4.Договорная теория права.

В Древней Греции некоторые софисты считали, что государство возникло в результате договорного объединения людей с целью обеспечения справедливости. Положение от том, что государство покоится на взаимном договоре людей впервые встречается у Эпикура.

Сторонники названной теории (Гроций, Спиноза, Радищев, Локк, Руссо) исходили из того, что государству предшествует естественное состояние, которое они характеризовали по-разному. Для Руссо, например, люди в естественном состоянии обладают прирожденными правами и свободами, для Гоббса это состояние «войны всех против всех». Затем ради мира и благополучия заключается общественный договор между каждым членом общества и создаваемым государством. По этому договору люди передают часть своих прав государственной власти и берут обязательство подчиняться ей, а государство обязуется охранять неотчуждаемые права человека, т.е. право собственности, свободу, безопасность. Соглашение людей, по мысли Руссо, - основа законной власти. В результате каждый договаривающийся подчиняется общей воле (государству), но в то же время становится одним из участников этой воли. Суверенитет принадлежит народу в целом, а правители – это уполномоченные народа, обязанные отчитываться перед ним и сменяемые по его воле.

Договорную теорию права нередко отождествляют с естественно-правовой. Однако это не совсем верно. Теория естественного права подчеркивает материально содержательный аспект правопорядка и подчиняется идее справедливости. Идея справедливости часто применяет не правовые нормы, отсюда мятежи, бунты, революции и т.д. во имя справедливости. Договорная теория напротив поддерживает формальный процедурный аспект правопорядка. Некоторые договорные теории: - теория Гоббса вообще отрицает естественное право как масштаб правопорядка – защитники естественного права, начиная от Сократа до Ф.Аквинского через отцов церкви, допустим Блаженного Августа, полагали, что естественное право является благом и поэтому является масштабом для позитивного права. Ф.Аквинский является автором известной триады или иерархии права (cosmos – logos – nomos). Впоследствии Ж.Ж.Руссо уберет верхний слой – божественное право, и таким образом придет к утверждению о первенстве естественного право над правом, установленным, санкционированным государством.

По мнению Руссо человеческие отношения подчиняются реальному или эффективному общественному договору. В рамках этого договора люди обязуются сообща защищать блага каждого индивида (жизнь, здоровье и т.п.), входящего в сообщество. Социальные институты (семья) и ценности (человеческое достоинство) являются первичными по отношению к государственным законам.

Государство должно в своем законодательстве соблюдать принципы естественного права, которое обеспечивает жизнь правового сообщества.

По мнению Гоббса естественный человек является асоциальным существом, которое подчиняется только инстинктам эгоизма, завести и т.д.

Человеческое сообщество поэтому не может выживать в естественном состоянии, потому что в этом состоянии действую принципы: «война всех против всех» и «человек человеку – волк». Такое состояние является нетерпимым, и люди вынуждены заключать общественный договор. Не во имя человеческого достоинства, как говорил Руссо, а во имя выживания, самосохранения. Общественный договор Руссо является договором самоограничения, т.е. добровольно соблюдаемых запретов. Правопорядок, по Гоббсу, - это, прежде всего, система социальных запретов. Люди частично отказываются от своих свобод (от производства) в пользу единственного суверена (президента, монарха и т.п.). У Гоббса позитивное право выше естественного.

Только суверен обладает правом казнить, лишать имущества, заточать в тюрьму и т.п. и может устанавливать любые законы в целях обеспечения самовыживания политического сообщества. Воля суверена является законом, т.е. Гоббс является предвестником одновременно позитивизма и волюнтаризма.

Позитивизм в юриспруденции – это правовая идеология, в рамках которой закон и право отождествляются, т.е. правом считается только то, что существует в форме государственного нормативного акта (например указ короля и т.д.).

Волюнтаризм – это идеология, в которой главным принципом и мотивом социальной жизни считается воля властвующих лиц. «Vluntas» - от лат. «воля».

Достоинства: Договорная теория правильно подчеркивает важную роль компромисса как в области политических (государственных), так и правовых явлений. Компромисс и по Руссо и особенно по Гоббсу является необходимым средством для преодоления конфликтов в обществе, т.е.скрыто теоретики, сторонники договорной теории, неявно признают, что право является наиболее эффективным средством для преодоления конфликтов. Договорная теория поддерживает демократические аспекты политической и правовой жизни. Но даже у Гоббса власть суверенна, ограничена правом подданных на восстание. Когда суверен не применяет власть и общество скатывается на естественный уровень и ведет войну всех против всех.

Недостатки: Правопорядок и государство являются продуктами страха. Сторонники этой теории рассматривают государство как неизбежное зло. Отсюда определение «асиптицизм» , т.е. сомнения в силе государства, и «пессимизм», т.е. вера в то, что будет еще хуже. Позитивное право признается главенствующим и в конечном итоге вытесняет все прочие источники права. Право понимается очень узко. У Гоббса – как воля суверена или монарха, у Руссо – как общая воля граждан, выраженная на референдуме. В результате игнорируются права оппозиций и различных меньшинств.