Microsoft Word - История и методология ЮН Честнов учебник

постмодернисты показывают, что субъект обусловлен (жестко детерминирован) социокультурной и исторической ситуацией, за пределы которой ему не вырваться. Насилие структуры над субъектом — главный мотив исследований Р. Барта, Ж. Делеза, М. Фуко и других основоположников постмодернизма52.

Вышесказанное имеет самое непосредственное отношение к юриспруденции: кто создает и познает право, кто ответствен за последствия того и другого? Насколько депутаты Государственной думы РФ являются действительными авторами познанной необходимости в законотворчестве и ее реализации в норматив- но-правовом акте? Насколько произволен судья в принятии судебного прецедента? По мнению Ю. Батлер, автономность субъекта — иллюзия, так как он является продуктом социальности53. Эту же мысль несколько иначе выразил Л. И. Спиридонов в работе «Социология уголовного права»54. Общественные отношения, по его мнению, определяют социальную обусловленность уголовного права, как и всего правопорядка, и, следовательно, любого социально-значимого поступка каждого отдельного индивида и в конечном счете даже его биографические особенности. Это не означает, что индивид «запрограммирован» ими на конкретные поступки. Они (господствующий тип социальных связей) определяют рамки поведения, выйти за которые индивид не может (как нельзя быть тем, статус кого еще не возник). Свобода воли существует только внутри этих рамок. Из-

ляющейся как в произведениях, так и в критике, автор «стирается» в пользу форм, свойственных дискурсу (Фуко М. Что такое автор? // Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет. М., 1996.

С. 7—47).

52Сегодня произошло обезличивание письма, и, как следствие, язык встает на место автора. Сам же текст — это многомерное пространство, сотканное из цитат, отсылающих к многочисленным источникам (Барт Р. Указ. соч. С. 388). Эту же идею выразила в концепции интертекста Ю. Кристева.

53Batler J. Contingent Foundations: Feminism and the Question of Postmodernism // Feminists Theorize the Political / Ed. by J. Batler, J. Scott. N.Y., 1992. P. 15.

54Спиридонов Л. И. Социология уголовного права. М., 1986. В последней,

оставшейся неопубликованной при жизни, работе под условным названием «Философия права» Л. И. Спиридонов пишет: «Проблема “единицы” в изучении того или иного предмета: общество изучает человека или человек изучает общество; человек овладевает языком или язык овладевает человеком; человек овладевает правом или право овладевает человеком?» (Спиридонов Л. И. Избранные произведения. СПб., 2002. С. 25).

23

менить их отдельному человеку, даже харизматическому лидеру, не под силу.

Субъект права и его познания, конструирующий предмет юриспруденции внутренне диалогичен. Диалогичность субъекта состоит не просто в его противоречивости, но в постоянном воспроизведении им взаимообусловленности и взаимного перехода противоположных его моментов, сторон. Главной характеристикой так понимаемого субъекта выступает диалог индивидуального и общественного, являющийся главным противоречием социального мира. М. М. Бахтин выразил это термином «полифоничность» (многоголосие субъекта) — включающий, как минимум, два «голоса» — личности и общества. Напряжение (диалог) между ними является основанием нетождественности индивида самому себе55 и, добавим от себя, трансцендентности — выхода за собственные (обусловленные социумом) рамки.

Эта диалогичность раскрывается Л. И. Спиридоновым применительно к диалектике индивидуального и общественного правосознания56. В процессе индивидуальной социализации общественное правосознание — господствующие идеи и представления — доминирует над индивидуальным, формируя его. После завершения правовой социализации, когда правосознание, принадлежащее выдающимся мыслителям, религиозным, политическим деятелям, сформировалось, оно «опережает» общепринятые концепции и представления, если в них вносится нечто новое. Внесение правовой инновации и есть проявление процесса трансцендирования субъекта правотворчества. Таким образом, автономность субъекта познания права состоит в его

55 «Я... становлюсь самим собою, только раскрывая себя для другого, через другого и с помощью другого», — Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С. 311. (Об интерпретации этой идеи М. М. Бахтина см.: Махлин В. Л. «Из революции выходящий»: Программа // Бахтинский сборник. Вып. 3. М., 1997. С. 199 и след.) При этом другой — это не просто второй субъект общения, а вообще внешняя социальная реальность, которая обращается к «Я» с определенными императивными требованиями и вынуждает адекватным образом реагировать на него, преобразуя в то же время самого себя. Так понимает «другого» (Ты) О. Розеншток-Хюсси (Розеншток-Хюсси О. Речь и действительность. М., 1994. С. 55 и след.).

56 Спиридонов Л. И. Теория государства и права: Курс лекций. СПб., 1995.

С. 122—124.

24

«опережающей рефлексивности» по отношению к господствующей точке зрения.

Каково содержание предмета юридической науки? Классическое науковедение одно из главных отличий науки от «ненаучных» форм знаний видит в том, что именно наука изучает закономерности соответствующего объекта. Другими словами, предмет науки, с этой точки зрения, образуют закономерности, изучаемые наукой. Поэтому предмет юриспруденции образуют закономерности возникновения, развития и функционирования правовых явлений. При этом закономерность (или закон) — это связь сущностей явлений, процессов, порядок или последовательность их возникновения, изменения и развития, действующие при определенных условиях57.

По поводу приведенной точки зрения следует заметить, вопервых, что предмет юридической науки образуют не сами по себе, например, закономерности, но знания, представления о них субъекта. Не случайно В. М. Сырых говорит о «познанных закономерностях», утверждая далее, что структуру правовой науки образует не юридическая практика, а знания58. Во-вторых, большинство сложных систем (а право, несомненно, относится к числу таковых) являются диссипативными59, т. е. открытыми (постоянно обменивающимися веществом и энергией со средой), неравновесными (характеризующимися неустойчивой внутренней структурой) и нелинейными (способными к самоорганизации). Устойчивое состояние в таких системах образуется из синтеза порядка и хаоса, которые не могут существовать один без другого, так как являются условиями существования друг друга60. Такие системы можно представить также в виде

57 Сырых В. М. Указ. соч. С. 49. Ниже он (что весьма симптоматично) указывает не только на условность законов, но и на их вероятностный, статистический характер (С. 53). При этом в предмет общей теории права, по мнению В. М. Сырых, входят закономерные связи права с неправовыми явлениями

(С. 63).

58Там же. С. 296.

59«Диссипация» — рассеяние вещества и энергии.

60Порядок в такой системе сопровождается снижением в ней энтропии. Но это происходит за счет увеличения беспорядка в окружающей среде, что ока-

зывает на систему обратное воздействие в силу ее «оперативной открытости» (см.: Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса. Новый диалог человека с природой. М., 1986).

25

аутопойетических61, характеризующихся постоянным самосозиданием, осуществляющимся в процессе коммуникации. В них нет заранее предопределенного единства и иерархичности (ее элементы не атомы, а события не объединены в фундаментальную целостность)62. Идеи аутопойезиса использовал в своих исследованиях Н. Луман. В частности, его знаменитое определение права как «продолжение коммуникации другими способами» свидетельствует о том, что задача права состоит в редуцировании до минимума сложности (контингентности) перенасыщенного возможностями мира через разрешение конфликтов63. Все это свидетельствует о том, что признание существования законов (по крайней мере, в их классическом варианте), наиболее важным из которых является причинно-следственная зависимость, сегодня достаточно проблематично. Н. Н. Моисеев в этой связи пишет, что закон причинности «нельзя доказать логически и вывести из каких-либо других аксиом. Или даже четко определить... Нам следует набраться мужества отказаться от тривиального представления о причинности, когда нам кажется, что одни и те же “причины”, действующие на один и тот же “объект”, обязательно должны порождать одни и те же следствия»64. Р. Будон небезосновательно заявляет, что крах теорий социального изменения, которые строились на основе прогнозов и были опровергнуты самой жизнью, произошел из-за господства в классической науке закономерностей, рассматривавшихся как универсальные и вневременные. Это заставляет пересмотреть теорию причинности и, соответственно, представление о

61 Этот термин, буквально означающий самотворчество, самопроизводство, введен в научный оборот чилийским биологом У. Матураной (Матурана У. Биология познания // Язык и интеллект. М., 1995).

62См. подробнее: Чичнева Е. А. Указ. соч. С. 416 и след.

63Luhman N. Ausdifferenzirung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und

Rechtstheorie. Frankfurt am Main, 1981. S. 511.

64 Моисеев Н. Н. Расставание с простотой. М., 1998. С. 61. В 1986 г. сэр Д. Лайтхил, ставший позже президентом Международного союза чистой и прикладной математики, сделал удивительное заявление: он извинился от имени своих коллег за то, что в течение трех веков образованная публика вводилась в заблуждение апологией детерминизма, основанного на законах Ньютона, тогда как можно считать доказанным, по крайней мере с 1960 г., что этот детерминизм оказался ошибочной позицией (см.: Пригожин И. Философия нестабильности // Вопросы философии. 1991. № 6. С. 48).

26

социальных (добавим от себя — и политико-правовых) закономерностях65.

Если можно говорить о правовых закономерностях, знания о которых образуют предмет юридической науки, то лишь как об условных и вероятностных тенденциях. Такого рода тенденции, несомненно, существуют в науке (собственно этим наука отличается от собрания нарративов — рассказов). Но они действуют только при определенных исторических и социокультурных условиях и проявляются как закон больших чисел. В. М. Сырых по этому поводу пишет: «Одна и та же объективная закономерность в различных конкретно-исторических условиях проявляет себя по-разному, действует инвариантно. И доказать преимущество какого-либо одного варианта перед другим, апеллируя к познанным объективным закономерностям, не представляется возможным... Методом проб и ошибок, последовательно проверяя научные теории, государство устанавливает более или менее эффективную систему действующего права»66. Тенденции функционирования правовой реальности, описываемые, объясняемые и интерпретируемые категориями юридической науки, и образуют содержание ее предмета.

Предмет юриспруденции, если подходить к нему с позиций постклассической эпистемологии, является внутренне диалогичным. Классическая наука, в том числе и юридическая, исходила из примата одной стороны наиболее важной антиномии социального мира (личность — общество). В результате господствовал либо методологический (превращающийся в онтологический) индивидуализм, представленный, например, индивидуалистическими теориями естественного права67 или общественного договора, либо органицизм, выраженный в концепциях исторической школы права или институционализма. Первые постулировали приоритет самоволящего индивида, который по своему разумению устанавливает социальные институты, тогда как вторые в качестве основания утверждали социальное целое,

65Будон Р. Место беспорядка. Критика теорий социального изменения. М., 1998. С. 5, 216 и др.

66Сырых В. М. Указ. соч. С. 325.

67Имеются в виду западные теории естественного права Г. Гроция или Д. Локка, но не концепции Б. Н. Чичерина или В. С. Соловьева.

27

выводя его из постулируемой объективной потребности (духа нации или солидарности)68.

Диалогическая эпистемология (и онтология) в качестве основания считает не один из аспектов (сторон) социального образования, а процесс их взаимообусловленности и взаимоперехода69. Так, социальный (и политико-правовой) институт есть безличностная связь между социальными (правовыми) статусами (характеристика органицизма), воспроизводимая конкретными действиями персонифицированных субъектов. Государственный служащий, например, в таком случае — это «диалог» (взаимо-

68 Проблема оснований социальной теории созвучна герменевтическому «кругу» — проблеме того, что должно изучаться вначале: части, из которых складывается целое, или само целое?

69 Разновидностью диалогической эпистемологии можно считать социальный конструктивизм. Суть его одними из первых представили П. Бергер и Т. Лукман в 1965 г., с точки зрения которых социальный мир является сконструированным человеческими действиями, а не предзаданной естественной сущностью (Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995). По мнению К. Джерджена, социальный конструктивизм (или конструкционизм) выражается в следующих посылках. Во-первых, понятия, которыми люди объясняют внешний мир и самих себя, не задаются предметом объяснения, а представляют собой социальные артефакты — продукты взаимообмена между членами социальных сообществ. Во-вторых, понятия приобретают свое значение исключительно в контексте текущих социальных взаимодействий. Поэтому все научные понятия являются конвенциями соответствующих значений, включающими, в том числе, способ оперирования ими. В-третьих, степень устойчивости образа мира не зависит от объективной ценности предлагаемых объяснений, а определяется превратностями социальных процессов. Отсюда вытекает, в частности, то, что ценность метода научного познания обусловлена исключительно степенью его распространенности в локальном научном анклаве. В-четвертых, семантика производна от социальной прагматики. Это означает, что понятия обретают цельность и целостность внутри конкретного типа социальных отношений, а не являются «зеркалом природы» (термин Р. Рорти). В-пятых, оценка существующих понятий — это одновременно оценка принятых образцов жизнедеятельности (потенциал расширения существующего набора форм жизнедеятельности). В-шестых, социальный конструктивизм расширяет сферу диалога оппозиционных точек зрения, исключая тем самым право на доминирование какой-либо из точек зрения. Задачами науки, резюмирует К. Джерджен, являются: деконструкция (отказ от безоговорочного принятия постулатов истины, рациональности и добра как абсолютных критериев оценки научной практики); демократизация, предполагающая приобщение к научному дискурсу все новых участников; реконструкция, или моделирование, новых форм социаль-

ной реальности и практики (см.: Gergen K. Realities and relationships: soundings in social construction. Cambridge (Mass.); L., 1994. P. 184).

28

обусловленность) юридического статуса и конкретного человека — носителя должностной компетенции. Другой не менее важной антиномией социального мира является противоречие идеального и материального. Их диалогичность проявляется в том, что любое социальное (и правовое) действие, процесс, явление «сопровождается» (воспроизводится, моделируется, при этом всегда частично, но включая характеристики, не присущие материальному объекту) его идеальным образом. Последний всегда содержит те стороны и аспекты социального явления, которые непосредственно не наблюдаемы70. Так как любой образ (знак) имеет материальный референт, объективированный хотя бы словесно (когда речь идет, например, о симулякрах), то, следовательно, право — это не фикция, но система знаков, которая реализуется в определенных объективированных и потому материальных формах. Все это свидетельствует о необходимости учитывать (вводить в предмет юриспруденции) как объективные (материальные) характеристики права, так и представления о них субъекта правовой реальности.

И последнее замечание, касающееся предмета юридической науки. «Право, — неоднократно повторял вслед за Гегелем и Марксом Л. И. Спиридонов, — лишь момент общества, реально существующий как элемент (сторона) социально-экономической формации. Оно не имеет собственной истории, отдельной от истории социальной»71. Он отмечает также: «Право, нравствен-

70 Активный характер идеального — отличительная черта постклассической эпистемологии и онтологии. Он проявляется в так называемом «опережающем отражении», т. е. в восприятии социального явления на основе уже существующей категориальной «сетки», которая формулирует образ объекта (возможно, на основе принципа ассоциативной связи, т. е. по аналогии) исходя из принципиально неполной о нем информации. «...Настоящее детерминировано будущим», — указывал Л. И. Спиридонов (Спиридонов Л. И. Философия права // Избранные произведения. С. 22), воспроизводя синергетическую идею об определяющей роли потенциальности (возможного будущего состояния системы) в определении актуального. В социальной феноменологии общетеоретическое значение приобрела теорема У. Томаса (как назвал один из его афоризмов Р. Мертон): «Если ситуация определяется как реальная, то она является реальной по своим последствиям» (Thomas W. Das Kind in Amerika // Person und Sozialverhalten / Hrsg. von E. Volkart. Neuwied, 1965), тем самым подчеркивается активность наших представлений относительно материального аспекта реальности.

71 Денисов Ю. А., Спиридонов Л. И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1987. С. 11.

29

ность, искусство или религия не могут быть воспроизведены в самостоятельной, т. е. несоциологической, а лишь юридической, этической и т. д. теории, не признающей общество непременной предпосылкой всех своих последующих рассуждений. Не обладает такой «самостоятельностью» и экономика. Все общественные науки социологичны по самому своему существу...»72. Это говорит о том, что право (и предмет юриспруденции) обладает лишь относительной самостоятельностью и не может быть отгорожен «китайской стеной» от политики, экономики и других социальных явлений. Не случайно В. М. Сырых к предмету юриспруденции относит и неправовые явления: «Невозможно познание предмета общей теории права без системного и целенаправленного вторжения в сферу неюридического»73. Значительный интерес в этой связи представляют исследования американской школы «Правового реализма» и их продолжателей, показавших, что на принятие судебного решения оказывают огромное влияние политика, экономика, биографические особенности судьи, его личностные пристрастия и другие обстоятельства «человеческого фактора»74.

Таким образом, содержание предмета юридической науки образует система категорий, описывающих, объясняющих и интерпретирующих диалогичность правовой реальности.

1.2. Методы изучения государства и права

Методы, как и предмет науки, имеют сложную объектсубъектную структуру. Они объективны, так как обусловлены предметом и контекстом познания. Но в то же время в данном конкретном исследовании они выбираются конкретным субъектом (хотя выбор как таковой не является произвольным, но его результат, в свою очередь, не может быть заранее предопределен). Так, сторонник юридического позитивизма и представитель социологии права скорее всего изберут разные методы исследования права.

72Там же. С. 91.

73Сырых В. М. Указ. соч. С. 75. Особую роль он придает связи права с

экономикой и социальной психологией. Там же. С. 66—72, 74 и др.

74American court system: Readings in judicial process and behavior / Ed. by S. Goldman, A. Sarat. San Francisco, 1978.

30

Методы науки, в том числе и юридической75, обусловлены историческим и социокультурным контекстом76. Они предопределены господствующим в данную эпоху в конкретной культу- ре-цивилизации мировоззрением77. Структурно универсалии культуры (мировоззрение) можно представить в виде эпистемы (если использовать в несколько видоизмененной интерпретации термин М. Фуко78), т. е. господствующих представлений о мире и человеке в нем. Именно они задают соответствующую картину мира и специфику методов его (мира) восприятия — описания, объяснения и интерпретации. Так, для античности характерно целостное восприятие мира, вытекающее из постулата предзаданной гармонии (отсюда античный юснатурализм, в котором право воспринимается буквально как право природы,

75Более того, если согласиться с тем, что право — это социальное явление, момент, «сторона» общества, то нельзя не признать правомерным и тезис о том, что методы юридической науки — это трансформация общенаучных методов применительно к исследованию правовой реальности.

76Историческая обусловленность методов научного познания блестяще показана в курсе лекций Л. И. Спиридонова (Спиридонов Л. И. Теория государства и права. Гл. 1).

77В. С. Степин по этому поводу пишет, что тип культуры задает «способ видения реальности в науке, стили мышления, которые формируются в контексте культуры и испытывают воздействие самых разных ее феноменов»

(Степин В. С. Специфика научного познания // Наука: возможности и границы. С. 11). В другой работе он отмечает, что у каждого типа культуры существует специфический для него категориальный строй сознания, соединяющий в себе моменты абсолютного и относительного, изменчивого — присущие именно этому типу общества формы и способы общения и деятельности, хранения и передачи социального опыта, принятую в нем шкалу ценностей. Каждый тип культуры, другими словами, характеризуется специфическими для него универсалиями, которые обеспечивают квантификацию и сортировку социального опыта, выступают базисной структурой человеческого сознания и образуют обобщенную картину человеческого мира (мировоззрение) (Степин В. С. Философия как рефлексия над основаниями культуры // Субъект, познание, дея-

тельность. С. 145—146, 149).

78 См.: Фуко М. Слова и вещи. Археология гуманитарных наук. СПб., 1994. Эпистема, с его точки зрения, — это исторически конкретная дискурсивная практика, позволяющая представить соответствующую систему мышления: эпистема обусловливает всевозможные формы эмпирического познания, задает условия формирования рассуждений об объектах знания, снабжает наблюдателя определенными теоретическими возможностями, устанавливает способ бытия объектов в пространстве знания, вычленяет в сфере опыта пространство возможного.

31

природы вещей). То же самое, в принципе, свойственно и средневековоу мировоззрению: это та же целостность, но являющаяся божественным творением. Новое время в западной культурецивилизации отличается атомистической картиной мира, обусловливающей метод индукции, конкретизируемый количественным измерением реальности. Эпистема нового времени задает господствующий индивидуалистический тип правопонимания, четко согласующийся с атомистической картиной социального мира. Новейшее время сохраняет атомизм как тип мировоззрения и радикализирует его в основной научноисследовательской программе79 — позитивизме.

Позитивизм, сыгравший принципиально важную роль в деле становления и институционализации теории права, исходил из наиболее радикальной версии сциентизма. Сторонники этого направления, начиная от О. Конта, проводили резкое противопоставление науки и ненаучных форм восприятия мира. Это отличие для позитивистов касается, прежде всего, метода научного познания (не случайно сам термин «позитивизм» впервые был предложен К. А. де Сен-Симоном именно для обозначения метода науки). Суть позитивистского метода состоит в требовании подтверждения научных суждений фактами — эмпирическими данными. Так как последние выражают внешние признаки изучаемого объекта, то исследовать что-либо (например, государство или право) необходимо именно по его внешним проявлениям80.

Эта программа способствовала бурному росту наук, в том числе и общественных, которые строились по образу и подобию

79 Последние, по мнению автора этого термина И. Лакатоса, представляют собой связанную последовательность теорий, обусловленных единством нормативных правил. Структуру научно-исследовательской программы образуют положительная эвристика (способы новых исследований), отрицательная эвристика (определение того, каких путей следует избегать), жесткое ядро (исходные фундаментальные допущения) и защитный пояс (вспомогательные гипотезы, которые могут пересматриваться) (см.: Лакатос И. Методология научных исследовательских программ // Вопросы философии. 1995. № 4). Другими словами, научно-исследовательская программа — это трансформация эпистемы в конкретно-научное исследование, обусловленное, в том числе, определенным методом познания.

80 Анализу позитивизма посвящено огромное количество философских произведений. Из работ, в которых рассматривается позитивизм в юриспруденции, следует отметить: Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978; Нерсесянц В. С. Философия права.

32