[4449]Dworkin
.pdfны, поскольку никакая аргументация не может убедить нас, будто сегрегация того рода, какая была применена к Суэтту, может быть оправдана или признана конституционной1. Кроме того, на первый взгляд представляется, что аргументы против ДеФьюниса действительно применимы и против Суэтта, поскольку можно сформулировать доводы, которые Техас мог бы использовать для доказательства того, что сегрегация повышает общее благосостояние, поэтому частный ущерб для черных есть цена, которую приходится платить ради достижения всеобщей пользы.
Предположим, что техасская приемная комиссия, хотя и состояла из мужчин и женщин без предрассудков, приняла решение о том, что экономика Техаса нуждается в большем числе белых юристов, чем они в состоянии обучить, а черным юристам вообще не находится применения. В конце концов, это могло бы быть и реалистичной оценкой состояния коммерческого рынка в Техасе, например, сразу после Второй мировой войны. Корпоративные юридические фирмы нуждались в юристах, чтобы обслуживать бурно развивающийся бизнес, но не могли позволить себе нанимать чернокожих юристов, независимо от уровня их квалификации, поскольку из-за этого они лишились бы своей клиентуры. Безусловно верно, что черное население Техаса крайне нуждалось в квалифицированных юристах и предпочло бы обращаться к черным юристам, если бы такие имелись. Но приемная комиссия вполне могла решить, что коммерческие потребности штата в целом перевешивают эту частную потребность.
Или, предположим, приемная комиссия решила — и совершенно справедливо, — что пожертвования бывших студентов на нужды школы резко сократились бы, если бы в школу был принят чернокожий. Комиссия, возможно, сожалела об этом, но тем не менее считала, что связанный с этим коллективный ущерб будет больше ущерба, причиненного чернокожим студентам, отвергнутым по расовому признаку.
Могут сказать, что эти гипотетические доводы не так уж бесхитростны, поскольку всякая политика, предусматривающая исключение черных, по сути основана на предубеждении против черных как таковых, а рассуждения наподобие только что приве-
1 В принятом решении по делу Суэтта Верховный Суд применил старое правило, гласящее, что по Конституции сегрегация допустима, если черным предоставляются «отдельные, но равные» возможности. В Техасе имелась отдельная школа права для чернокожих, но Суд счел, что эта школа далеко не равна школе дня белых. Дело Суэтта заслушивалось до знаменитого дела Брауна, когда Суд наконец отверг правило об «отдельных, но равных» возможностях, и нет сомнений в том, что школа права «только для белых» сегодня была бы признана неконституционной, даже если бы имелась школа «только для черных», в существенных отношениях равная школе для белых.
313
денных представляют собой всего лишь рационализацию. Но если эти доводы на самом деле основательны, они могут быть приняты и людьми, не разделяющими тех предубеждений, которые подразумеваются данным возражением. Поэтому из того, что члены приемной комиссии имели предубеждения (если они их имели) не следует, что, не имея таких предубеждений, они отвергли бы эти доводы.
Во всяком случае, аргументы наподобие только что изложенных действительно приводились официальными лицами, которые, возможно, были свободны от предубеждений против тех, кого они исключали. Много десятков лет назад, как напоминает нам покойный профессор Бикель в своем кратком изложении дела в пользу Б'най Брит, президент Гарвардского университета Лоуэлл выступил за введение квоты, ограничивающей число евреев, принимаемых в его университет. Он заявил, что, если принимать евреев в соотношении, превышающем их процент в общей численности населения, что наверняка случилось бы, если бы единственным критерием служил уровень интеллекта, то Гарвард не смог бы впредь выпускать из своих стен людей, обладающих теми качествами и темпераментом, которые он стремится развивать в своих выпускниках, то есть людей, более разносторонних и не столь замыкающихся в сфере интеллекта, какими склонны быть евреи, и, следовательно, более приспособленных к тому, чтобы быть лидерами как в составе правительства, так и вне его. Без сомнения, когда Лоуэлл говорил это, евреи с меньшей вероятностью могли бы занимать руководящие посты в правительстве или во главе крупных государственных компаний. Если Гарвард хотел послужить общему благу путем повышения интеллектуального уровня лидеров нации, было разумно не допускать заполнения его аудиторий евреями. Вполне возможно, что люди, принимавшие это решение, предпочитали общество евреев обществу Wasp-ов1, которые с большей вероятностью могли стать сенаторами. Лоуэлл намекал, что так обстояло дело лично с ним, хотя, возможно, должностные обязанности не позволяли ему слишком часто доставлять себе это удовольствие.
И все же в настоящее время можно утверждать, что дискриминация против черных, даже если она служит достаточно реалистичной политике, все равно будет неоправданной, потому что она является возмутительной и оскорбительной. В своих заявлениях противники ДеФьюниса приводят именно этот довод, чтобы отличить его требование от требования Суэтта.
1 WASP или Wasp (White Anglo-Saxon Protestant) — прозвище американцев, потомков выходцев из Северной Европы и особенно Великобритании, а также выходцев из протестантской среды и вообще представителей привилегированного класса американского населения. — Прим. пер.
314
По той причине, что черные были жертвами рабства и правовой сегрегации, говорят они, всякая дискриминация против черных будет воспринята ими как оскорбление, какими бы соображениями общего блага она ни подкреплялась. Но, вообще говоря, неверно, что любая социальная политика является несправедливой, если те, кого она ставит в невыгодное положение, чувствуют себя оскорбленными. Прием в школу права по интеллектуальным способностям не является несправедливым из-за того, что менее одаренные в интеллектуальном плане абитуриенты чувствуют себя оскорбленными отказом. Все зависит от того, вызвано ли чувство обиды какими-то более объективными причинами, которые делали бы такую политику неправомерной, даже если бы никто не чувствовал обиды. Если сегрегация действительно способствует повышению общего благосостояния (при оценке которого в полной мере учитывается невыгодное положение черных) и если не удается найти никакой другой причины, почему сегрегация все же является неоправданной, то обида, которую чувствуют черные, хотя ее и можно понять, видимо, основана на неверном восприятии ситуации.
Во всяком случае, было бы неверно предполагать, что люди в положении ДеФьюниса не сочтут за оскорбление тот факт, что их не приняли. Скорее всего, они не станут думать о себе как о членах других меньшинств, например, евреев, поляков, или итальянцев, которых благополучные и преуспевающие либералы готовы принести в жертву ради того, чтобы отсрочить более резкие социальные перемены. Если мы хотим различить дела ДеФьюниса и Суэтта, основывая свои доводы на понятии оскорбления, мы должны показать, что с одним из них действительно поступили несправедливо, а с другим — нет.
4.
Итак, известные нам аргументы, которые могли бы позволить различить эти два случая, неубедительны. Это как будто подтверждает ту точку зрения, что с Суэттом и ДеФьюнисом должно было поступить одинаково, а стало быть, расово дифференцированный подход следует признать незаконным в обоих случаях. Но, к счастью, можно найти более удачную основу для их различения, которая согласуется с нашим первоначальным чувством, что между этими двумя случаями существует важное различие. В отличие от приведенных неубедительных аргументов, это различие не связано со спецификой расовых или сегрегационных вопросов или даже со спецификой вопросов о возможностях образования. Напротив, оно опирается на дальнейший анализ идеи, которая была
315
центральной в моей аргументации против ДеФьюниса и согласно которой при определенных обстоятельствах политика, ставящая многих индивидов в невыгодное положение, тем не менее является оправданной, поскольку улучшает положение общества в целом.
Использование этой идеи для обоснования дискриминационной политики в рамках любого института, сталкивается с рядом теоретических и практических трудностей. Прежде всего, можно в двух разных смыслах говорить об улучшении положения общества в целом (при том что ухудшается положение некоторых его членов) и при обосновании той или иной полигики следует указывать, какой их этих смыслов имеется в виду. Может иметь место улучшение в утилитаристском смысле, когда повышается средний или коллективный уровень благосостояния в обществе, хотя благосостояние некоторых индивидов ухудшается. Или же может иметь место улучшение в идеальном смысле, когда общество становится более справедливым или в каком-то другом отношении приближается к идеальному обществу независимо от того, повышается ли при этом средний уровень благосостояния его граждан. Вашингтонский университет мог бы применить для обоснования своей расово дифференцированной политики приема либо утилитаристскую, либо идеальную аргументацию. Можно было бы, например, утверждать, что увеличение числа чернокожих юристов снижает расовую напряженность, а это повышает благосостояние практически всех членов общества. Это утилитаристский довод. Или же можно было бы утверждать, что независимо от того, как скажется льготный прием представителей расовых меньшинств на среднем уровне благосостояния граждан, он приведет к большему равенству и, следовательно, к большей справедливости в обществе. Это идеальный, а не утилитаристский довод.
С другой стороны, Техасский университет не может привести идеальных доводов в пользу сегрегации. Он не может утверждать, что благодаря сегрегации общество становится более справедливым независимо от того, повышается ли средний уровень благосостояния граждан или нет. Таким образом, все аргументы в защиту сегрегации неизбежно должны быть утилитаристскими. Придуманные мною доводы, вроде тех, что белые юристы лучше черных будут содействовать повышению экономической эффективности в Техасе, являются утилитаристскими, поскольку коммерческая эффективность способствует улучшению положения общества только в том случае, если повышает средний уровень благосостояния.
Утилитаристские доводы сталкиваются с особой трудностью, которая не возникает в случае идеальных доводов. Что
316
означает средний или коллективный уровень благосостояния? Как можно измерить благосостояние индивида, хотя бы в принципе, и как можно суммировать общий выигрыш в благосостоянии отдельных индивидов, а затем сравнив его с убытками, обосновать, что он превышает убытки? Утилитаристский довод в пользу повышения среднего уровня благосостояния благодаря сегрегации, подразумевает, что такие вычисления можно провести. Но как?
Иеремия Бентам, считавший, что только утилитаристские доводы могут служить обоснованием политических решений, предложил следующий ответ. По его словам, воздействие той или иной политики на благосостояние индивида можно определить, выяснив, какое количество удовольствий или страданий принесла ему эта политика, а воздействие ее на коллективное благосостояние можно вычислить, суммируя все удовольствия и вычитая из этой суммы все страдания, которые эта политика принесла членам общества. Но, как подчеркивали критики Бентама, сомнительно, чтобы существовало простое психологическое состояние удовольствия, общее для тех, кто выиграл от данной политики, или состояние страдания, общее для тех, кто от нее проиграл; и, во всяком случае, невозможно было бы выделить, измерить и суммировать все разнообразные удовольствия и страдания, ощущаемые громадным количеством людей.
Философы и экономисты, которых привлекает утилитаристская аргументация, но которые отвергают психологический утилитаризм Бентама, предлагают другое понятие индивидуального и общего благосостояния. Они исходят из того, что всякий раз, когда некий институт или должностное лицо должны выбрать ту или иную политику, для каждого члена общества последствия одного решения являются более предпочтительными, чем последствия других решений. Для ДеФьюниса, например, более предпочтительны последствия стандартной политики приема, чем последствия применяемой в Вашингтонской школе права политики льготного приема для меньшинств, в то время как черные обитатели какого-ни- будь городского гетто могли бы предпочесть второй вариант политики. Если бы удалось выяснить, что предпочитает каждый индивид и насколько сильны его предпочтения, то можно было бы доказать, что какая-то конкретная политика в целом позволяет удовлетворить большее число предпочтении (с учетом их интенсивности), чем альтернативные ей варианты политики. В соответствии с таким пониманием благосостояния, политика улучшает положение общества в утилитаристском смысле, если она лучше альтернативных ей вариантов позволяет удовлетворить имеющуюся совокупность
317
предпочтений, даже если она и не отвечает чьим-то конкретным предпочтениям1.
Конечно, никакая школа права не имеет в своем распоряжении средств, позволяющих достоверно оценить предпочтения тех, кого будет затрагивать проводимая ею политика приема. Но все же она может составлять подобные оценки, и хотя они являются умозрительными, их нельзя отбросить как неправдоподобные. Например, есть основания считать, что в послевоенном Техасе для людей в целом были более предпочтительны последствия проведения сегрегации в школах права, даже если при расчетах мы учтем не просто количество тех, кто предпочитал интеграцию, но и силу их предпочтений. Возможно, руководители Техасской школы права при выборе политики приема опирались на результаты голосований, на газетные статьи и просто на собственное представление о своем обществе. Хотя они могли и ошибаться, но даже сейчас, задним числом, мы не можем утверждать, что они действительно ошибались.
Таким образом, даже если отвергнуть психологический утилитаризм Бентама, школы права могут воспользоваться утилитаризмом предпочтений в целях хотя бы приблизительного и умозрительного обоснования своей политики приема, ставящей некоторые категории абитуриентов в невыгодное положение. Но как только мы выяснили, что эти утилитаристские доводы основаны на оценке реальных предпочтений членов общества, возникает новая, гораздо более серьезная трудность.
Утилитаристский довод о том, что политика оправдана, если в целом позволяет удовлетворить большее число предпочтений, представляется, на первый взгляд, эгалитаристским доводом, основанным на строго беспристрастной оценке. Если имеющихся в обществе лекарств хватает только для части больных, данный довод, видимо, говорит в пользу лечения прежде всего тех, кто болен сильнее. Если общество может позволить себе или плавательный бассейн, или новый театр, но не то и другое вместе, и если большее число людей хотят бассейн, этот довод говорит в пользу строительства бассейна, если только сторонники театра не сумеют доказать, что их предпочтения настолько сильнее, что перевешивают, несмотря на
1 Многие экономисты и философы оспаривают осмысленность как утилитаризма предпочтений, так и психологического утилитаризма. По их мнению, нельзя даже в принципе вычислить и сравнить интенсивность индивидуальных предпочтений. Поскольку я хочу выявить другой недостаток некоторых утилитаристских доводов, то в целях настоящей работы я предполагаю, что возможны, по крайней мере, очень приблизительные и умозрительные оценки предпочтений общества в целом.
318
меньшее количество. Нельзя предпочесть одного больного другому на том основании, что он более достоин заботы со стороны государства; нельзя отдать предпочтение вкусам театралов из-за того, что они более достойны восхищения. По выражению Бентама, каждый человек должен считаться за одного и никто не должен считаться больше, чем за одного.
Эти простые примеры наводят на мысль, что утилитаристский довод не только означает уважение к праву каждого гражданина на обращение с ним как с равным, но и воплощает это право. Шансы каждого индивида на то, что его предпочтения одержат верх в конкурентной борьбе за ту или иную социальную политику, будут зависеть от того, насколько важны для индивида его предпочтения и сколько других людей их разделяют, если сравнить с конкурирующими предпочтениями по интенсивности и количеству. На его шансы никак не влияет, уважают или презирают его точку зрения сограждане и должностные лица, и, следовательно, он не должен подчиняться или подлаживаться к их мнению.
Но если рассмотреть весь диапазон реально существующих предпочтений индивидов, мы увидим, что эгалитарный характер утилитаристского довода часто оказывается обманчивым. Согласно утилитаризму предпочтений должностным лицам следует как можно лучше удовлетворять предпочтения людей. Но в предпочтении индивидом последствий определенной политики можно увидеть, при более глубоком анализе, либо личное предпочтение в отношении собственного удовольствия, получаемого от тех или иных благ или возможностей, либо внешнее предпочтение в отношении предоставления благ или возможностей другим людям, либо то и другое вместе. Например, белый, поступающий в школу права, может иметь личное предпочтение в отношении последствий сегрегации, потому что эта политика повышает его собственные шансы на успешное поступление, или же он может иметь внешнее предпочтение, потому что он презирает чернокожих и не одобряет социальных ситуаций, связанных со смешением рас.
Разница между личными и внешними предпочтениями очень важна по следующей причине. Если в утилитаристском доводе учитываются, наряду с личными, и внешние предпочтения, этим подрывается эгалитарный характер данного довода, поскольку в этом случае шансы любого человека на то, что его предпочтения одержат верх, будут зависеть не только от того факта, что в своих личных предпочтениях другие люди претендуют на ресурс, которого не хватает на всех, но и от их уважения к данному человеку или к его образу жизни. Если исход дела зависит от внешних предпочтений, то обоснование некоторой политики тем, что она улучшает положение общества в
утилитаристском смысле, несовместимо с правом тех, кого эта политика ставит в невыгодное положение, на то, чтобы с ними обращались как с равными.
Этот порок утилитаризма становится очевидным, когда внешние предпочтения некоторых людей обусловливаются политическими взглядами, несовместимыми с утилитаризмом. Предположим, многие граждане по своим политическим убеждениям являются расистами и поэтому, не будучи сами больными, предпочитают, чтобы редкое лекарство лучше дали белому человеку, которому оно нужно, чем черному, которому оно нужнее. Если утилитаризм предписывает учитывать эти политические предпочтения, как если бы они были личными, то он сам себя опровергает, поскольку в этом случае распределение лекарств вообще не будет утилитаристским. И уж во всяком случае, такое распределение не будет эгалитарным в указанном нами смысле. Черные пострадают (насколько серьезно, зависит от силы расистских предпочтений) из-за того, что другие считают их менее достойными уважения и заботы.
Аналогичный недостаток имеет место, когда принимаемые в расчет внешние предпочтения являются альтруистическими или моралистическими. Предположим, многие граждане, сами не умеющие плавать, предпочитают бассейн театру, потому что одобряют спорт и восхищаются спортсменами, или потому что считают, что театральное искусство безнравственно и его необходимо пресечь. Если учесть эти альтруистические предпочтения, подкрепляющие личные предпочтения пловцов, в результате получится двойная арифметика: каждый пловец воспользуется не только своим предпочтением, но и предпочтением кого-то еще, кому будет приятен его успех. Если учитывать моралистические предпочтения, результат будет тот же самый: актеры и зрители пострадают, потому что их предпочтения невысоко ценятся гражданами, чьи личные предпочтения в данном случае не затронуты.
В этих примерах внешние предпочтения не зависят от личных предпочтений. Но, разумеется, часто политические, альтруистические и моралистические предпочтения не являются независимыми, а представляют собой «нарост» на личных предпочтениях, которые они усиливают. Если я белый и болен, я могу к тому же придерживаться расистских политических убеждений. Если я предпочитаю бассейн для собственного удовольствия, я могу при этом еще проявлять альтруизм по отношению к другим спортсменам или могу считать театр безнравственным. Если учитывать эти внешние предпочтения, последствия для равенства будут столь же серьезными, как если бы они (внешние предпочтения) не зависели от личных предпочтений, поскольку может случиться, что те, против кого на-
320
правлены эти внешние предпочтения, не могут или не хотят выработать у себя аналогичные внешние предпочтения, которые восстановили бы равновесие.
Следовательно, внешние предпочтения представляют собой большую трудность для утилитаризма. Эта теория своей популярностью во многом обязана тому предположению, что она включает в себя право граждан на обращение с ними как с равными. Но если при оценке общих предпочтений учитываются внешние предпочтения, это предположение оказывается под угрозой. Этот момент важен сам по себе, хотя он недостаточно учитывается в политической теории; он связан, например, с либеральным тезисом, который стал известным благодаря Миллю и согласно которому государство не имеет права с помощью закона обеспечивать соблюдение общепринятой морали. Часто говорят, что этот либеральный тезис несовместим с утилитаризмом, поскольку, если, к примеру, предпочтения большинства, требующего искоренения гомосексуализма, окажутся достаточно сильны, утилитаризм будет предписывать подчиниться желанию большинства. Но предпочтение, направленное против гомосексуалистов, — это внешнее предпочтение, а в своем аргументе мы привели общее обоснование того, почему утилитаристам не следует учитывать внешние предпочтения какого бы то ни было вида. Если переформулировать утилитаризм таким образом, чтобы учитывались только личные предпочтения, тогда либеральный тезис становится следствием из утилитаристской теории, а не доводом против нее.
Однако не всегда возможно переформулировать утилитаристский довод таким образом, чтобы учитывались только личные предпочтения. Иногда личные и внешние предпочтения так тесно переплетаются и так сильно зависят друг от друга, что практически никакой критерий, предлагаемый для измерения предпочтений, не позволит различить личные и внешние компоненты в общих предпочтениях индивида. Это особенно верно в тех случаях, когда предпочтения связаны с предрассудками. Рассмотрим, например, предпочтение белого студента-правоведа иметь белых товарищей по учебе. Это можно назвать личным предпочтением заниматься совместной деятельностью только с определенными коллегами. Но это личное предпочтение «паразитирует» на внешних предпочтениях: за очень редким исключением, белые студенты предпочитают компанию других белых из-за своих расистских, социальных и политических убеждений или из-за того, что они презирают чернокожих как таковых. Если подобные предпочтения в отношении совместной деятельности будут учитываться в утилитаристской аргументации в пользу сегрегации, это сведет на нет эгалитарный характер данной аргументации точно так же, как если бы непосредственно учитывались лежащие в их основе внеш-
ние предпочтения. Чернокожим было бы отказано в праве на обращение с ними как с равными, поскольку их шансы на то, что их предпочтения одержат верх при определении политики приема, были бы подорваны недостатком уважения со стороны других людей. В любом обществе, где сильно предубеждение против определенного меньшинства, личные предпочтения, на которые должен опираться утилитаристский довод, оказываются пронизанными этим предубеждением; отсюда следует, что в таком обществе не может быть справедливым утилитаристский довод, направленный на оправдание невыгодного положения этого меньшинства1.
Таким образом, эта последняя трудность оказывается фатальной для утилитаристских доводов Техасской школы права в пользу сегрегации. Предпочтения, которыми можно было бы подкрепить любой такой довод, оказываются либо определенно внешними, как, например, предпочитаемое обществом в целом расовое разделение, либо они неразрывно связаны с внешними предпочтениями и зависят от них, как, например, предпочтение белых студентов иметь белых товарищей по учебе или предпочтение белых юристов иметь белых коллег. Эти внешние предпочтения так широко распространены, что неизбежно разрушают любой подобный довод. Следовательно, утверждение Техаса о том, что сегрегация улучшает положение общества в утилитаристском смысле, противоречит праву Суэтта на обращение с ним как с равным, гарантированному статьей о равной защите законом.
Для этого вывода не имеет значения, фигурируют ли внешние предпочтения в обосновании фундаментальной политики или в обосновании какой-либо производной политики, предназначенной способствовать осуществлению более фундамен-
1 Аргументация, приведенная в этом параграфе, довольно весома, но одной ее недостаточно для опровержения всех утилитаристских доводов, оправдывающих существенно неблагоприятные условия для меньшинств, в отношении которых в обществе имеются предубеждения. Предположим, государство на основании утилитаристских соображений решает не сдерживать рост безработицы, потому что убытки тех, кто потеряет работу, перевешиваются выгодой для тех, кто в противном случае пострадает от инфляции. Бремя такой политики в непропорциональном объеме ляжет на плечи черных, которых будут увольнять в первую очередь из-за имеющегося против них предубеждения. Но хотя предубеждения скажутся таким образом на последствиях политики роста безработицы, они даже косвенно не будут фигурировать в утилитаристской аргументации в поддержку этой политики. (Если они вообще будут фигурировать, то в качестве утилитаристского довода против нее.) Поэтому нельзя утверждать, что тот особый ущерб, который черные понесут от политики роста безработицы, является несправедливым по причинам, описанным в данной работе. Он вполне может быть несправедливым по другим причинам; например, если прав Джон Ролз, этот ущерб несправедлив, потому что такая политика улучшает условия для большинства за счет тех, чье положение и без того хуже, чем у других.
322