5 Заңында бұл мәселе мүлде қарастырылмаған елдер
Алжир,Аргентина,Болгария,Қытай және т.б бірқатар елдерде заңнамада бұл міселе қарастырылмаған.
Халықаралық құқық институты «Халықаралық жеке құқық нормаларын қолдану» резолюциясында кері сілтеме жасаудың түрлі елдер заңнамасын үндестіруді қамтамасыз етуде маңызды рөл ойнайтынын және кері сілтеме жасауға байланысты халықаралық ойындарды тоқтату қажеттігін атап көрсетті.Халықаралық құқық Институты кері сілтеме жасау институтының маңыздылығы мен күрделілігін ескере отырып,оны қолданудың халықаралық негіздегі унификациясын жасады.
Әсіресе кері сілтеменің шетелде сот шешімін тану мен орындауға байланысты маңыздылығы ерекше аталып өтілді.Шетелдік сот шешімін мойындау және орындаудың негізгі шарты ол істі шешуге қолданылған заңның дұрыстығы.Құқықты дұрыс таңдау келесі мемлекеттің коллизиялық нормаларымен емес,мемлекеттің өз коллизиялық нормасының негізінде анықталады.
Кері сілтемені қабылдау ерекшеліктері ЮНСИТРАЛ-дың 1985 жылғы халықаралық коммерциялық арбитражи туралы Типтік заңында қарастырылған.Ол бойынша кез келген тараптың көрсеткен құқығы немесе құқықтық жүйесі сол мемлекеттің коллизиялық нормаларымен емес,сілтеме жасалатын материалдық нормаларына сай түсіндірме жасалуы тиіс.Аталған ерекшелік халықаралық құқық Институтының «Шетелдік халықаралық жеке құқық нормаларын қабылдау » туралы резолюциясында да тұжырымдалған.
Кері сілтеме және үшінші елдің құқығына сілтеме жасау ҚР АК 1087 -бабында қарастырылған. Қазақстанның коллизиялық нормасы өзге елдің құқығы қолданылатынын көрсетсе, ал сол елдің коллизиялық құқығында өзге құқық қолданылады (коллизиялық мәселе тувндаған елдің, яғни Қазақстанның) немес үшінші елдің құқығы қолданылады деп бекітілсе кері сілтеме және үшінші елдің құқығына сілтеме жасау жүзеге асқан болып табылады. АК 7-бөлімінің ережелеріне сәйкес кез келген шетел құқығына сілтеме жасау, тиісті елдің коллизиялық емес, материалдық құқығына сілтеме жасау ретінде қарастырылуы тиіс.
Кері сілтеме жасау және үшінші елдің құқығына сілтеме жасау әр түрлі мемлекеттер мен халықаралық келісімдерде әр түрлі шешіледі және даулы мәселе болып табылады. Польшаның Халықаралық жеке құқық туралы Заңы сілтеменің 2 түрде де таныса, кері сілтеме Австрия, Швейцария, ФРГ, Венгрия мемлекеттерінің заңнамасында көрініс тапқан.
1980 жылғы шарттарға қолданылатын құқық туралы Рим Конвенциясы және 1985 жылғы халықаралық сату-сатып алу шартына қолданылатын құқық туралы Гаага Конвенциясы бойынша кері сілтеме жасау құқығы танылмайды.
ҚР-ның құқығына кері сілтеме жасау және үшінші елдің құқығына сілтеме жасау жеке тұлғаның жеке заңы (1094-бап), жеке тұлғаның құқыққабілеттігі мен әрекетқабылеттігін анықтау (1095-б. 3,5- тармақ), жеке адамның есіміне (1097-бап) байланысты шетел құқығы қолданылатын жағдайларда қолданылады, яғни аталған баптар бойынша шетел құқығына сілтеме жасау, тек материалдық емес, коллизиялық нормаларға сілтеме жасалғандығын білдіреді. Егер өзге елдің құқықтарында Қазақстан құқығына немесе үшінші елдің құқығына сілтеме жасалса, осы сілтемелер қолданылады. Мысалы, 1094-бапқа сәйкес, жеке тұлғаның жеке заңы жеке тұлға азаматы болып табылатын елдің құқығымен анықталады, яғни Қазақстан Республикасында тұрақты тұратын француздың әрекетқабылеттігі АК-нің 1095-бабы 2-тармағы бойынша Франция заңымен анықталады. Алайда, егер Францияның коллизиялық құқығы жеке тұлғаның әрекетқабылеттігін азаматтығымен емес, тұрақты тұратын жерімен анықтаса, Қазақстанның заңына кері сілтеме жасалынады. Бұл ретте француздың әрекетқабылеттігі ҚР материалдық құқығы бойынша анықталады.
Кері сілтеме – ТМД елдерінің Модельді Азаматтық кодексі кері сілтеме және үшінші елдің құқығына сілтеме жасау тек қатаң анықталған жағдайларда (жеке тұлғаның жеке заңын, мәмілелерге қатысты азаматтың әрекетқабылеттігін және зия келтіру салдарынан туындаған міндеттемелерді анықтау кезінде) қолданылуы тиіс деп қарастырады. Кез келген сілтеме тиісті елдің коллизиялық құқығына емес, материалдық құқығына жасалған деп саналады. Бұл ереже Белоруссия, Армения заңдарында орын тепкен. Азербайджан заңына сәйкес, кері сілтеме және үшінші елдің құқығына сілтеме жасау жеке тұлғаларға, олардың құқыққабылеттігі мен әрекетқабылеттігіне қатысты, сонымен қатар, отбасылық және мұрагерлік қатынастарға қолданылады.
АК 1088-бабы заңды айналып өтудің салдары деп аталады. Оған сәйкес, қатынасқа қатысушылардың Азаматтық кодекстің 7-бөлімінің қолданылуға тиісті құқық туралы ережелерін айналып өтіп тиісті қатынастарды өзге құқыққа жатқызуға бағытталған келісімдері мен өзге де іс-әрекеттері жарамсыз болады. Бұл жағдайларда 7-бөлімге сәйкес қолданылуға тиісті құқық қолданылады. Бірақ тәжірибеде кездесетін жағдай, шетелдік инвесторлар Қазақстанда бірлескен кәсіпорын құратын кезде, өз жарғылық құжаттарында қолданылатын құқық ретінде өз елінің немесе үшінші елдің құқығын көосетуге тырысады. Мұндай келісімдер мен құжаттар ҚР АК 1088-бабына сәйкес жарамсыз деп танылады да, ҚР құқығы қолданылады.
Заңды айналып өту шетел құқығын қолданудың тағы бір мүмкіндігі болып табылады.ҚР-да «заңды айналып өту» және «жария тәртіп туралы ескерту» ұғымдары тек доктринада ғана ажыратылады.Жария тәртіпті ескерту сияқты заңды айналып өтуде де негізі коллизиялық норма шетел құқығының қолданылуын міндеттеген ғана қолдану болып табылады.Заңды айналып өту тараптардың қарым-қатынасты реттеуге белгілі бір құқықты таңдауға құқығын жүзеге асырумен жүргізіледі.Бұл мынадай жағдайларда орын алуы мүмкін,мысалы заңды тұлғаға немесе мекемелерге барынша жеңілдік жасау үшін заңды айналып өту қолданылуы мүмкін.Басқаша айтқанда,мүдделі тұлға өз қатынасына шетелдік элементті жасанды жолмен қатыстыра отырып,өз құқықтық қатынастарын шетелдік құқықтық жүйемен реттейді.Құқықтық қатынасқа шетелдік элементтің қатысуы заң бойынша рұқсат етілгендіктен,заңды болып табылады,ал оның әр оқиғадағы араласуының заңды не заңсыз екендігін сот анықтайды.
Мән жағдай,2- ішкі заңнама, 3- ішкі заңнаманы айналып өту,4- шетел құқығы
Заңды айналып өтуге қатысты тағы бір мәселе осы түсініктің нақты мазмұны жоқтығында.Көптеген ғалымдар заңды айналып өтуді толық заңдық термин емес деген пікірлер айтады.Алайда кей елдердің заңнамаларында осы категорияны бекітетін арнайы нормалар бар. Мысалы, Венгер Ұлттық Республикасы Президиумының 1979жылғы Халықаралық жеке құқық туралы Жарлығына сәйкес «шетел құқығы шетел элементі жасанды қатыстырылған жағдайда қолданылмайды».
Заңды айналып өтудің жария тәртіп туралы ескертпеден мынадай айырмашалықтары бар:
1) жария тәртіп туралы ережеде коллизиялық нормалар,ал заңды айналып өтуде материалдық нормалар қолданылады;
2)жария тәртіп туралы ескертпе—институт,заңды айналып өту—категория.
Заңды айналып өту проблемасының шешімі кейбір кодификацияларда көрініс тапқан. Мысал ретінде 1979 жылғы Венгрия және 1983 жылғы Югославия Заңын айтуға болады.
Кеңестік заңнамада, соның ішінде азаматтық заңнама Негіздерінде де бұл мәселенің ешбір шешімі көрсетілмеген болатын, сондықтан Азаматтық кодекске 1088-бапты енгізу (Заңды айналып өтудің салдары) халықаралық жеке құқық қатынастарын реттеуде маңызды қадам болып табылады.