[4449]Dworkin

Г л а в а 9

Дискриминация наоборот

1.

В1945 г. чернокожий по имени Суэтт попытался поступить

вШколу права Техасского университета, но не был принят, поскольку по закону штата обучаться там могли только белые. Верховный Суд постановил, что данный закон нарушает права Суэтта, обеспечиваемые Четырнадцатой поправкой к Консти-

туции Соединенных Штатов, согласно которой государство не должно лишать человека равной защиты законом1. В 1971 г. еврей по имени ДеФьюнис попытался поступить в Школу права Вашингтонского университета; он получил отказ, хотя по результатам тестирования и по оценкам, полученным в кол-

ледже, он был бы принят, если бы был чернокожим, филиппинцем, чикано2 или американским индейцем. ДеФьюнис обратился в Верховный Суд с заявлением о том, что принятая в Вашингтоне практика установления более низкого уровня тре-

бований к представителям меньшинств нарушает его права, обеспечиваемые Четырнадцатой поправкой3.

Процедура приема в Вашингтонскую школу права была довольно сложна. Заявления о приеме делились на две группы. Большинство — те, кто не входит в установленный список меньшинств — сначала подвергалось отбору, в ходе которого исключались абитуриенты, чей прогнозируемый средний балл (определяемый на основании оценок, полученных в колледже, и результатов тестирования) оказывался ниже определенного уровня. Оставшиеся после этого предварительного отсеивания абитуриенты из числа большинства затем распределялись по категориям, которые уже рассматривались более внимательно и подробно. А абитуриенты из числа меньшинств не проходили предварительный этап отсеивания; каждый из них внимательнейшим образом рассматривался специальной комиссией, состоящей из чернокожего преподавателя права и белого преподавателя, ранее принимавшего участие в каких-либо учебных программах помощи чернокожим студентам-юристам. Большинство абитуриентов из числа меньшинств, принятых в том году, когда не смог поступить ДеФьюнис, по своему про-

1 Sweatt v. Painter, 339 U.S. 629, 70 S. Ct. 848.

2Американец мексиканского происхождения. — Прим. пер.

3DeFunis v. Odegaard, 94 S.Ct. 1704 (1974).

304

гнозируемому среднему баллу оказывались значительно ниже уровня отсева, и Школа права признала, что абитуриент из ка- кого-либо меньшинства с таким же средним баллом, как у ДеФьюниса, несомненно, был бы принят.

Дело ДеФьюниса внесло раскол в ряды политических активистов, традиционно поддерживающих либеральный курс. Например, Антидиффамационная лига при организации Б'най Брит и АФТ-КПП1 обратились в суд с предложениями выступить в качестве amici curiae2 в поддержку требования ДеФьюниса, в то время как Американский Совет еврейских женщин, Профсоюз рабочих автомобильной промышленности и Профсоюз шахтеров предложили свои соображения против него.

Этот раскол между давними союзниками выявил как практическое, так и философское значение данного дела. В прошлом либералы выдвигали в качестве единой позиции три положения: деление людей по расам есть зло само по себе; каждый человек имеет право получить образование, соответствующее его способностям; государству надлежит принять конструктивные меры для исправления серьезного неравенства, существующего в американском обществе. Однако в последнее десятилетие все большее распространение получает мнение, что эти три либеральных положения на деле несовместимы, поскольку среди государственных программ наиболее эффективными являются те, которые предоставляют расовым меньшинствам преимущество в конкурентной борьбе.

Конечно, есть и другие мнения. Некоторые деятели в сфере образования утверждают, что льготные квоты при приеме в учебные заведения неэффективны и даже ухудшают положение, поскольку предоставление преимуществ усиливает ощущение собственной неполноценности, которое и без того присуще многим чернокожим. Другие выдвигают возражение более общего характера. Они утверждают, что всякая расовая дискриминация, даже имеющая целью благо меньшинств, на деле вредит этим меньшинствам, поскольку допущение различий по расовому признаку всегда плодит предрассудки, какие бы цели ни преследовались. Но все это сложные и спорные эмпирические оценки, и в настоящее время, как признают мудрые критики, еще рано судить о том, приносят ли льготы меньшинствам больше вреда или пользы. И в задачи судей, особенно при рассмотрении су-

1 Американская Федерация Труда — Конгресс Производственных Профсоюзов, AFL-CIO. — Прим. пер.

2 Дословно: друг суда (лат.), имеется в виду не участвующее в деле лицо, которое представляет суду с его согласия свои соображения и т. п. —

Прим. пер.

2.

Совершенно очевидно, что ДеФьюнис не имел конституционного права на то, чтобы государство предоставило ему юридическое образование определенного качества. Его права не были бы нарушены, если бы в его штате вообще не было школы права, или если бы в этой школе было так мало мест, что его интеллектуальный уровень не позволил бы ему туда поступить. Не имел он права также требовать, чтобы прием проводился исключительно по интеллектуальным критериям. Действительно, школы права при приеме придают большое значение тестированию интеллектуальных способностей. Но это представляется уместным не потому, что абитуриенты имеют право быть оцениваемыми именно таким образом, а потому что есть основания считать, что общество в целом выиграет, если у юристов будет высокий уровень интеллекта. Стало быть, критерии, основанные на уровне интеллекта, оправданы не потому, что они вознаграждают умных, а потому, что, видимо, служат полезной социальной политике.

Кроме того, иногда школы права лучше служат этой политике, дополняя проверку интеллектуального уровня различными другими критериями: иногда, например, трудолюбивым абитуриентам отдается предпочтение перед более способными, но и более ленивыми. Эти критерии также служат какой-то специальной политике, для которой не важен уровень интеллекта. Например, Вашингтонская школа права ведет льготный прием не только для представителей меньшинств, но и для ветеранов, учившихся в данной школе до поступления на военную службу, и ни ДеФьюнис, ни те, кто его поддерживает, не выдвигают претензий в связи с этой льготой.

ДеФьюнис не имеет абсолютного права на место в юридической школе и не имеет права на то, чтобы при приеме использовался исключительно критерий интеллекта. И тем не менее, он утверждает, что имеет право на то, чтобы расовые различия не использовались в качестве критерия, независимо от того, насколько эффективно расово дифференцированный подход способствует достижению общего блага или сглаживанию социального и экономического неравенства. ДеФьюнис, однако, не утверждает, что обладает этим правом как отдельным независимым политическим правом, оговоренным в Конституции, — таким как право на свободу слова и вероисповедания. Конституция не осуждает прямо расово дифференцированную политику, подобно тому, как она осуждает цензуру или установление государственной религии. ДеФьюнис утверждает, что его право на неиспользование расовых различий в качестве критерия при приеме вытекает из более абстрактного права на равенство, которое защищает Четырнадцатая

307

поправка, предусматривающая, что государство не должно лишать человека равной защиты законом.

Но юридические доводы, выдвинутые обеими сторонами, показывают, что ни текст Конституции, ни предыдущие постановления Верховного Суда не позволяют окончательно решить правовой вопрос о том, действительно ли статья о равной защите законом объявляет неконституционной всякую расово дифференцированную политику. Статья определяет понятие равенства в качестве критерия оценки законодательных актов, но она не оговаривает какого-то конкретного истолкования этого понятия1. Авторы данной статьи ставили себе задачу бороться с определенными последствиями рабства и расовых предрассудков, но маловероятно, чтобы они намеревались поставить вне закона любые расовые различия, или что они ожидали подобного запрещения как следствия составленной ими статьи. Они объявили незаконной любую политику, нарушающую равенство, но предоставили другим возможность время от времени решать, что это означает. Поэтому невозможно привести веские юридические доводы в пользу ДеФьюниса, если только не существует убедительного морального довода, согласно которому любая расово дифференцированная политика, даже та, которая обеспечивает большее равенство в обществе в целом, по самой своей сути нарушает право индивида на равную защиту со стороны закона.

Разумеется, нет ничего парадоксального в идее о том, что право индивида на равную защиту законом может иногда вступать в конфликт с социальной политикой, вполне желательной в других отношениях, в том числе и с политикой обеспечения большего равенства в обществе в целом. Предположим, школа права решит взимать с некоторых студентов из среднего класса, выбранных по жребию, двойную плату за обучение, чтобы увеличить фонд стипендий для бедных студентов. Это служило бы желательной цели — равенству возможностей — при помощи средств, нарушающих право выбранных по жребию студентов на то, чтобы с ними обращались наравне с другими студентами, которые также могли бы себе позволить повышенную плату. В сущности, значение дела ДеФьюниса отчасти как раз и состоит в том, что оно заставляет признать различие между равенством как политикой и равенством как правом, — различие, которое до сих пор практически игнорировалось в политической теории. Истец утверждает, что Вашингтонская школа права нарушила его индивидуальное право на равенство ради политики обеспечения большего общего равенства, — точно так же удво-

1 См. главу 5.

308

енная плата за обучение для произвольным образом выбранных студентов нарушала бы их права ради той же самой цели.

Следовательно, мы должны сосредоточить наше внимание на требовании истца. Нужно попытаться определить центральное понятие, на которое оно опирается, а это понятие индивидуальных прав на равенство, ставших благодаря статье о равной защите законом конституционными правами. Какими обладает отдельный гражданин правами на равенство, которые могли бы иметь приоритет перед программами, направленными на осуществление важных экономических и социальных стратегий, в том числе и перед социальной политикой обеспечения большего общего равенства?

Можно сказать, что граждане обладают правами двух разных типов. Первые — это права на равное обращение, то есть права на равное распределение некоторых возможностей, ресурсов или обязанностей. Например, каждый гражданин в демократическом обществе имеет право на равное участие в выборах; в этом состоит главный смысл решения Верховного Суда о том, что одному человеку должен предоставляться один голос, даже если иная, более сложная система голосования могла бы лучше обеспечивать общее благосостояние. Вторые — это права на обращение как с равным, то есть права не на то, чтобы получать равную долю некоторого блага или некоторого бремени, а на то, чтобы по отношению к данному человеку проявлялось то же уважение и та же забота, что и по отношению к любому другому. Если у меня двое детей и один из них умирает от болезни, которая другому лишь причиняет неудобства, я не проявлю равной заботы, если с помощью подбрасываемой монетки буду решать, кому из них отдать оставшуюся дозу лекарства. Этот пример показывает, что право на обращение как с равным является основным, а право на равное обращение — производным. При каких-то обстоятельствах право на обращение как с равным влечет за собой право на равное обращение, но отнюдь не при любых обстоятельствах.

ДеФьюнис не имеет права на равное обращение при распределении учебных мест в школе права; у него нет права поступить в школу только потому, что другие поступили. Индивиды могут иметь право на равное обращение в области начального образования, поскольку человек, не получивший начального образования, вряд ли сможет стать полезным членом общества. Но юридическое образование не столь жизненно важно, чтобы каждый имел на него равные права.

Авот право второго рода у ДеФьюниса действительно есть,

аименно право на обращение с ним как с равным при принятии решения о том, какие должны использоваться критерии при приеме в учебное заведение. Стало быть, он имеет право на

309

такое же всестороннее и доброжелательное отношение к своим интересам, как и к интересам других, при принятии школой права решения о том, учитывать ли расовую принадлежность как один из критериев отбора при приеме. Но здесь нужно быть осторожным и не преувеличить значение сказанного.

Предположим, абитуриент жалуется, что его право на обращение с ним как с равным нарушается при тестировании, которое ставит менее интеллектуально одаренных претендентов в менее выгодное положение по сравнению с более одаренными. Школа права может с полным основанием ответить на это следующим образом. Любой критерий отбора ставит часть претендентов в невыгодное положение по сравнению с другими, но, тем не менее, та или иная политика приема может быть оправданной, если оправданно ожидать, что в целом польза от нее для общества превысит общий ущерб, и если никакая другая политика, не связанная с подобными невыгодными последствиями, не дает даже приблизительно такой же пользы. Право индивида на обращение с ним как с равным означает, что его возможные потери должны быть предметом заботы, но, тем не менее, польза для общества в целом может перевешивать эти потери. Если дело обстоит именно так, то наименее одаренный из абитуриентов не может утверждать, что его обманным путем лишили права на обращение как с равным, только потому, что он, в отличие от других, оказался в невыгодном положении.

Такой же ответ Вашингтон может дать ДеФьюнису. Любая политика приема неизбежно ставит кого-то из поступающих в невыгодное положение, и в то же время вполне можно предположить, что политика льготного приема для представителей меньшинств приносит пользу обществу в целом, даже с учетом ущерба для таких абитуриентов, как ДеФьюнис. Если у нас будет больше черных юристов, они будут способствовать лучшему обеспечению черного населения юридическими услугами и, следовательно, снижению социальной напряженности. К тому же и общий уровень юридического образования, вероятно, повысится, если в обсуждении социальных проблем на занятиях будет участвовать больше чернокожих студентов. Кроме того, видя пример чернокожих, успешно поступивших в школу права, и другие чернокожие, обладающие нужным уровнем интеллектуального развития, решатся поступить, а это, в свою очередь, повысит общий интеллектуальный уровень наших юристов. В любом случае, льготный прием чернокожих должен привести к сглаживанию различий в распределении богатства и власти между разными расовыми группами, благодаря чему будет обеспечено большее равенство в обществе в целом. Как я уже говорил, можно спорить о том, действительно ли программа льготного приема будет способствовать достижению этих

310

разнообразных целей, но это нельзя назвать неправдоподобным. Согласно этому предположению невыгодное положение, в котором оказываются ДеФьюнис и подобные ему абитуриенты, является той ценой, которую необходимо заплатить ради более значительной пользы; в этом смысле данная ситуация подобна той, когда менее интеллектуально одаренные студенты оказываются в невыгодном положении по сравнению с более одаренными в случае обычной политики приема1.

Теперь мы видим разницу между делом ДеФьюниса и нашим воображаемым случаем, когда школа права взимала бы повышенную плату за обучение со студентов, выбранных случайным образом. Невыгодное положение, в котором оказывались бы эти студенты, не было бы необходимым для увеличения фонда стипендий, поскольку те же самые денежные средства можно было бы собрать путем более равного распределения дополнительной платы между всеми студентами, которые могут себе это позволить. В случае ДеФьюниса дело обстоит иначе. Он, действительно, пострадал от политики приема Вашингтонской школы права больше, чем поступившие абитуриенты из числа большинства. Но дискриминация здесь не проводилась произвольным образом. Она являлась следствием меритократических критериев, которые он одобряет. Поэтому аргументация ДеФьюниса не достигает своей цели. Статья о равной защите законом служит конституционным основанием для прав индивидов на обращение с ними как с равными, но эти права ничем не подкрепляют утверждение ДеФьюниса о том, что в соответствии с данной статьей любая расово дифференцированная политика является незаконной.

1 Далее в этой главе я попытаюсь доказать, что бывают ситуации, когда некоторая политика нарушает чье-то право на обращение как с равным, несмотря на то, что польза от этой политики в каком-то смысле перевешивает связанные с нею потери. Такая ситуация возникает, когда перевешивающая потери польза предполагает удовлетворение предрассудков и других видов предпочтений, которые официальным лицам и государственным учреждениям вообще не надлежит принимать в расчет. Но гипотетическое социальное благо, описанное в этом абзаце, не связано с подобными вещами. Конечно, если бы ДеФьюнис обладал каким-то иным правом, помимо права на обращение с ним как с равным, которое нарушала бы Вашингтонская школа права в своей политике приема, это нарушение не оправдывалось бы возможностью достижения общего социального блага в результате проведения такой политики (см. главу 6). Если бы процедура приема в Вашингтонскую школу включала, например, религиозный критерий, нарушающий право абитуриента на свободу вероисповедания, ее не могло бы оправдать то соображение, что использование такого критерия может способствовать большей сплоченности общества. Но ДеФьюнис не опирается ни на какое отдельное право, помимо своего права на равенство, обеспечиваемого статьей о равной защите законом.

311

3.

Однако, если мы вот так напрямую отбросим требование ДеФьюниса, мы останемся со следующей загадкой. Как могли многие знающие юристы, поддержавшие его требование как в моральном, так и в юридическом плане, совершить подобную ошибку? Все эти юристы согласны с тем, что при приеме в школу права вполне уместно использовать критерий, связанный с интеллектуальными способностями. Они не считают, что данный критерий ставит под угрозу чье-то конституционное право на обращение как с равным. Так почему же они не допускают, что расовые различия, если учесть обстоятельства нынешнего десятилетия, также могут служить надлежащим критерием?

Возможно, они опасаются, что расовыми критериями будут злоупотреблять, что такими критериями станут оправдывать предубеждения против меньшинств, к которым в обществе нет благосклонного отношения, например, против евреев. Но это не может объяснить занятую этими юристами позицию. Любым критерием можно злоупотреблять, и, во всяком случае, они считают критерий по расовому признаку принципиально неправильным, а не просто допускающим злоупотребления.

Почему? Ответом служит их убежденность в том, что как в теории, так и на практике судебные дела ДеФьюниса и Суэтта должны либо оба решаться в пользу истцов, либо оба — против. Они убеждены, что нелогично со стороны либералов осуждать Техас за установление барьера для Суэтта на основании цвета кожи, а затем аплодировать Вашингтону за установление барьера для ДеФьюниса на том же основании. Разница между этими двумя случаями, как они предполагают, состоит всего лишь в субъективном предпочтении, которое либералы оказывают некоторым модным сейчас меньшинствам. Если есть что-то неправильное в расово дифференцированной политике, значит, это связано с самой этой политикой, а не просто с тем, что эта политика идет вразрез с интересами тех групп, которые сейчас в моде. Именно эта невысказанная посылка скрывается за лозунгом, на который опираются защитники ДеФьюниса и согласно которому Конституция не различает цвета кожи. Этот лозунг означает, разумеется, как раз противоположное тому, что он гласит: он означает, что Конституция настолько чувствительна к цвету кожи, что лишает законной силы расово дифференцированный подход в рамках любого института.

Следовательно, чрезвычайно важно проанализировать предположение о том, что Суэтт и ДеФьюнис должны либо оба выиграть, либо оба проиграть. Если это предположение разумно, тогда прямые доводы против ДеФьюниса, должно быть, все-таки невер-

312