"Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика" (Богатина Ю.Г.)

("Статут", 2010)

Документ предоставлен КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Дата сохранения: 20.10.2015

ОГОВОРКА О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ:

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ И СОВРЕМЕННАЯ ПРАКТИКА

Ю.Г. БОГАТИНА

Автор:

Богатина Юлия Геннадьевна - судья Арбитражного суда Московской области, доцент кафедры

международного права Российской академии правосудия, доцент кафедры правового обеспечения рыночной экономики Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации, кандидат юридических наук.

Введение

За прошедшее после окончания Второй мировой войны время мир до неузнаваемости преобразился. Во всех сферах государственной и общественной жизни, в промышленности, науке и технике произошли

огромные перемены, состоялся гигантский рывок вперед всего международного сообщества, состоящего из более чем 200 государств.

Впечатляют успехи в развитии многостороннего сотрудничества в области экономики, культуры, прав человека, исследования и использования космического пространства, Мирового океана, охраны окружающей среды, получения энергии на основе новых физических принципов.

Общемировые тенденции глобализации и усиления межгосударственных экономических связей способствовали активизации мировых рынков, освоение которых - одно из приоритетных направлений внешнеэкономической политики Российской Федерации, открывающее возможности для решения внутренних социально-экономических проблем. Новый курс нашего государства на интеграцию в мировое сообщество, построение основ рыночной экономики, внедрение в экономической сфере новых форм и методов хозяйствования обусловили формирование большого количества субъектов экономической деятельности, которые с возрастающей интенсивностью строят свои отношения с зарубежными партнерами.

Юридическое регулирование этих отношений с объективной необходимостью учитывает взаимодействие национальных правовых систем и связь судебных процессов, результатом которых является проникновение в российское правовое пространство актов иностранных государств - законов, судебных и арбитражных решений, просьб об оказании правовой помощи.

Внауке международного частного права (далее также - МЧП), и в особенности в судебной практике, до настоящего времени сильно стремление избежать применения норм иностранного права и добиваться применения своего права к любым отношениям. Но просто отвергать иностранное право или рассматривать его применение в некоторых случаях как "жертву", уступку требованиям международной вежливости (comitas gentium) сейчас невозможно.

Разрастающиеся гигантскими темпами международные контакты государств (политические, экономические, культурные) неизбежно ставят вопрос о надлежащем правовом оформлении этих связей, о применении к целому ряду жизненных отношений норм иностранного права, под действием которого эти

отношения возникли или с которым они связаны крепче, чем с материальным правом страны суда.

Всвязи с различиями культурных, национальных традиций, присущих каждому обществу, в зависимости от морально-ценностной ориентации, а также степени интеграции государств в международное сообщество возможны ситуации, когда иностранные акты могут оцениваться как имеющие недопустимо разрушительное действие на публичный порядок. В таких ситуациях возникает необходимость обращения к защитной клаузуле международного частного права - оговорке о публичном порядке, цель которой, как известно, воспрепятствовать влиянию внешних, дестабилизирующих публичный порядок иностранных актов посредством отказа в их применении, признании и исполнении.

Публичный порядок и оговорка о публичном порядке - российские термины, за рубежом используется несколько видов их аналогов. Наиболее употребляемым в международной доктрине является французское словосочетание ordrepublic. В странах общего права механизм защиты публичного порядка закрепляется в виде оговорки public policy (публичная политика), в Германии - Oeffentliche Ordnung (общественный порядок),

аоговорка обозначается словами "исключающая клаузула" - Vorbehaltsklausel, в итальянском языке термин "публичный порядок" обозначается словосочетанием ordine publico.

Несмотря на то что в различных странах существуют свои особенности применения клаузулы ordre

public, о чем будет сказано ниже, данная оговорка выполняет одну и ту же функцию - исключает проникновение предписаний иностранного нормативного, судебного или арбитражного акта в целях защиты

публичного порядка. В связи с этим представляется, что для обозначения оговорки о публичном порядке термины ordre public, Offentliche Ordnung, public policy, ordine publico можно употреблять как взаимозаменяемые. Подтверждением данной позиции служит и тот факт, что при составлении текстов международных договоров эти термины считаются аутентичными <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Конвенцию об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 08.11.1990, Европейскую конвенцию о репатриации несовершеннолетних от

28.05.1970.

Тем не менее форма закрепления оговорки о публичном порядке в международных договорах и национальных законодательствах в общей и неопределенной формуле противоречия публичному порядку, а также нуждающиеся в толковании термины "добрые нравы", "мораль", "хорошие традиции", "правопорядок" не дают однозначного отражения конкретного содержания предмета защиты. Кроме того, элементы данных категорий подвержены временным изменениям, что также усложняет практическое использование исследуемого нами института международного частного права.

Наряду с объективными причинами, обусловливающими трудности изучения и применения оговорки о публичном порядке, в Российской Федерации ситуация усугубляется минимальным практическим опытом обращения к клаузуле в сфере предпринимательских отношений. В результате продолжительного монопольного права государства на внешнеэкономическую деятельность в нашей стране защита публичного порядка долгие годы осуществлялась не правовыми, но, скорее, политическими методами. В связи с этим исследуемая клаузула приобрела фиктивный и рудиментарный характер. Последнее, возможно, обусловило отсутствие интереса к исследованию теоретических аспектов института оговорки, что отразилось на недостаточной разработанности концепции защиты публичного порядка в отечественной доктрине. Достаточно указать, что последней отечественной монографией, посвященной проблеме публичного порядка, является книга М.И. Бруна "Публичный порядок в международном частном праве", изданная в дореволюционной России - в 1916 г. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. Пг., 1916.

Еще в начале прошлого века русский ученый считал, что публичный порядок не может быть представлен в виде некоей абстракции, оторванной от действующего законодательства, принципов права, вообще от правовых норм конкретного государства. Обобщив воззрения западных авторов, М.И. Брун писал: "...публичный порядок и впрямь не может быть не чем иным, как тем, что все подразумевают под правопорядком... Публичный порядок есть не что иное, как воля самого законодателя... законодатель, а не судья решает, что нужно для общего блага... судья должен справляться не со своими представлениями об общем благе, а с волей законодателя. Обыкновенно он так и делает и тем самым исполняет не то, что велит некий специфический и таинственный публичный порядок, а просто то, что предписывает закон или

правопорядок" <1>.

--------------------------------

<1> Брун М.И. Указ. соч. С. 73 - 74.

Всоветской и современной российской научной юридической литературе оговорка о публичном порядке не являлась предметом монографического исследования. Освещение этого института ограничивается либо параграфом в учебниках международного частного права с приведением единичных, характеризующих действие клаузулы примеров в сфере семейного права, в частности об отказе в применении иностранного закона, предусматривающего полигамный брак; либо публикациями, затрагивающими лишь отдельные аспекты действия защитного механизма. Практика иностранных судов в отечественной литературе также недостаточно анализировалась и обобщалась.

Всвязи с этим у российских юристов отсутствует определенность по вопросу о понятии публичного порядка, его элементах, роли и назначении оговорки о публичном порядке, общих принципах применения и конкретных случаях обращения к клаузуле, что негативно отражается на правоприменительной практике в целом и судебной практике в частности.

Но и зарубежная теория, и правоприменительная практика также не выработали единых подходов к понятию и порядку применения оговорки о публичном порядке.

Отмеченные обстоятельства позволяют считать тему настоящей работы весьма актуальной как с