[4449]Dworkin

Выводы лорда Девлина несостоятельны, поскольку основываются на использовании понятия «моральная позиция» в антропологическом смысле. Даже если большинство людей действительно считают гомосексуализм гнусным пороком и не могут терпимо относиться к его существованию, все же возможно, что это общее мнение представляет собой смесь предубеждений (основывающихся на том допущении, что гомосексуалисты в силу своего женоподобия являются морально неполноценными людьми), рационализаций (опирающихся на столь необоснованные фактические допущения, что они нарушают принятые в обществе стандарты рациональности) и личных антипатий (выражающих не убеждение, а слепую ненависть, вырастающую из непризнаваемых подозрений в отношении самого себя). Не исключена возможность, что обычный человек не способен привести никаких оснований в пользу своей точки зрения и просто повторяет мнение соседа, который, в свою очередь, повторяет его мнение, или же приводимые им основания имеют под собой такую общую моральную позицию, которой он не мог бы искренне и последовательно придерживаться. Если так, то наши принципы демократии не призывают к проведению в жизнь такого единодушного решения, ибо в нашей общепринятой морали важное и фундаментальное значение имеет убеждение в том, что личные антипатии, рационализации и предубеждения не служат оправданием для ограничения чьей-либо свободы. Тогда и огромное большинство в обществе было бы не вправе следовать своим собственным убеждениям, ибо подобная привилегия не распространяется на тех, кто действует из предубеждений, рационализаций или личных антипатий. По сути, различие между ними и моральными убеждениями в основном проводится для того, чтобы подчеркнуть неправомерность таких позиций.

Добросовестный законодатель, когда ему говорят о существовании морального единодушия в обществе, должен удостовериться в этом. Разумеется, он не может изучить убеждения или

т о м внимании к чувствам и слишком незначительном внимании к разуму», и заявляет, что законодатель вправе не принимать в рассчет «иррациональные» мнения. В качестве примера последних он приводит мнение о том, что гомосексуализм вызывает землетрясения, и утверждает, что исключить иррациональность «обычно не представляет труда и не очень важное дело». Думаю, отсюда справедливо заключить, что только это лорд Девлин и позволил бы законодателю исключить из рассмотрения. Если же я ошибаюсь и лорд Девлин попросил бы его исключить из рассмотрения предубеждения, личные антипатии, произвольно выбранные мнения и тому подобное, он бы сказал об этом и попытался бы сформулировать некоторые из этих различий. Если бы он так поступил, его выводы были бы другими и, несомненно, встретили бы иной отклик.

344

поведение отдельных граждан, не может устроить опрос в общественном транспорте. Суть не в этом.

Утверждение о существовании морального единодушия само основывается не на опросе общественного мнения. Оно апеллирует к пониманию законодателем того, как в его обществе реагируют на непопулярную практику. Однако то же самое понимание предполагает и осведомленность о причинах, по которым такая реакция получает общую поддержку. Если были проведены общественные дебаты, сопровождающиеся статьями на первых страницах газет, выступлениями коллег-законодателей и открытыми признаниями заинтересованных сторон, и если сюда добавить его собственную переписку, то законодатель будет лучше осведомлен о высказываемых доводах и отстаиваемых позициях. Он должен тщательно проанализировать эти доводы и позиции, пытаясь выявить среди них предубеждения, рационализации и мнения, основанные на общих принципах или теориях, неприемлемых для огромного большинства населения и т. д. Может так получиться, что, закончив этот анализ, он сочтет необоснованным утверждение о моральном единодушии. Думаю, в случае гомосексуализма это утверждение не было бы доказано, и именно поэтому предположение лорда Девлина, в котором не учитываются указанные различия, является очень серьезным заблуждением. Шокирует и является ошибочной не его мысль о важности общественной морали, а его представление о том, что считать общественной моралью.

Разумеется, законодатель должен применить эти критерии сам. Если он разделяет общепринятую точку зрения, он с меньшей вероятностью найдет ее неадекватной, но, если он самокритичен, в ходе анализа он может изменить свое мнение. Его ответ в любом случае будет зависеть от того, как он понимает требования нашей общепринятой морали. Это неизбежно, ибо, каким бы критериям мы ни предписывали ему следовать, он сможет применять их только по собственному разумению.

Законодателя, который отказывается видеть в широко распространенных проявлениях негодования, нетерпимости и отвращения моральную позицию общества, нельзя обвинять в моральном высокомерии. Он не просто противопоставляет свои просвещенные взгляды взглядам широкой публики, которая их не приемлет. Он делает все возможное, чтобы утвердить особую и принципиально важную часть общественной морали, утвердить согласие, более необходимое для существования известного нам общества, чем то, о котором говорит лорд Девлин.

Ни один законодатель не может позволить себе игнорировать общественное возмущение. С ним он обязан считаться. Именно оно устанавливает границы его политических возможностей и определяет, какие стратегии убеждения и давления он

345

может использовать в этих границах. Однако мы не должны смешивать стратегию и справедливость, факты политической жизни и принципы политической морали. Лорд Девлин понимает эти различия, однако его аргументы, боюсь, обращены к тем, кто их не осознает.

Постскриптум о порнографии

Ярассматривал гомосексуализм, поскольку этот пример был выбран лордом Девлином, но мне бы хотелось сказать несколько слов о порнографии хотя бы потому, что именно этот вопрос широко дебатировался в американской печати в то время, когда Великобритания обсуждала идеи лорда Девлина. Не

так давно Верховный Суд принял решение по трем важным судебным делам: Гинзбурга, Мишкина и Фанни Хилл1. В двух случаях признание виновности (и тюремный приговор) за распространение порнографии было оставлено в силе, а в третьем случае, хотя Верховный Суд и отменил запрещение штата в отношении якобы непристойного романа, трое судей высказали свое несогласие.

Вдвух из этих случаев были пересмотрены процедуры, применяемые судами штатов при установлении конституционности законов, в третьем случае пересмотру подверглись интерпретация и применимость федерального законодательного акта. Таким образом, Верховному Суду пришлось высказаться по конституционному вопросу о рамках, в которых штат или нация могут на законных основаниях ограничивать публикацию эротической литературы, и по вопросу толкования законодательных актов. Вместе с тем, каждое решение поднимало принципиальные политические вопросы того рода, что мы рассматриваем здесь.

Большинство судей заявили о своей приверженности конституционному критерию, сформулированному несколько лет назад в деле Рота2. Согласно этому критерию, книга является порнографической, и, следовательно, ее не защищает Первая поправка, если: «(а) преобладающая тема при рассмотрении материала в целом обращена к похотливому сексуальному интересу; (b) материал является явно оскорбительным, поскольку открыто нарушает существующие общественные стандарты в отношении описания и изображения сексуальных отношений; и (с) материал совершенно лишен возмещающей обществен»

1 См. выше.

2 Roth v. United States, 354 U.S. 476 (1957).

346

ной ценности»1. Мы могли бы сформулировать принципиальный политический вопрос следующим образом: Что дает федеральному правительству или правительству любого штата моральное право запрещать публикацию книг, которые по критерию, сформулированному в деле Рота, являются непристойными?

В решении судьи Бреннана по делу Мишкина содержался такой ответ: эротическая литература, по его словам, побуждает некоторых читателей к совершению преступления. Если это так, если в значительном числе подобных случаев тех же самых читателей не подтолкнули бы к совершению тех же самых преступлений другие стимулы и если данную проблему нельзя успешно разрешить другим образом, то это могло бы дать обществу основание для запрещения этих книг. Но это лишь умозрительные предположения, и они в любом случае не имеют отношения к делам вроде дела Гинзбурга, в котором решение Верховного Суда основывалось не на непристойном характере самих публикаций, а на том обстоятельстве, что они были представлены публике как развращающие, а не просвещающие. Можно ли дать какое-либо иное оправдание запрещению непристойных книг?

Можно сформулировать аргумент по аналогии со вторым аргументом лорда Девлина. По сути, многие из тех, кто признает право общества на запрещение порнографии, такого рода доводами и руководствуются. Этот аргумент мог бы иметь следующий вид.

(1) Если мы разрешим свободную продажу и распространение непристойной литературы, в итоге изменится общая атмосфера в обществе. То, что сегодня считается непристойным и вульгарным в речах, одежде и поведении на людях, станет вполне приемлемым. Публика, которая могла бы законно пользоваться порнографией, вскоре не стала бы довольствоваться ничем более скромным, и все формы массовой культуры неизбежно приобрели бы более непристойный характер. Мы уже наблюдали действие этих сил — смягчение закона в отношении таких книг, как «Тропик Рака», которые было разрешено опубликовать, уже оказало свое влияние на то, что сегодня мы видим в кинофильмах и иллюстрированных журналах, на пляжах и городских улицах. Возможно, мы должны заплатить такую цену, когда речь идет о том, что, по мнению многих критиков, является произведением искусства, однако это слишком высокая цена за халтуру — массовую продукцию, создаваемую только ради прибыли.

1 Memoirs v. Massachusetts (Fanny Hill), 383 U. S. 413, 418 (1966).

347

(2) В ответ недостаточно указать, что социальные обычаи не изменятся, если только большинство населения не будет готово участвовать в их изменении. Моральное разложение в обществе осуществляется через средства массовой информации, оно не находится под контролем людей и вообще не подчиняется какому-либо сознательному управлению. Безусловно, вызывая отвращение, порнография притягивает к себе, и на ка- ком-то этапе снижения общественных стандартов большинство перестанет возражать против их дальнейшего снижения, но это будет доказывать не отсутствие морального разложения, а его успешное осуществление. Именно эта возможность предписывает нам силой охранять наши стандарты, пока мы их еще имеем. Это пример — и не единственный, — когда мы хотим, чтобы закон защитил нас от самих себя.

(3) Запрещение порнографии ограничивает свободу авторов, издателей и потенциальных читателей. Но если они хотят делать нечто безнравственное, мы вправе защищать себя ценой ограничения их свободы. Таким образом, перед нами встает моральный вопрос: имеет ли человек моральное право публиковать или читать «крутую» порнографию, которая лишена ка- кой-либо ценности или достоинства, кроме оказываемого ею эротического воздействия? Этот моральный вопрос не следует решать простым декретированием или прибегая к помощи самозваных наставников, его следует передать на рассмотрение обществу. В настоящее время общество считает «крутую» порнографию безнравственной, а тех, кто ее производит, — пособниками порока; кроме того, оно считает защиту существующих в обществе сексуальных нравов достаточно важным оправданием для ограничения их свободы.

Как бы мы ни оценивали этот аргумент, для него очень важно, чтобы единодушие, о котором говорится в последнем предложении, выражало моральное убеждение. Если бы оказалось, что неприязнь обычных людей к порнографии является делом вкуса или произвольно выбранной точкой зрения, данный аргумент был бы несостоятельным, поскольку эти основания не являются достаточными для ограничения свободы.

Многим читателям покажется парадоксальным уже сам вопрос о том, являются ли взгляды среднего человека относительно порнографии моральными убеждениями. Для большинства людей нормы сексуального поведения составляют сердцевину морали, и, если взгляды обычных людей о прелюбодеянии, адюльтере, садизме, эксгибиционизме и других излюбленных темах порнографической литературы не относятся к моральным убеждениям, трудно вообразить, какие другие их взгляды к ним относятся. Однако писать и читать об этих вещах — не то же самое, что заниматься ими, и, если можно привести основания

348

Г л а в а 1 1

Свобода и либерализм

Известный очерк Джона Стюарта Милля «О свободе» в целом сослужил лучшую службу консерваторам, нежели либералам. Начиная с Фицджеймса Стефена и кончая Уилмором Кендаллом и лордом Девлином критики либерализма с удовольствием приводили этот очерк в качестве наиболее убедительной философской защиты данной теории, а затем, указав изъяны в его аргументации, заявляли о несостоятельности либерализма. В своей работе «Свобода и либерализм: доказательство Джона Стюарта Милля» Гертруда Химмельфарб использует этот очерк в тех же целях, но с некоторым отличием. Она не критикует доводы Милля, а выдвигает аргументы ad hominem против него самого. Она утверждает, что Милль в других своих работах отвергает те философские посылки, на которых строится очерк «О свободе». Фридрих Хайек уже высказывал эту мысль раньше, и мисс Химмельфарб затрагивала ее в подготовленном ею в 1962 г. издании очерков Милля. Теперь же она находит ей подробные документальные подтверждения.

Если, как она полагает, «О свободе» противоречит всему написанному Миллем до и после этой работы, необходимо объяснить, почему он потратил столько сил и времени на опровержение самого себя в данном очерке. Мисс Химмельфарб находит этому объяснение в его долгой близости с Гарриеттой Тэйлор, которая стала его женой перед тем, как очерк был написан, но умерла до его публикации. Милль посвящает ей очерк «О свободе» и с явным преувеличением пишет, что ее идеи вдохновили его на создание этого очерка и что она была деятельным помощником в долгом процессе его доработки и совершенствования. Мисс Химмельфарб же считает, что это недооценка роли мисс Тэйлор, которая настолько преобладала в их творческом союзе, что ей удалось склонить Милля к столь несвойственной ему интеллектуальной позиции. Она также полагает, что поводом для написания очерка стало возмущение мисс Тэйлор угнетенным правовым и социальным положением женщины в Викторианской Англии; хотя эта тема едва ли упоминается в очерке, но она представляет огромный интерес для мисс Тэйлор.

Однако единственный довод мисс Химмельфарб в пользу предположения о серьезном влиянии мисс Тэйлор на Милля состоит в отсутствии какого-либо иного объяснения этой несогласованности в его мышлении. Никаких прямых свиде-

350

тельств этому нет ни в самом очерке, ни вне его. По мнению мисс Химмельфарб, отсутствие свидетельств в самом очерке лишний раз доказывает, насколько тесным было их сотрудничество; отсутствие же внешних свидетельств она объясняет тем, что во время работы над очерком Милль жил в отрыве от всех своих друзей. Если же реального несоответствия между очерком «О свободе» и другими трудами Милля нет, то и для интересных домыслов мисс Химмельфарб нет оснований.

Она подкрепляет предполагаемое несоответствие следующими доводами. Милль рассматривает свободу не только в этом известном очерке, но и во многих других книгах и статьях, в том числе в автобиографии, в более раннем очерке «Дух века», в знаменитом очерке о Кольридже и в основном труде по утилитаризму. Во всех перечисленных произведениях он обосновывает сложность и историзм политической теории. Он критикует основоположника утилитаризма Бентама за сведение социальной психологии и политической теории к простым аксиомам. Он развивает пессимистическую теорию человеческой природы, подчеркивает важность культурных и исторических ограничений на проявление эгоизма и придает важное значение роли государства в воспитании у граждан общественного сознания и неприятия индивидуализма.

Очерк «О свободе», по мнению мисс Химмельфарб, противоречит каждому из этих положений. Он начинается с установления «одного очень простого принципа, на котором должны основываться отношения общества к индивидууму, т.е. на основании которого должны быть определены принудительные и контролирующие действия общества по отношению к индивидууму. Принцип этот заключается в том, что люди, индивидуально или коллективно, могут справедливо вмешиваться в действия индивидуума только ради самосохранения, что каждый член цивилизованного общества только в таком случае может быть справедливо подвергнут какому-нибудь принуждению, если это нужно для того, чтобы предупредить с его стороны такие действия, которые вредны для других людей, — личное же благо самого индивидуума, физическое или нравственное, не составляет достаточного основания для какого бы то ни было вмешательства в его действие»1.

Во-первых, она осуждает абсолютный характер данного утверждения: по ее словам, Милль изменяет своей собственной искушенности, когда говорит, что на «одном очень простом принципе» могут «основываться» сложные взаимосвязи между обществом и индивидуумом. Она определяет этот простой

1 Милль Д.С. О свободе // О свободе. Антология западно-европейской классической либеральной мысли. М.: Наука, 1995. С. 295—296.

351

принцип как «крайнее» требование свободы и противопоставляет его более характерным для Милля высказываниям о традиции и воспитании. Очерк «О свободе», утверждает она, поощрял в людях склонность «высоко ценить и лелеять свои личные желания, побуждения, наклонности и намерения, видеть в них единственный источник блага, силу, создающую личное и общественное благосостояние»; в нем находила поддержку философия, для которой «не существовало никакого более высокой и более ценного субъекта, кроме отдельного человека, которая усматривала в отдельном человеке кладезь мудрости и добродетели, а его свободу провозглашала единственной целью социальной политики». Все это идет вразрез с собственной философией Милля, изложенной в других работах, согласно которой человек достигает добродетели и совершенства, проявляя заботу о других, а не сосредотачиваясь исключительно на себе.

Свою аргументацию мисс Химмельфарб начинает с грубой ошибки, от которой ей так и не удается избавиться. Она смешивает силу принципа и область его действия. Представления Бентама о человеческой природе и пользе, которые Милль находит слишком простыми, были абсолютными по своей области применения. Бентам считал, что за любым человеческим поступком или решением стоит некий расчет удовольствий и страданий и что каждое политическое решение должно приниматься с учетом такого же расчета с тем, чтобы в итоге максимизировать для общества в целом общую сумму простых удовольствий по сравнению со страданиями.

Однако принцип Милля имеет очень ограниченную область действия. Он распространяется на те относительно редкие случаи, когда от правительства требуют запретить некоторое действие только на том единственном основании, что оно представляет опасность для человека, который его совершает, как, например, вождение мотоцикла без шлема. Или же на том основании, что оно нарушает общественные нормы морали, как, например, занятия гомосексуализмом или издание и чтение порнографической литературы. Такие решения составляют очень небольшую часть забот, находящихся в ведении правительства. Этот принцип ничего не говорит о том, как правительству следует распределять такие ограниченные ресурсы, как доход, безопасность или власть, или о том, когда следует ограничивать свободу ради осуществления каких-то других ценностей. Он не содержит, к примеру, рекомендаций, предписывающих правительству уважать свободу совести «отказников» от военной службы в ущерб боеспособности вооруженных сил, или свободу выражения протеста в ущерб чьей-то собственности, или свободу землепользования несмотря на связанное с нею нарушение общественного порядка.

352