[4449]Dworkin

силу внешних компонентов предпочтений, выявляемых при демократии.

Теперь должно быть ясно, как эту теорию прав можно было бы использовать для обоснования идеи, которая составляет предмет настоящей статьи и согласно которой у нас есть отдельные права на определенные свободы, такие как свобода самовыражения или свобода выбора личных или сексуальных отношений с другими людьми. Можно показать, что любое утилитаристское ограничение этих свобод неизбежно основывается на общих предпочтениях, вероятней всего содержащих, как нам известно из нашего общего знания общества, значительные компоненты внешних предпочтений, которые представлены в виде политических и нравственных позиций и которые политические процедуры не позволяют выявить и устранить. В мои цели здесь, как я указывал, не входило сформулировать доводы, которые можно было бы выдвинуть в защиту конкретных прав на свободу; моя задача — лишь продемонстрировать общий характер подобных доводов.

Однако я хотел бы упомянуть одно предполагаемое право, которое мои доводы могут поставить под вопрос; я имею в виду индивидуальное право на свободное пользование собственностью. В главе 11 я с сожалением отмечал популярный в определенных кругах довод, усматривающий непоследовательность либералов в том, что они отстаивают, к примеру, свободу слова и отказываются признавать параллельное право на определенную собственность и на пользование ею. Этот довод мог бы быть сильным, если бы утверждение о том, что у нас есть право на свободу слова, зависело бы от более общего тезиса, гласящего, что у нас есть право на нечто такое, что называется свободой как таковой. Но эта общая идея несостоятельна и непоследовательна; не существует такой вещи, как общее право на свободу. Поэтому аргументация в пользу одной конкретной свободы может совершенно не зависеть от аргументации в пользу любой другой свободы, и нет никакого изначального противоречия или даже неправдоподобия в том, чтобы бороться за одну свободу и оспаривать другую.

Что можно сказать, исходя из предложенной мной общей теории прав, относительно любого конкретного права собственности? Что можно сказать, к примеру, в пользу права на свободу заключения договоров, поддержанного Верховным Судом в известном деле Лохнера, о чем впоследствии сожалели не только сами судьи, но и либералы в целом? Мне не приходит в голову никакого довода, который доказывал бы, что политическое решение об ограничении такого права (как, к примеру, его ограничивали законы о минимальной заработной плате), с заранее известной вероятностью при-

373

Г л а в а 1 3

М о г у т л и п р а в а быть с п о р н ы м и ?

В этой заключительной главе я должен защитить доводы, излагаемые в данной книге, от распространенного, а если он достигает цели, то и сокрушительного возражения. В своей аргументации я предполагаю, что существует один единственный правильный ответ на многие сложные вопросы права и политической морали. Согласно упомянутому возражению, во многих случаях существует не единственный правильный ответ, а несколько ответов.

Поддержкой этому возражению служит вполне привлекательная позиция. Она соединяет в себе элементы терпимости и здравого смысла и выражается в такого рода суждениях. Когда мужчины и женщины расходятся во мнениях относительно таких вопросов, как то: включает ли право на свободу слова использование оскорбительных выражений, или предполагает ли конституция столь исключительное и жестокое наказание, как смертная казнь, или устанавливает ли совокупность неубедительных прецедентов право на компенсацию за чисто экономический ущерб при гражданских правонарушениях? — то было бы нелепо и одновременно самонадеянно представлять дело так, будто каким-то, не проявленным в разногласии, образом существует единственный правильный ответ. Будет мудрей и реалистичней занять ту позицию, что хотя некоторые ответы могут быть совершенно неправильными, а некоторые доводы — целиком ошибочными, тем не менее какое-то множество ответов и доводов следует признать одинаково правильными с любой объективной или нейтральной точки зрения.

Если это так, то выбор одного из этих ответов — это всего лишь выбор, а не решение, диктуемое разумом. Если для решения вопроса о том, имеют ли протестующие моральное право протестовать или следует ли компенсировать экономический ущерб при гражданских правонарушениях, необходим прокурор, то общественность может рассчитывать только на то, что решение будет принято честно и хладнокровно, без предубеждений, без излишней страстности или пыла. Она не может рассчитывать на какое-то конкретное решение, поскольку это предполагало бы существование единственного правильного ответа на вопрос, подлежащий решению.

Автор не питает уважения к этой скромной позиции. В главах 2 и 3, например, я выступаю против той популярной точки

375

зрения, что судьи принимают решение по собственному усмотрению при рассмотрении сложных судебных дел. Я признаю, что правовые нормы иногда столь хорошо уравновешивают друг друга, что те из них, которые поддерживают решение в пользу истца, будут, в своей совокупности, казаться одним судьям более сильными, тогда как другим — более слабыми. Я убежден, что даже в этом случае совершенно оправданно для каждой из сторон требовать, что она имеет право на победу, и, следовательно, отрицать, что судья может по собственному усмотрению решить дело в пользу другой стороны. В главе 4 я описываю процесс принятия решения, который наполняет содержанием это требование, но я не утверждаю (фактически я отрицаю), что в данном процессе принятия решения разные судьи будут всегда приходить к одному и тому же решению. Тем не менее я настаиваю на том, что даже в случае сложных судебных дел мы вправе утверждать, что указанный процесс имеет целью не изобретение, а выявление прав участвующих сторон и что политическое оправдание этого процесса зависит от правильности этой характеристики.

Поэтому тезис об отсутствии правильного ответа противоречит отстаиваемому мной тезису о правах. Поддержкой первого тезиса служит описанная мной привлекательная позиция. Можно ли его также подкрепить и доводами? Мы можем выделить два разных вида выдвигаемых в его пользу доводов. Доводы первого вида носят практический характер. В них arguendo1 признается, что в принципе возможен один правильный, соответствующий закону, ответ на спорный вопрос. Однако подчеркивается, что бессмысленно утверждать, будто стороны имеют право на этот ответ или будто долг судьи — найти его, ибо никто не может быть уверен, в чем же состоит правильный ответ. Допустим, я выдвигаю пари, что «Король Лир» как пьеса лучше, нежели «Эндшпиль». Даже если мы придерживаемся объективистской позиции в эстетике и признаем, в принципе, существование правильного ответа на этот вопрос, тем не менее это пари нелепо, поскольку его никогда не удастся разрешить, полностью убедив противную сторону. Было бы бессмысленно пытаться разрешить это пари, призывая кого-либо еще в качестве третейского судьи. Он сможет предложить лишь третье личное мнение, сам факт которого не убедил бы (по крайней мере, не должен был бы убедить) ни одного из нас в нашей неправоте. Это верно и в отношении судьи при решении сложного судебного дела. Даже если, в принципе, имеется

1 В порядке попутного замечания иллюстративного характера (лат.). - Прим. пер.

376

одна наилучшая правовая теория и, соответственно, одно правильное решение для сложного судебного дела, это правильное решение хранится в эмпиреях философии права, будучи недоступным обыкновенным людям, будь то правоведы или судьи. Каждый может иметь только свое собственное мнение, а мнение судьи не в большей мере гарантирует истину, нежели мнение любого другого человека.

Этот практический довод в пользу тезиса «об отсутствии правильного ответа» легко парировать. Согласно этому доводу, бессмысленно требовать, чтобы судья стремился найти правильный ответ, даже если таковой существует, поскольку его ответ вероятней всего не будет правильнее любого другого ответа и поскольку нельзя доказать правильность его ответа, даже если это действительно так. Мы должны четко различать следующие три вопроса, (а) Расходятся ли когда-либо здравомыслящие юристы во мнениях относительно права тяжущихся сторон на победу в сложном судебном деле даже после того, как ими были согласованы все факты, включая факты из истории суда? (b) Возможно ли для тяжущихся сторон иметь право на победу в сложном деле несмотря на то, что здравомыслящие юристы сохраняют разногласия после того, как все факты согласованы? (с) Будет ли оправданным или справедливым государству проводить в жизнь решение конкретной группы судей по сложному судебному делу несмотря на то, что другая группа, столь же здравомыслящая и компетентная, вынесла бы другое решение?

Какие логические отношения имеют место между утвердительными ответами на эти три вопроса? Изложенный выше практический довод предполагает, что утвердительный ответ на первый вопрос исключает утвердительный ответ на третий даже при утвердительном ответе на второй вопрос. Но это явно ошибочно. Очевидно, что для утвердительного ответа на второй вопрос необходимо утвердительно ответить на третий. Если тяжущиеся стороны в сложном судебном деле не могут иметь права на какое-то конкретное решение, то бессмысленно и вместе с тем несправедливо допускать, чтобы по их делу принималось спорное (или, собственно говоря, бесспорное) решение о том, каковы их права. Вместе с тем совершенно ясно, что утвердительного ответа на второй вопрос, как такового, недостаточно для утвердительного ответа на третий. Необходимо также разделять убеждение в том, что хотя решение любой отдельной группы судей может оказаться ошибочным и, возможно, никогда не удастся подкрепить его доказательством, удовлетворяющим всех других юристов, тем не менее лучше оставить это решение в силе, нежели передавать право решения какому-то другому институту или же требовать от судей,

377

чтобы они принимали решение, исходя из политических соображений, или каким-либо иным образом, не обязывающим их как можно лучше оценивать права сторон. Но, конечно же, в каком-то смысле человек может разделять это убеждение, даже если он ответил утвердительно на первый вопрос. Есть немало оснований (и среди них совершенно практических) для того, чтобы судьи принимали решение в сложных судебных делах, исходя из собственной наилучшей оценки прав сторон, даже если нельзя привести удовлетворяющего всех доказательства истинности этой оценки или если эта оценка может оказаться ложной.

Упомянутый выше практический довод предполагает, что от ответа на первый вопрос зависит ответ на третий. Пусть когда-нибудь будет признано, что права могут быть спорными; в рассматриваемом же доводе подчеркивается, что спорным правам нет места при вынесении судебного решения. Но это упрощение. Третий вопрос — относительный. Предположим (хотя это можно оспорить), что утвердительный ответ на первый вопрос означает, что нельзя дать утвердительный ответ на третий вопрос. Нам больше бы подошел тезис о правах, если бы не было сложных судебных дел. Отсюда не следует, что мы должны отказаться от этого тезиса, раз сложные судебные дела неизбежны. Все зависит от того, какие у нас есть альтернативы. В главе 4 я изложил эти альтернативы и счел их непривлекательными; ни одна из альтернатив не была более осуществимой или более надежной, нежели тезис о правах, но все они были намного менее справедливыми.

Теперь мы должны рассмотреть аргумент второго вида, который является скорее теоретическим, нежели практическим, и более сильным. Согласно этому аргументу, на второй из поставленных нами трех вопросов необходимо ответить отрицательно. Если вопрос о том, имеет ли некоторая сторона какое-то юридическое или политическое право, в своей основе является спорным, то не может быть истинным, что она имеет это право.

В оставшейся части этой главы я рассмотрю, имеет ли силу этот аргумент для юридических прав. Однако вначале я хотел бы отметить то, насколько безоговорочно в этом аргументе признается непригодность обычной практики, не только в области права, но и во многих других областях. Историки и ученые, например, полагают, что их утверждения могут быть истинными, даже если их истинность нельзя доказать, как этого требует рассматриваемый теоретический аргумент. У них есть доводы в поддержку их суждений, и благодаря этим доводам они составляют свое мнение или меняют его. Но эти доводы не прикреплены логическими «цепями» к бесспорным посылкам. В главе 4 я обрисовал положение шахматного арбитра, вынужденного применить

378

правило, согласно которому игроки не должны неоправданно досаждать друг другу. Я утверждал, что арбитр в такой ситуации должен был бы дать оценку характеру шахматной игры и что здравомыслящие арбитры могли бы разойтись во мнениях относительно точного описания, которое потребовалось бы в случае некоторого конкретного вопроса. Допустим, два арбитра действительно расходятся во мнениях: один считает (напомним рассматриваемый в той главе пример), что шахматы — это интеллектуальная игра, исключающая психологическое давление, а другой с ним не соглашается. Согласно теоретическому аргументу, ни одно из этих мнений не может бьггь истинным; не может быть единственного ответа на этот вопрос, а только лишь несколько ответов, каждый из которых должен бьггь столь же правилен, как и другие. Но, естественно, эти два спорящих арбитра не могут так же относиться к своим доводам, потому что при таком подходе каждый бы остался с особым мнением ни о чем. Каждый знает, что другой не согласен с ним и что не существует общего критерия, с помощью которого можно разрешить их спор, полностью устранив разногласие. Но тем не менее каждый считает свой ответ на спорный вопрос лучшим: если он так не считает, то что же он тогда считает?

К сказанному ничего не добавляет тот факт, что для каждого его оценка является неким выбором, а не решением, продиктованным разумом. Каждый выбирает наилучшее (как ему представляется) описание ситуации; его выбор обусловлен его способностью суждения, и это так же верно в случае, вызывающем разногласия, как и в простом случае, когда разногласий нет. Мы ничего не добьемся, если подчеркнем, что сделанный арбитром выбор — это всего лишь его оценка, как если бы это как-то меняло характер высказываемой им оценки; по сути, из предыдущего предложения можно убрать слова, заключенные в скобки, и это никак не изменит ни его смысла, ни его истинности. Шахматные арбитры могли бы счесть вполне здравым утверждение о том, что не существует «правильного ответа» на их вопрос. Но если для них это утверждение означает отрицательный ответ не только на первый, но и на второй из сформулированных мной трех вопросов, то это их здравомыслие лишает смысла то, что они делают, когда действуют как профессионалы, а не как философы.

Разумеется, отсюда не следует, что тезис об «отсутствии правильного ответа» ложен. Если некая философская теория вынуждает нас признать, что суждение не может быть истинным, раз не существует общепризнанного способа проверки, с помощью которого можно доказать его истинность, то тем хуже для повседневного опыта, включая и повседневный опыт в области права. Но, к счастью, все складывается не так. Теорети-

379

ческий аргумент не настолько сокрушителен, чтобы мы должны были ради него отказаться от повседневного опыта. Напротив, совершенно неясно, что вообще означает этот тезис об «отсутствии правильного ответа» при том истолковании, которое он получает благодаря данному теоретическому аргументу.

2.

Предположим, что судьи, работающие в судах определенной юрисдикции, собрались на съезде и обязали всех соблюдать тезис о правах, в противном же случае выносить решения по судебным делам так, как это делал Геркулес в главе 4. Стало быть, они согласились стать участниками некоего общего предприятия, в рамках которого оговариваются определенные условия истинности для суждений права, например, для суждений о том, что смертная казнь сама по себе не является жестоким и исключительным наказанием или что лица, понесшие экономический ущерб из-за небрежности при гражданских правонарушениях, могут получать компенсацию. Суждение права можно принять как истинное, если оно в большей мере, нежели противоположное ему суждение, согласуется с правовой теорией, которая наилучшим образом оправдывает существующее право. Его можно отвергнуть как ложное, если оно в меньшей степени согласуется с данной правовой теорией, нежели противоположное ему суждение. Предположим, что это судейское предприятие осуществляется с обычной для современных правовых систем эффективностью. Судьи часто приходят к согласию относительно истинностного значения суждений права, а, когда этого согласия нет, они достаточно хорошо понимают доводы своих оппонентов, чтобы оценить остроту возникших разногласий и расположить выдвинутые доводы в порядке (пусть приблизительном) их убедительности.

Теперь представим себе, что на следующий съезд этих судей приходит философ и заявляет им, что они совершают очень серьезную ошибку. Они, видимо, полагают, будто существует единственный правильный ответ на трудный правовой вопрос, тогда как в действительности существует не один правильный ответ, а несколько. Они заблуждаются, думая, будто при рассмотрении сложных судебных дел истинным может быть только одно определенное суждение права, а противоположное ему суждение ложно. Возможно, (добавляет философ) есть некий политический смысл в пропагандировании мифа о том, что существует правильный ответ и что поэтому судьи не выносят по собственному усмотрению решение в сложных судебных делах.

Но судьи должны признать (по крайней мере, между собой), что эта идея в действительности является мифом.

380

права на компенсацию за понесенный экономический ущерб, а также что ответчик не имеет права быть освобожденным от ответственности за этот ущерб. По его мнению, утверждение о том, что компания, выступающая ответчиком, несет ответственность за экономический ущерб, не истинно, как не истинно и утверждение о том, что ответчик не несет ответственности. Ни одно из этих суждений не является ложным (ибо в этом случае другое было бы истинным), но ни одно из них и не истинно. По-видимому, такое следствие вытекает из тезиса об отсутствии правильного ответа в отношении истинностных значений суждений.

Все это необязательно покажется странным или чрезмерным участникам нашего судебного предприятия. Судьи могли бы придерживаться любой из этих позиций относительно истинностного значения суждений права при определенных условиях, не нарушая базовых правил данного предприятия. Предположим, что по мнению какого-то судьи, доводы в пользу правовой теории, по которой на ответчика возлагается ответственность за нанесенный экономический ущерб, столь же весомы, как и доводы в пользу теории, освобождающей его от ответственности. Правилами описанного нами предприятия признается теоретическая возможность такой ситуации; когда же эта возможность становится действительностью, судья не может, следуя этим правилам, признать любое из данных суждений истинным или отвергнуть его как ложное. Следовательно, в каком-то конкретном сложном деле судья может, по здравому размышлению, вынести то же решение, какое философ, видимо, выносит по всем сложным судебным делам.

Решение, согласно которому ни одно из этих противоположных суждений не является истинным, мы можем назвать решением «в ничью пользу». Теперь можно отметить следующие особенности решений «в ничью пользу», когда они принимаются в рамках судейского предприятия, (а) Решение «в ничью пользу» носит тот же самый характер, что и решение, признающее истинность одного из противоположных суждений и ложность другого. Мы можем представить, что каждый судья, ведущий сложное судебное дело, имеет перед собой некую шкалу уверенности. Крайняя левая отметка на этой шкале соответствует полной уверенности судьи в истинности суждения в пользу истца; по мере продвижения вправо по шкале на ней сначала отмечается постепенно уменьшающаяся уверенность судьи в истинности этого суждения, а затем постепенно увеличивающаяся уверенность в истинности суждения в пользу ответчика. Таким образом, отметка «в ничью пользу» — это единственная отметка в центре шкалы. При рассмотрении сложного дела судьи могут придерживаться одной из трех по-

382