Фуруботн Рихтер Инст-ты и эконом-я теория 2005

ности. Как упоминалось выше, абсолютные права собственности реализуются по отношению ко всем остальным лицам (как, например, собственность на землю или другие осязаемые активы), но они также включают нематериальные активы типа авторских прав и патентов. В свою очередь, относительные права собственности дают собственнику «власть, которую он может использовать только по отношению к определенным лицам — одному или более» [Merryman, 1985, р. 74], как в случае долговых обязательств по отношению к должнику. С точки зрения теории права наличие двух категорий прав собственности — «абсолютных» и «относительных» — может породить проблемы.3 Однако мы полагаем, что для экономиста-институционалиста, изучающего проблемы прав собственности, разграничение этих категорий весьма полезно. Оно позволяет исследователю рассматривать раннюю экономическую теорию прав собственности и более позднюю теорию контрактов в рамках единого подхода — прав собственности — и дает возможность представить более четкую картину их сходства и различий.

Эта глава касается абсолютных прав собственности, и в первую очередь — прав собственности на материальные объекты. Относительные права собственности рассматриваются в главе 4.

3.2.1. Абсолютные права собственности: собственность и ее характеристики

Права собственности в узком смысле римского права дают людям дискреционные полномочия в отношении материальных активов. Однако имеет смысл провести определенные разграничения среди различных категорий прав.

1. Собственность. Согласно римскому праву, основными элементами собственности являются:

•право на физическое пользование материальными объектами (ius utendi);

•право на присвоение дохода от материальных объектов (ius fruendi);

•полномочия управления, включая отчуждение (ius abutendi)4. ,

Полная собственность включает все эти три права.

3 Эти категории заимствованы из традиции гражданского права. По поводу фундаментального разделения «субъективных прав» в гражданском праве см. [Merryman, 1985, р. 74].

4 См. [Lawson and Rudden, 1982, p. 6]. Ius abutendi буквально означает право на полное использование или уничтожение материального объекта. Оно было расширено, чтобы также включить отчуждение [Ibid., р. 6, 8].

пользовать объект, которым он владеет — при условии, что его действия не противоречат другим законам или правам третьих лиц (ср.: § 903 Германского гражданского уложения*).

Для изучающих экономическую теорию прав собственности представляет интерес тот факт, что права собственности на землю можно создать

следующим образом: нужно дать собственнику одного участка земли права на другой участок земли так, чтобы повысить ценность первого участка. Например, землевладельцы не должны создавать нарушение покоя и порядка** в виде чрезмерного шума, распространения едкого дыма, неприятных запахов и проч., т. е. они не должны делать все то, что в чрезмерной степени нарушает комфорт соседей или мешает адекватному использованию их земель. Если это [sic]*** происходит, то виновники нанесения ущерба должны выплачивать за него компенсацию [Lawson and Rudden, 1982, p. 126].

Это юридическое правило обсуждалось Коузом [Coase, 1960] с точки зрения экономической эффективности. Мы рассмотрим аргументы Коуза в этой главе чуть позднее.

Исходя из практических целей, права частной собственности на материальные объекты ограничены вещами, которыми фактически могут пользоваться исключительно их собственники и которые можно определить ясно и недвусмысленно. Понятно, что исключительность пользования нельзя предоставить в отношении воздуха на открытых пространствах, проточной воды в реках или ручьях, вод открытого моря

ит. д. Эти случаи «открытого доступа» касаются общественных благ,

ив этой сфере основополагающее понятие собственности, описанное в предыдущем разделе, просто не работает. Проблемы окружающей среды, с которыми люди столкнулись сегодня, коренятся в том, что установить четкие механизмы реализации права частной собственности весь-

ма непросто. К сожалению, критерии универсальности, исключитель-

*§ 903 [Полномочия собственника] Германского гражданского уложения гласит: «Собственник вещи может, если тому не препятствует закон или права третьих лиц, распоряжаться вещью по своему усмотрению и устранять любое вмешательство». — Прим. ред.

**Нарушение покоя и порядка (nuisance) — в юриспруденции переводится также «ньюсис», помеха, неудобство, вред. Экономическая концепция

«ньюсиса» (economics of nuisance) — один из первых сюжетов, обсуждавшихся в рамках такого раздела новой институциональной экономической теории, как

не могут быть реализованы непосредственно для всех материальных объектов — даже в условиях самого совершенного либерального государства.

Основное различие между римским понятием собственности (ownership) на землю и англо-американским «estate» (вещно-правовой титул собственности) или «interest» (право в недвижимости) ярко охарактеризовал Мерримен:

Римское право собственности можно рассматривать как некий ящик, на котором написано слово «собственность». Любой, кто владеет этим ящиком, является «собственником». В случае полной необремененной собственности ящик содержит определенные права, в том числе право пользования и владения, право присвоения плодов или дохода и право на отчуждение. Однако собственник может открыть ящик и передать одно или несколько таких прав другим. Но до тех пор пока он держит ящик у себя, он остается собственником, даже если ящик уже пуст. Противоположность с англо-американским имущественным законодательством очевидна. Никакого ящика в этой традиции просто не существует. Существуют лишь разнообразные наборы признанных законом прав в недвижимости. Тот, кто обладает безусловным правом собственности (fee simple absolute), имеет максимально возможный пучок, состоящий из наборов таких законных прав. Когда он передает один или более таких наборов другому лицу, то просто лишается части своего пучка [Merryman, 1974, р. 927].

Согласно пониманию собственности в римском праве, лицо может отчуждать некоторые из своих прав, юридически не передавая при этом права собственности. Это формальное различие не рассматривается в данной книге. Для нас важен тот факт, что полная и безоговорочная собственность на землю (в римской трактовке собственности или в смысле безусловного права собственности в традиции общего права) включает в себя право продавать землю, право, предполагающее серьезное смягчение тех ограничений на отчуждение земли, которые существовали в феодальном или (недавнем) коммунистическом прошлом (см.: [Rheinstein, 1935-1936]).

2. Дробление собственности. Полная собственность на материальные объекты может быть раздроблена или расщеплена за счет передачи одного или двух из трех компонентов собственности (ius utendi, ius fruendi, ius abutendi) другим лицам. Таким образом, например, можно

5 В то время как общая собственность, например, на пастбища может быть передана, поскольку она специфицирована в отношении конкретного участка земли, то же самое нельзя сделать с общественной собственностью на объекты описанного выше типа.

Абсолютные права собственности 103

предоставить кому-нибудь в аренду право пользования материальным объектом (подобно тому как можно сдать в аренду квартиру или автомобиль) или же на некоторый период времени передать другому лицу право на получение дохода. Общее право и гражданское право трактуют такое дробление собственности по-разному. В то время как в общем праве нормы, касающиеся аренды земли или любого другого осязаемого актива, рассматриваются как часть законодательства о праве собственности (предоставление земли в аренду интерпретируется как «инструмент передачи доли имущественных прав на землю...»), — т. е. не в качестве контракта, — в гражданском праве такая передача как раз является контрактом ([Merryman, 1974, р. 936]; см. также Германское гражданское уложение, § 585). Во втором случае вещные права арендатору не передаются. Тем не менее и в гражданском праве существует ряд раздробленных вещных прав, которые в Германском

на жилище, земельный сервитут и залоговое обеспечение, осуществляемое заемщиком, например, ипотеку, т. е. права, которые также являются частью прав собственности в тех странах, где господствует общее право.

В этой книге мы используем классификацию, принятую в гражданском праве, и поэтому в следующей главе будем анализировать аренду (или временное владение) как контракт. Напротив, узуфрукт является вещным правом в обеих юридических традициях. Он представляет интерес для неоинституционалистов и вследствие этого будет рассмотрен здесь несколько подробнее.

Право на узуфрукт наделяет держателя правом на «плоды» или «продукты», получаемые от пользования активом. В качестве примеров можно привести сельскохозяйственную продукцию, выращиваемую за счет эксплуатации участка земли, или же арендную плату от продажи «услуг» дома. Держатель права на узуфрукт имеет исключительное право только на плоды от собственности, а не на сам актив, приносящий эти плоды. Более того, узуфруктуарий должен соблюдать определенные рамки в осуществлении своего права. В соответствии с гражданским правом Германии, он, например, должен обеспечивать экономическую целостность и хозяйственное назначение собственности. У него нет права превратить лес во вспаханное поле, и он обязан осуществлять свою хозяйственную деятельность надлежащим образом.

В настоящее время в Германии узуфрукт редко используется при заключении экономических сделок. Акцент в значительной мере сместился к экономически схожему юридическому конструкту — аренде. Однако с юридической точки зрения аренда в Германии подпадает под

104 Глава 3

действие обязательственного права и трактуется как относительное право собственности.

3. Собственность на нематериальные активы или права интеллектуальной собственности. Более современный тип абсолютных прав собственности классифицирован под рубрикой прав на нематериальные активы или прав интеллектуальной собственности. Сюда относятся авторские права (литераторов, художников, музыкантов и т. д.), торговые марки, коммерческая тайна, патенты и топологии интегральных микросхем. В то время как англо-американские юристы используют термин интеллектуальная собственность, немецкие юристы (исходя из более узкого понимания прав собственности, заимствованного из римского права) предпочитают говорить о «правах на нематериальные активы», поскольку в каждом случае объект защиты существенно отличается от четко определенного материального актива или «вещи».* Объекты, охватываемые этими правами или правами интеллектуальной собственности, нелегко измерять, сложно осуществлять их мониторинг, и проблемы, возникающие вследствие подобных ограничений, объясняют, почему такие активы получили юридическую защиту только сравнительно недавно. Англия пришла к этому первой, когда в 1710 г. было разработано законодательство об авторском праве. Во Франции аналогичные законодательные акты появились в 1791 и 1793 гг., а Пруссия присоединилась к этой «волне» в 1837 г. Конституция США 1787 г. (разд. 8, ст. 1) уполномочила Конгресс принять закон об авторском праве, что и было реализовано впоследствии.**

Особый экономический интерес представляют услуги, оказываемые продуктами интеллектуального труда, например произведениями искусства или науки, включая технические или организационные знания. Эти услуги имеют большое значение, и совершенно очевидна та роль, которую играют права собственности на нематериальные активы в поддержании стимулов к производству интеллектуальной продукции. Цель установления прав в нематериальной сфере — та же, что и цель прав на материальную собственность. В каждом случае основная идея состоит

* В российском законодательстве признана интеллектуальная собственность (см., напр.: ст. 44 Конституции РФ; ст. 138 ГК РФ), однако многие исследователи отмечают, что пока она не имеет точной юридической квалификации. — Прим. ред.

** В разд. 8, ст. 1 определяются права Конгресса. Часть 8 этого раздела уполномочивает Конгресс «содействовать развитию науки и полезных ремесел, закрепляя на определенный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их сочинения и открытия». Конгресс вправе фиксировать в законе сроки действия патентов и авторского права, а также продлевать их. В настоящее время патентное и авторское право США являются сложным сводом норм, законов и судебных прецедентов. — Прим. ред.

Абсолютные права собственности 105

в том, чтобы защитить держателя прав от несанкционированного пользования его активами. Конечно, поскольку нематериальные активы создаются их собственниками, защита таких активов обычно гарантирует непрерывность созидательных усилий и быструю передачу интеллектуальных результатов другим членам сообщества, которые готовы заплатить соответствующие цены авторам за их открытия.

Юридически владение правами собственности на нематериальные активы ограничено определенным периодом времени. В Германии срок авторских прав обычно истекает через 70 лет после смерти создателя, в США они сохраняют силу в течение всей жизни творца плюс еще 50 лет. Отсюда следует, что права на нематериальные активы не могут передаваться представителям молодых поколений по наследству неограниченным образом. С точки зрения стимулов эта мера понятна. В отличие от материальных объектов интеллектуальный актив в виде массива информации не подвержен физическому износу и не требует расходов на свое поддержание. Однако могут возникать и некоторые проблемы, связанные с хранением данных.6 Вместе с тем с течением времени интеллектуальный актив может оказаться невостребованным и забытым или же, напротив, стать частью культуры, общественным благом, которое используется всем сообществом. Введением в анализ интеллектуальной собственности с позиций американской школы «экономики и права» может служить работа [Besen and Raskind, 1991]. Обычно экономисты придерживаются разных мнений по поводу полезности прав интеллектуальной собственности. Господствующее мнение заключается в том, что экономическая эффективность требует правительственной поддержки инновационной и творческой деятельности [Arrow, 1962]. Но существует также и противоположная точка зрения, согласно которой любые правительственные действия, в том числе и юридическая защита авторских прав и патентов, отнюдь не обязательно стимулирует подобную деятельность (см., напр.: [Plant, 1934; Frase, 1966; Hughs, 1988]).

Экономическая теория прав интеллектуальной собственности является естественной сферой экономического анализа права. Ее ведущие представители Лэндис и Познер опубликовали ряд работ по экономической теории правового регулирования торговых марок [Landes and Posner, 1987] и авторского права [Landes and Posner, 1989]. В соответствии с традицией экономического анализа права, эти исследования в значительной степени посвящены вопросу о том, в какой мере правовое регулирование торговых марок или авторское право можно трактовать

6 Существуют исключения, например картины, скульптуры, фильмы и фотографии. Вопрос о том, стоит ли подобные вещи поддерживать в удовлетворительном состоянии или нет, опять-таки является прерогативой «спроса» (общественного интереса).

106 Глава 3

как средство обеспечения эффективной аллокации ресурсов. Эта проблема (по крайней мере, непосредственно) не относится к числу тех, которые мы анализируем в данной работе, посвященной новой институциональной экономической теории. Поэтому, а также в силу ограниченности объема книги, мы оставим в стороне проблемы, связанные с правами интеллектуальной собственности. Основы экономической теории прав интеллектуальной собственности и обзор основной литерату-

Права человека не относятся к категории прав собственности ни в узком юридическом смысле, ни даже в широкой трактовке этого термина в рамках общего права. Но для экономистов-институционалистов, которые рассматривают нормы поведения не столько с точки зрения судебных споров, сколько в связи со стимулирующими аспектами этих норм, права человека вполне можно обсуждать, пользуясь понятийным аппаратом экономической теории прав собственности. Таким образом, предоставляемое либеральным государством право человека на самоопределение можно проинтерпретировать — что и было сделано Джоном Локком — как «собственность человека на свою личность».7 Сходство этого права с правом частной собственности на вещи поразительно, и его можно легко заметить, прочитав соответствующие законы Германии.8 Все же нужно отметить и одно важное различие. Человеку не позволяется продавать свое право на личное самоопределение, т. е. человек не может по собственной воле стать рабом. В либеральном государстве рабство запрещено.9

1 Вот соответствующее высказывание: «Каждый человек имеет право собственности на свою личность. Никто, кроме него самого, не имеет такого

в сравнении с текстом § 903 о собственности Германского гражданского уложения. *

*Ст. 1 и 2 Основного закона Германии, в частности, гласят о том, что достоинство человека неприкосновенно, каждый имеет право на свободное развитие своей личности, право на жизнь, физическую непри-

косновенность и свободу. Текст § 903 Германского гражданского уло-

* Тринадцатая поправка к Конституции США, запрещающая рабство на территории этой страны, была принята в 1865 г. В 1807 г. Англия и США запретили работорговлю. Отметим, что в России крепостное право было отменено в 1861 г., но еще в 1783 г. законодательно запрещено самозакрепощение. — Прим. ред.

Право на самоопределение можно проинтерпретировать как некую договоренность, приводящую к эффективности, если предполагается, что каждый человек знает личные способности и предпочтения лучше, чем кто-либо другой. Отсюда следует, что индивид способен наилучшим образом планировать свою жизнь. В принципе, каждый индивид может использовать собственное знание личных способностей, ожидаемой продолжительности своей жизни и множества фактических и ожидаемых рыночных цен на товары и услуги для того, чтобы осуществить оптимальные инвестиции и максимизировать приведенную стоимость своего «индекса полезности». Именно здесь находятся истоки исследовательской программы в области теории человеческого капитала, впервые сформулированной в работах Шульца [Schultz, 1963], Беккера [Becker, 1975] и Минцера [Mincer, 1958]. В этой связи отметим лишь, что

человеческий капитал означает производственные способности людей как агентов, создающих доход в экономике [Rosen, 1987, р. 681].

Обычно полагают, что формирование человеческого капитала осуществляется индивидами, преследующими свои личные интересы. Эту точку зрения естественно принять в отношении поиска работы и миграции,-Но во многих странах здравоохранение, образование, создание массивов информации, а также обучение работников либо полностью, либо частично обеспечиваются правительствами [Blaug, 1976, р. 830].

Более того, обычно утверждается, что для создания и поддержания либерального общества необходимы определенные базовые социальные инвестиции. Такие инвестиции являются «постоянными» политическими трансакционными издержками, описанными ранее (раздел 2.3), т. е. издержками установления, поддержания и изменения государственного устройства.

Хотя относительные права собственности будут рассматриваться в следующей главе, уже здесь уместно сделать несколько предварительных замечаний в плане их сопоставления с абсолютными правами собственности. Относительные права собственности могут быть результатом либо свободно заключаемых контрактов, либо судебных решений (в случае деликтов). Иными словами, они включают контрактные права собственности, такие как, например, кредитно-долговые отношения или отношения купли-продажи, а также обязательства, налагаемые в законодательном порядке. В рамках общего права в этих случаях о подобных вещах юристы говорят как об «обеспечительном интересе в имуще-

стве»* [Noyes, 1936, p. 498], тогда как в гражданском праве такие права являются частью обязательственного права (Schuldrecht в Германском гражданском уложении), которое, как упоминалось ранее, в отличие от общего права включает в себя аренду земли и других материальных объектов. Поскольку в конечном счете экономический смысл этих норм в значительной степени одинаков, мы не думаем, что экономистам следует излишне подробно останавливаться на указанном различии. Тем не менее для лучшего понимания публикаций разных авторов, принадлежащих этим двум юридическим традициям, различие между терминологией и категориями общего права, с одной стороны, и гражданского права, с другой, в трактовке прав собственности заслуживает упоминания.

1. Контрактные обязательства. Для экономиста-институциона- листа, а также, вероятно, для исследователя-юриста особый интерес представляют те ситуации, когда между обещанием и его исполнением проходит некоторый период времени, как, например, при обмене, если обе стороны сделки не осуществляют свои действия немедленно и одновременно. Такая синхронизация отсутствует в случае покупок в кредит, договоров проката и аренды (или других долгосрочных обязательств), в случае сложных долгосрочных проектов (например, строительства аэропорта или супертанкера), контрактов на коммунальное обслуживание, займов, партнерств и т. д. Обычно при этом возникают затруднения с аллокацией ресурсов, которые связаны со следующими информационными проблемами:

•несовершенство предвидения. Стороны — участники контракта не могут в точности предвидеть, что принесет будущее. Таким образом, в той мере, в какой контрактные обязательства можно адаптировать к новым и неожиданным ситуациям, происходит повышение аллокативной эффективности;

•асимметричная информация. Одна сторона знает больше, чем другая, либо о состоянии мира в целом, либо о собственном положении в связи с контрактом. Например, продавец может быть лучше информирован о качестве товаров, предлагаемых в ходе сделки, чем покупатель, а тот или иной агент может знать, какой уровень своих усилий он намеревается поддерживать в будущем.

Важной проблемой здесь становится оппортунизм. Несовершенство предвидения не будет создавать проблем, если не существует возможности и, таким образом, стимула к оппортунистиче-

* «Обеспечительный интерес» — это интерес в движимом или недвижимом имуществе, обеспечивающий оплату или исполнение обязательства (Единообразный торговый кодекс США. 1996. 2-е изд. М.: Междунар. центр финан- сово-экон. развития. Ст. 1-201 (37)). — Прим. ред.