосредственно оговаривает, что решения, вынесенные по спорам с нарушением исключительной компетенции, не подлежат признанию и исполнению. К ним Конвенция относит споры о правах на недвижимое имущество; споры об образовании или ликвидации компаний, других юридических лиц, объединений физических и юридических лиц, а также споры о решениях их органов; споры о действительности занесения в публичные регистры; споры, связанные с регистрацией или действительностью патентов, торговых марок, промышленных моделей или

других сходных прав, которые требуют регистрации или выдачи патента; споры о принудительном взыскании по судебному решению. Не будут исполнены и решения, касающиеся налоговых, таможенных, административных споров; споры в отношении гражданского состояния, право- и дееспособности, законного представительства физических лиц, имущественных прав, возникших из брачных отношений, завещаний и наследства, если эти вопросы решены иначе, чем это предусмотрено в международном частном праве страны исполнения; дела о банкротстве, несостоятельности, иные аналогичные споры; вопросы социального обеспечения (ст. 1, 5, 27, 28 Конвенции).

--------------------------------

<1> Продолжается работа по присоединению Российской Федерации к Луганской конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам (Лугано,

16.09.1988).

Вместе с тем большинство двусторонних договоров, заключенных в период существования СССР и действующих в Российской Федерации в порядке правопреемства, Минская конвенция 1993 г. (ст. 55), предусматривая отказ в признании и исполнении иностранных решений государственных судов, если рассмотренный за рубежом спор относится к исключительной компетенции суда страны признания, решение вопроса о конкретизации таких споров оставляет за законодательством страны признания и исполнения.

Статья 248 АПК к таким спорам относит, в частности, дела по спорам в отношении находящегося в государственной собственности Российской Федерации имущества, в том числе по спорам, связанным с приватизацией государственного имущества и принудительным отчуждением имущества для государственных нужд; по спорам, предметом которых являются недвижимое имущество, если такое имущество находится на территории Российской Федерации, или право на него; по спорам, связанным с регистрацией или выдачей патентов, регистрацией и выдачей свидетельств на товарные знаки, промышленные образцы, полезные модели или регистрацией других прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые требуют регистрации или выдачи патента либо свидетельства в Российской Федерации; по спорам о признании недействительными записей в государственные реестры (регистры, кадастры), произведенных компетентным органом Российской Федерации, ведущим такой реестр (регистр, кадастр); по спорам, связанным с учреждением, ликвидацией или регистрацией на территории Российской Федерации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также с оспариванием решений

органов этих юридических лиц; по спорам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений.

Статья 403 ГПК к исключительной подсудности судов общей юрисдикции относит дела о праве на

недвижимое имущество, находящееся на территории Российской Федерации; дела по спорам, возникающим из договора перевозки, если перевозчики находятся на территории Российской Федерации; дела о расторжении брака российских граждан с иностранными гражданами или лицами без гражданства, если оба супруга имеют место жительства в Российской Федерации; дела, возникающие из публичных отношений; дела особого производства.

Схожую тенденцию конкретизации элементов ordre public можно проследить и в отношении решений международного коммерческого арбитража. К уточняющим публичный порядок, в частности, можно отнести: недействительность соглашения об арбитраже; несоблюдение требований создания арбитража и порядка рассмотрения спора, в том числе в случаях, если отсутствует надлежащее уведомление одной из сторон процесса о разбирательстве; если решение еще не вступило в силу; если решение третейского суда вынесено по спору, не предусмотренному или выходящему за пределы арбитражной оговорки <1>.

--------------------------------

<1> См.: ст. V Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Нью-Йорк, 1958; ст. 36 Закона РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже".

Одним из требований, предъявляемых к решению МКА, является и критерий возможности

рассмотрения спора в арбитраже, так называемая арбитрабельность спора. При этом данное требование выделено в качестве самостоятельного и отделено от нормы о публичном порядке. Тем не менее, учитывая то, что между понятиями ordre public и "арбитрабельность" различие не проводилось вплоть до 1927 г. <1> (до Женевской конвенции о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений), а также то, что при разработке Нью-Йоркской конвенции 1958 г. французская делегация выступала против разделения данных оснований и за оставление единой формулы ordre public, считаем характеристику арбитрабельности спора также конкретизирующей понятие "публичный порядок".

--------------------------------

<1> См.: Boeckstiegel K.H. Public policy and Arbitrability // Comparative arbitration practice and Public policy in arbitration. Kluwer, 1987. P. 183.

Следует учитывать, что п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г., а также абз. 2 п. "c" ст. VI Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. имеют отсылочный характер и предполагают наличие четких предписаний национального законодательства по вопросу арбитрабельности отдельных категорий споров. При этом разграничительная линия может проводиться по двум основаниям: по субъекту

спора (например, государство, федеральные организации, административно-территориальные образования <1>, предприятия связи) и по предмету спора. В современный период большинство стран допускают возможность передачи спора в арбитраж практически всех споров, отнесенных к первой группе, примером чему служит Сеульская конвенция 1965 г. "Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств".

--------------------------------

<1> Из выступлений стандартной повторяющейся учебной программы ТАСИС "Юридическая защита субъектов экономической деятельности" / Российская академия государственной службы при Президенте РФ. 24.05.2001.

Как конкретизирующие второе основание в различных государствах требования исключительной компетенции государственного суда на рассмотрение отдельной категории споров закрепляются либо в отраслевых материальных нормах, либо в процессуальном законодательстве. В ГДР, например, в качестве неарбитрабельных вопросы патентов, товарных знаков, авторского права рассматривались в Акте о судоустройстве от 27.09.1974. В ГПК ГДР от 19.06.1975 в ст. 185(2) также указывалось, что не могут быть переданы в арбитраж споры, касающиеся домициля или местожительства.

В различных странах в качестве не подлежащих компетенции МКА называются, в частности, споры, касающиеся тратт, банкротства, наложения ареста на имущество, вопросы действительности патентов и товарных знаков, некоторые вопросы картельных соглашений (Австрия). Аналогичные основания мы находим и в Нидерландах. В Швейцарии к конфликтам non arbitrabil относятся дела о банкротстве, наложении арестов, вопросы антитрестовского законодательства. Последний критерий закреплен и в Швеции. В Сирии невозможно рассматривать в арбитраже дела об изменении личного статута и

национальности <1>. В США к неарбитрабельным относятся споры, затрагивающие некоторые аспекты патентного права, фондовых ценных бумаг, ограничения предпринимательской деятельности <2>, о нарушении антимонопольного законодательства <3>. Вместе с тем в США говорят о неарбитрабельности

лишь "некоторых аспектов" патентного права или споров о ценных бумагах. В Нидерландах устанавливается, что арбитражу не подлежат лишь некоторые вопросы банкротства <4>.

--------------------------------

<1> Белов А.П. Публичный порядок: законодательства, доктрина. Судебная практика // Право и экономика. 1996. N 19 - 20. С. 89 - 90.

<2> См. подробнее: Boeckstiegel K.H. Public policy and Arbitrability // Comparative arbitration practice and

Public policy in arbitration. Kluwer, 1987. P. 193 и сл.

<3> Schmitthoff C. Select Essays on International Trade Law. Chia-Juni Cheng, ed. Dordrecht; Boston; London, 1988. P. 659.

<4> См. подробнее: Траспов Р.А. Судебный контроль над арбитражным (третейским) рассмотрением международных коммерческих споров: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

Данный тезис подтверждается и судебной практикой. Так, в деле Wilko v. Swan по вопросу о действительности выданной ценной бумаги арбитраж был признан некомпетентным. Другое последствие имел спор о незащищенности товарных знаков в силу отсутствия их регистрации в установленном порядке

<1>. Такая обязанность была возложена на ответчика договором, но исполнена не была, в связи с чем истец потерпел значительные убытки. Федеральный районный суд штата Иллинойс, а также

Апелляционный суд приняли иск к рассмотрению в силу неарбитрабельности спора, Верховный суд США отменил данные акты и признал конфликт возможным для передачи в арбитраж.

--------------------------------

<1> Boeckstiegel K.H. Public policy and Arbitrability // Comparative arbitration practice and Public policy in arbitration. Kluwer, 1987. P. 196.

ВАнглии "в принципе все споры, затрагивающие цивильные интересы сторон, могут рассматриваться

варбитраже" <1>.

--------------------------------

<1> Белов А.П. Указ. соч. С. 89.

Анализ практики российских судов, складывающейся при признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений, а также решений третейских судов, позволяет сделать вывод о наличии определенных особенностей в применении положений об исключительной компетенции и споров, которые не могут быть предметом арбитражного или третейского разбирательства.

Прежде всего такие особенности касаются споров о правах на недвижимое имущество.

Согласно ст. 130 ГК к недвижимости в Российской Федерации кроме земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и всего, что прочно связано с землей, т.е. объектов, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, относятся также и подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда и космические объекты.

Исходя из положений ст. 16, 17 КТМ, ст. 33 Воздушного кодекса РФ, определяющим основанием для отнесения спора к компетенции суда того или иного государства является национальность морского или воздушного судна.

Статья 8 Женевской конвенции об условиях регистрации судов 1987 г. также закрепляет положение об осуществлении юрисдикции только судами государства национальности такой недвижимости.

Международная конвенция об унификации некоторых правил, касающихся ареста морских судов, 1952 г., признает компетентными суды государства, где судно было арестовано на основании требований, вытекающих из споров о праве собственности и других вещных правах, по рассмотрению таких споров по существу, если это предусмотрено внутренним законодательством государства, где судно арестовано. Однако при присоединении Российской Федерации к названной Конвенции была сделана оговорка, что правила данной Конвенции об аресте судов по требованиям, вытекающим из права собственности и других вещных прав, Российской Федерацией применяться не будут <1>.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 6 января 1999 г. N 13-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об унификации некоторых правил, касающихся ареста морских судов".

Вместе с тем в иностранных государствах такие объекты, как морские или воздушные суда, не

признаются и не приравниваются к недвижимому имуществу.

В связи с этим имеется проблема различного толкования содержания элементов публичного порядка применительно к вопросам исключительной компетенции судов.

Так, при рассмотрении Арбитражным судом г. Москвы иска ООО "Центр-Капитал" (Россия) к компании "Эйр Фойл ЛТД" (Великобритания) о признании за истцом права собственности на самолет и обязании ответчика передать его истцу суд установил, что вопрос о праве собственности на данный самолет решен судом в Нидерландах, где фактически находится воздушное судно, с нарушением правил об исключительной юрисдикции российских судов в отношении недвижимости. Суд исходил из того, что самолет является недвижимостью по российскому законодательству, поскольку был зарегистрирован в установленном порядке в реестре гражданских судов Российской Федерации, имеет российскую национальность, в связи с чем исключительной юрисдикцией на рассмотрение споров о правах на это имущество обладают российские суды <1>.

--------------------------------

<1> См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2001 по делу N А40-5412/01-53-82.

Такая же проблема обозначена и в Постановлении ВАС РФ от 10.07.2001 по делу о признании недействительным исключения из российского реестра судна "Светловодный" после ареста и последующей продажи его на основании решения корейского суда <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 10.07.2001 N 5758/00.

Такая особенность правового регулирования вопросов исключительной юрисдикции не является единственной. Интерес представляет также правоприменительная практика толкования споров о правах на недвижимое имущество, которые названы в качестве одной из категорий споров, подлежащих рассмотрению судом государства местонахождения недвижимости.

Всилу особых свойств недвижимого имущества юрисдикция по рассмотрению споров с объектами такого рода традиционно регулируется в особом порядке.

Исходя из особенностей правового режима недвижимости, государственные суды наделены исключительным правом рассмотрения споров о недвижимом имуществе по месту его нахождения (forum rei sitae).

Впроцессуальном праве выделяется два вида подсудности: международная и процессуальная (местная). Это две родственные, но подлежащие четкому разграничению процессуальные предпосылки. Правила международной подсудности в большинстве случаев содержатся в нормах международных договоров, разграничивающих юрисдикцию судебных органов отдельных государств. Самым ярким примером таковых в современном международном гражданском процессе являются

Брюссельско-Луганские конвенции по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров (Брюссель, 27.09.1968, Лугано, 16.09.1988), регулирующие вопросы международной подсудности.

Так, ст. 16 Брюссельской и ст. 16 Луганской конвенций предусматривают правила об исключительной подсудности судов государств, независимо от места расположения сторон: в исках, объектом которых являются вещные права на недвижимое имущество или владение недвижимым имуществом (на правах аренды, найма), - суды того государства, в котором находится имущество.

Таким образом, к исключительной подсудности государственного суда по месту нахождения недвижимости отнесены как вещно-правовые иски, так и ряд исков обязательственной природы. При этом, исходя из решений Европейского суда справедливости в Люксембурге (1985, Rosler/Rottwinkel; 1988, Case 158/87), п. 1 ст. 16 Брюссельской конвенции 1968 г. подлежит применению, несмотря на национальность сторон договора <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Сухомлинова М.П. Институт исключительной юрисдикции по спорам о недвижимом имуществе в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004.

Так, в деле Dansommer <1> немецкий суд пришел к выводу о том, что если бы спор, предметом которого является ремонт недвижимого имущества, подпадал под понятие "владение", суд установил бы свою исключительную компетенцию по рассмотрению данного дела.

--------------------------------

<1> Case C-8/98 (2001) ILPr 410 (27 Januari 200) (hereafter "Dansommer").

В другом в деле - Posler v. Rottwinkel <1>, признавая компетенцию суда по месту нахождения недвижимости, суд указал, что "иски о владении недвижимым имуществом включают в себя вопросы владения, ремонта и арендной платы".

--------------------------------

<1> Case 241/83 (1985) ECR 99.

Россия также является участницей ряда международных договоров, содержащих нормы об исключительной подсудности споров о недвижимости. Правила об исключительной подсудности в отношении недвижимого имущества в урезанном виде (только право собственности) содержатся в ст. 4 Киевского соглашения 1992 г.: "Иски субъектов хозяйствования о праве собственности на недвижимое имущество рассматриваются исключительно судом государства - участника СНГ, на территории которого находится имущество" (ч. 3 ст. 4).

Правила международной подсудности могут содержаться также во внутренних процессуальных актах. Вместе с тем законодатель в достаточно редких случаях регламентирует непосредственно международную подсудность. Как правило, нормы внутреннего процессуального права носят двойственный характер, т.е.

одновременно содержат правила и международной, и внутренней территориальной подсудности.

Так, ст. 24 ГПК Германии рассматривается немецкими судами и доктриной как норма "двойной природы", т.е. как норма, предусматривающая и правила территориальной подсудности, и правила

международной подсудности. Если немецкий суд обладает территориальной подсудностью, следовательно, он обладает и международной подсудностью (юрисдикцией). Суды Германии данную норму трактуют как

"двойную функциональную норму" (решение Верховного Суда Германии, BGHZ 44, 46, 47, HRR N 32). Аналогичный подход применяется и к ст. 29a ГПК Германии, указывающей, что споры по требованиям, возникающим из отношений найма или аренды помещений, а также споры о существовании таких отношений исключительно подсудны суду, в округе которого эти помещения находятся.

Это означает, что в данных нормах содержится две предпосылки исключительной подсудности: 1) немецких судов в отношении недвижимости и прав на нее, расположенной в Германии, по сравнению с органами разрешения споров, расположенными в иных государствах; 2) конкретного немецкого суда по

месту нахождения конкретного объекта недвижимости по сравнению с иными судами Германии. Аналогичные нормы двойного свойства об исключительной юрисдикции государственных судов в

отношении споров о недвижимом имуществе предусмотрены в законодательных актах целого ряда иных государств - Австрии, Греции, Испании, Франции и др. Например, ст. L 311-2 Кодекса о судоустройстве Франции предусматривает, что суд Высокой инстанции обладает исключительной компетенцией по следующим вопросам:

f)иски в отношении недвижимого имущества;

g)арест недвижимого имущества.

Статья 29 ГПК Греции к исключительной юрисдикции греческих судов относит споры о вещных правах на недвижимость, о праве владения ею, о разделе имущества, находящегося в общей собственности, о компетенции в связи с национализацией, а также споры из договора аренды недвижимости или о праве ее хозяйственного использования. Данные споры рассматриваются исключительно греческими судами по месту нахождения недвижимости.

Таким образом, законодатель большинства европейских государств, а также нормы международных договоров предусматривают: 1) исключительную компетенцию государственных судов в отношении ряда споров о недвижимости; 2) преимущественно исключительная компетенция в отношении указанной категории споров закреплена во внутреннем законодательстве государств аналогично подходу Брюссельской конвенции 1968 г. - в законодательстве всех исследуемых государств к исключительной юрисдикции относятся споры о вещных правах, а также споры из договоров аренды и найма; 3) законодательство и судебная практика большинства государств не разделяют международную и территориальную исключительную подсудность, трактуя нормы об исключительной подсудности как нормы "двойной природы".

Норма ч. 1 ст. 248 АПК, устанавливающая правила международной исключительной подсудности, соответствует названным тенденциям.

Часть 1 ст. 38 АПК также устанавливает правила исключительной подсудности и, исходя из трактовки аналогичных положений в иностранной судебной практике и доктрине, является "двойной функциональной нормой", предусматривающей правила как внутренней территориальной, так и международной исключительной подсудности споров о недвижимости государственным арбитражным судам Российской Федерации.

Исключительная подсудность споров о недвижимости государственным судам по месту нахождения

недвижимости обусловлена неразрывной физической связью вещи и государства. Исключительность означает, что данное правило не может быть изменено соглашением сторон (пророгационным соглашением либо арбитражным (третейским) соглашением).

Природа третейского (арбитражного) разбирательства как альтернативного способа разрешения споров предполагает, что к компетенции третейского суда (арбитража) могут относиться только споры, предмет которых может быть предметом арбитражного разбирательства. Такие споры включают в себя правоотношения, которые регулируются частным правом.

Нормы международных конвенций, как указывалось выше, не устанавливают критерии арбитрабельности споров, отдавая их на усмотрение внутреннего законодательства государств. Национальные суды государств решают данный вопрос, исходя из норм внутреннего законодательства. Несмотря на то что национальное законодательство и судебная практика различных стран по-разному решают вопрос о закреплении определенных споров подлежащими исключительной компетенции своих национальных судов, специалисты указывают на схожие в значительной мере подходы к данной проблеме.

В настоящий момент можно выделить два наиболее распространенных метода определения компетенции арбитража относительно рассмотрения коммерческого спора. Первый метод -

разрешительный: в законе перечисляются виды спорных правоотношений, которые позволяется урегулировать арбитру. Так, в ст. 1 шведского Закона об арбитраже (1999 г.) указывается на право арбитров рассматривать вопросы о гражданско-правовых последствиях законодательства о конкуренции в

том, что касается сторон. Наиболее же часто разрешительный метод юридической техники в законе позволяет арбитрам рассматривать все "гражданско-правовые споры" или все "споры имущественного

характера" или сочетает широкое определение с конкретизацией видов таких споров. Так, ст. 697 ГПК Польши предусматривает, что стороны могут передать имущественный спор в арбитраж. Далее в этой норме сказано, что в арбитраже может быть рассмотрено требование о понуждении к исполнению обязательства, об установлении права и т.д.

Второй метод - ограничительный или исключающий: в законе напрямую перечисляются виды споров, которые законодатель не позволяет рассматривать в арбитраже. Так, в том же Законе Швеции об арбитраже 1999 г. в ст. 6 сказано, что "арбитражное соглашение между предпринимателем и

потребителем... является недействительным, если оно заключено до возникновения спора", или согласно правилу 600 Арбитража Нью-Йоркской фондовой биржи "иск, предъявленный как групповой, не может рассматриваться в арбитраже". В других странах в арбитраже не рассматриваются споры, связанные с исполнительным производством, регистрацией в реестре, ведущемся государственным органом, с банкротством фирмы и т.д. В Законе Чешской Республики "Об арбитражном разбирательстве и исполнении арбитражных решений" 1994 г. прямо сказано, что из компетенции арбитража исключаются дела, которые могут быть разрешены по существу государственными судами (ст. 1). Такая же формулировка содержится в ст. 469 ГПК Югославии.

Как правило, оба метода - и разрешительный, и ограничительный - или сочетаются в одном законе, или их сочетание выводится на основе анализа нескольких законодательных актов.

Из анализа иностранного законодательства и судебной практики, на что указывалось выше, следует, что неарбитрабельными могут быть признаны споры, связанные с конкуренцией, интеллектуальной собственностью, банкротством, законодательством о ценных бумагах, трудовым законодательством, о валютном регулировании, правах на недвижимое имущество, налогах, с законодательством о борьбе с коррупцией.

Таким образом, неарбитрабельные споры объединяет один общий признак - такие споры включают в себя правоотношения, которые нельзя считать регулируемыми исключительно частным правом. Чем значительнее публичный элемент спора, тем выше вероятность того, что национальный суд посчитает предмет спора неарбитрабельным.

Неарбитрабельность споров о недвижимом имуществе обусловлена необходимостью выполнения предписаний законодательства о соблюдении определенных публично-правовых механизмов, охватывающих процедуру учета и регистрации прав на недвижимое имущество. Третейские судьи в силу своего негосударственного статуса не имеют равного с государственными судами доступа к сведениям о недвижимости, а также права давать органам, осуществляющим учет соответствующих прав, обязательные для исполнения предписания.

Вопросы исключительной компетенции арбитражных судов применительно к спорам с участием иностранных лиц решены в п. 1 и 2 ст. 248 АПК: экономические споры, связанные с вопросами публично-правового характера - о государственной собственности, о приватизации, о национализации, конфискации, реквизиции собственности (отчуждении имущества) для государственных нужд, относятся к исключительной компетенции российских государственных судов. Этой же статьей к компетенции

арбитражных судов отнесены споры, предметом которых является недвижимое имущество. Данная норма охватывает как вещный статус недвижимого имущества, так и обязательственные отношения. Таким образом, споры о недвижимом имуществе, находящемся на территории Российской Федерации, могут

рассматриваться только в судебных органах Российской Федерации, исключая рассмотрение таких споров в зарубежных судах и арбитражах.

Применительно к третейским судам в Российской Федерации российское законодательство как определяет категории споров, которые позволяется передавать в третейский суд, так и содержит прямые нормы об исключении определенных спорных отношений из компетенции арбитража (третейского суда).

Исходя из ч. 6 ст. 4 АПК, по соглашению сторон подведомственный арбитражному суду спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан сторонами на рассмотрение третейского суда, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно ст. 1 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" в третейский суд может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.

Из указанных положений следует, что дела, возникающие из административно-правовых и иных

публичных отношений, не могут быть переданы на рассмотрение третейских судов. Арбитражу (третейскому суду) в Российской Федерации, таким образом, разрешено урегулировать практически любые конфликты, но вытекающие из гражданских правоотношений.

Законодательство в то же время устанавливает ряд ограничений в компетенции третейских судов. Например, Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" определяет,

что споры о банкротстве могут быть рассмотрены только в государственном суде.

Об ограниченной компетенции третейских судов по земельным спорам свидетельствует и прямое указание в ст. 59 Земельного кодекса РФ: "1. Признание права на земельный участок осуществляется в судебном порядке. 2. Судебное решение, установившее право на землю, является юридическим основанием, при наличии которого органы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним обязаны осуществить государственную регистрацию права на землю или сделки с землей в порядке, установленном Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое

имущество и сделок с ним".

Часть 1 ст. 38 АПК также устанавливает правила исключительной подсудности и предусматривает правила как внутренней территориальной, так и международной исключительной подсудности государственным арбитражным судам Российской Федерации споров о недвижимости. В указанной норме предусматривается, что иски о правах на недвижимое имущество предъявляются в арбитражный суд по месту нахождения этого имущества.

Таким образом, в отношении исков о правах (вещных исков о титуле имущества) устанавливается исключительная подсудность государственным судам по месту нахождения этого имущества.

Указанные подходы к определению компетенции по рассмотрению споров о недвижимом имуществе являются устоявшимися в судебной арбитражной практике <1>.

--------------------------------

<1> Такой подход подтвержден также Определением Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Алтухова А.П., Алтуховой Г.Ф. и других на нарушение их конституционных прав частью 1 статьи 4, статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и абзацем 6 пункта 1 статьи 17 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Так, арбитражный суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения коммерческого третейского суда о регистрации перехода права собственности на гараж и нежилое одноэтажное строение от одного общества к другому. Суд указал на то, что согласно ст. 1 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" в третейский суд может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, т.е. отношений частного характера. Решение возлагает обязанность по регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество. Регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права и представляет собой юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество. Исполнение обязанности по регистрации возложено на государственный регистрирующий орган. На основании изложенного суд пришел к выводу о том, что между сторонами возникли отношения публично-правового характера, которые не могут быть предметом третейского разбирательства <1>.

--------------------------------

<1> Определение Арбитражного суда Омской области по делу N 4-195/03.

В другом деле международный коммерческий арбитраж своим решением обязал общество продлить

договор аренды офисного помещения на срок четыре года путем подписания с другой стороной соглашения о внесении изменений в этот договор с последующей его регистрацией в соответствии с нормами действующего законодательства о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Оставляя определение суда первой инстанции об отмене решения арбитража в силу отсутствия у него компетенции на рассмотрение публично-правовых споров в силе, ФАС Московской области указал, что решения, являющиеся основаниями для совершения действий по государственной регистрации прав, обременений (ограничений), которыми предписывается государственным органам исполнить функцию публично-правового характера, не могут быть следствием деятельности третейского суда, обладающего ограниченной предметной подведомственностью в сфере разрешения гражданско-правовых споров <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московской области по делу N КГ-А40/8370-07.

Указанный подход отражен и в Определении ВАС РФ от 21.12.2006 N 15435/06 о передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра судебных актов в порядке надзора.

Решением третейского суда удовлетворено заявление о выселении иностранной компании из

нежилого здания и с прилегающего земельного участка, вселении российского общества в нежилое здание и на прилегающий земельный участок, запрещении чинить препятствия обществу в пользовании зданием и

земельным участком.

Передавая дело в Президиум ВАС РФ, судебная коллегия исходила из следующего.

На основании п. 2 ст. 1 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.

Всоответствии с ч. 1 ст. 38 АПК иски о правах на недвижимое имущество предъявляются в арбитражный суд по месту нахождения этого имущества.

Как следует из Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 54 "О некоторых вопросах подсудности дел по искам о правах на недвижимое имущество", к искам о правах на недвижимое имущество относятся, в частности, иски об истребовании имущества из чужого незаконного владения, об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, об установлении сервитута, о разделе имущества, находящегося в общей собственности, о признании права, об установлении границ земельного участка, об освобождении имущества от ареста.

Вданном деле третейский суд рассмотрел иск о выселении компании из нежилого здания и с прилегающего земельного участка, вселении в нежилое здание и на прилегающий земельный участок,

запрещении чинить препятствия в пользовании зданием и земельным участком. Таким образом, третейский суд рассмотрел спор, который не может быть предметом третейского разбирательства <1>.

--------------------------------

<1> Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.03.2007 надзорное производство N 15435/06 прекращено, поскольку заявитель не доказал нарушение его прав обжалуемыми судебными актами.

Аналогичная позиция отражена также в п. 27 информационного письма ВАС РФ от 22.12.2005 N 96 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов".

Согласно ст. 17 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" основанием для государственной регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество и сделок с ним являются вступившие в законную силу судебные акты. Приведенное положение также подтверждает исключительную компетенцию государственных судов на рассмотрение вещных исков о правах на недвижимое имущество.

Вступившими в законную силу могут быть только решения государственных судов, относящиеся к судебной системе Российской Федерации. Конституция РФ, Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" не относят третейские суды к судебной системе. Это же положение подтверждено Определением Конституционного Суда РФ от 13.04.2000 N 45-О.

Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" не содержит понятия "вступление решения третейского суда в законную силу". Так, согласно п. 4 ст. 32 Закона решение третейского суда

считается принятым в месте третейского разбирательства и в день, когда оно подписано третейскими судьями, входящими в состав третейского суда. В соответствии с п. 1 ст. 44 Закона решение третейского суда исполняется добровольно в порядке и сроки, которые установлены в данном решении.

Напротив, АПК указывает на то, что для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан являются обязательными и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты (ч. 1 ст. 16). Аналогичное положение содержится в п. 2 ст. 13 ГПК, который предусматривает, что вступившие в законную силу судебные постановления, а также законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и обращения судов являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.

Таким образом, основанием для государственной регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество и сделок с ним являются решения государственных судов.

В то же время третейские суды также могут выносить решения о правах, связанных с недвижимым имуществом. Статья 28 "Государственная регистрация прав на недвижимое имущество, установленных решением суда, арбитражного суда или третейского суда" Федерального закона "О государственной