belkin_crim3

Глава 5. Судебная экспертиза и процессуальный закон

лишь к вероятному выводу. Возникшая ситуация носит очевидный конфликтный характер и на практике разрешается различными способами:

¨а) руководитель образует комиссию экспертов с участием эксперта, производившего исследование, и предлагает провести экспертизу заново;

¨б) при отказе эксперта принять участие в работе комиссии она проводит исследование без него.

Если комиссия приходит к тем же выводам, что и проводивший исследование эксперт, проблемы не возникает: любое из двух заключений может быть направлено органу, назначившему экспертизу. Если же комиссия приходит к иному заключению, то перед руководителем возникает дилемма: направить ли этому органу одно заключение комиссии или и его, и заключение эксперта, проводившего исследование, поскольку речь в этом случае фактически идет о заключениях первичной и повторной экспертиз, и это тем более существенно, если эксперт, проводивший исследование единолично, не согласен о заключением комиссии экспертов. Кроме того, возникает более принципиальный вопрос: имеет ли право руководитель назначать сам повторную экспертизу?

Аналогичный вопрос возникает и при необходимости, по мнению руководителя, провести не однородную (криминалистическую, автотехническую и т. п.) экспертизу, как значится в постановлении или определении о назначении экспертизы, а комплексную экспертизу и даже, может быть, межведомственную. Вправе ли подобное решение принять руководитель СЭУ, как это зачастую бывает на практике?

Вопрос о возможности руководителя в указанных случаях назначать производство в своем учреждении повторной экспертизы может быть решен путем введения в закон права дачи заключения от имени юридического лица — экспертного учреждения. В этом случае не возникает вопрос о назначении повторной экспертизы, поскольку речь уже идет не о заключении от имени иных экспертов— физических лиц, а подготовке заключения от имени учреждения, ответственность за правильность которого несет персонально руководитель учреждения, образовавший эту комиссию.

Затронутый вопрос о комплексной экспертизе также должен найти свое решение в законе. Полагаем, что руководителю СЭУ должно быть предоставлено право уточнять характер предстоящего исследования: изменять на должный вид или род экспертизы, неправильно определенный в постановлении или определении о назначении экспертизы, образовывать в нужных случаях комиссию из специалистов разных специальностей (то есть фактически назначать комплексную экспертизу), по-

113

Глава 5. Судебная экспертиза и процессуальный закон

ручать производство экспертизы не одному, а нескольким специалистам одного профиля (комиссионная экспертиза).

Среди прав руководителя СЭУ следует предусмотреть и право отказа от имени СЭУ (подразделения) от производства экспертизы, дав в законе исчерпывающий перечень оснований для такого отказа. Констата-

ция такого права в законе позволит покончить с порочной практикой некоторых следователей, назначающих одну за другой несколько экспертиз в надежде получить, наконец, желательные для них выводы эксперта, причем без всяких к тому оснований. Наконец, руководителю СЭУ должно быть предоставлено право в экстренных случаях принимать неотложные меры к реализации инициативных предложений эксперта по поводу или в связи с обстоятельствами, установленными им в ходе экспертного исследования. Речь идет о принятии неотложных мер к предупреждению вредных событий, наступление которых предвидит эксперт, например, возможности повторного взрыва на предприятии или

вшахте, воспламенения тех или иных веществ, отравления людей и т. п. По существующим правилам профилактические предложения эксперта излагаются им в заключении и в том случае, если они разработаны им в инициативном порядке, и направляются органу, назначившему экспертизу (об экспертной профилактике речь будет специально идти далее). Но

вуказанных чрезвычайных обстоятельствах во избежание пагубного промедления с реализацией этих предложений, “путешествующих” по инстанциям, руководителю СЭУ должно быть предоставлено право непосредственного обращения к тем должностным лицам, во власти которых принятие немедленных предупредительных мер. Такое право можно предоставить и самому эксперту, но целесообразнее, чтобы обращение исходило от руководителя, как официального лица. Возможно, в законе оно должно выступать не как право, а как обязанность руководителя СЭУ.

Кодекс законов о труде предоставляет руководителю учреждения, предприятия ряд прав, направленных на укрепление дисциплины подчиненных. В Законе о судебной экспертизе нецелесообразно, естественно, дублировать эти положения КЗоТ, но, возможно, следует предусмотреть некоторые специфические для СЭУ , мерынапример, возможность переаттестации сотрудника на право подписи по тому или иному виду (роду) экспертиз при определенных основаниях, отстранение на срок от экспертной работы и .т п. Закон должен содержать и перечень специфических обязанностей руководителя СЭУ(экспертного подразделения).

114

Глава 5. Судебная экспертиза и процессуальный закон

5.2.3. Законодательная регламентация статуса субъектов экспертного исследования

Значительный интерес представляет также и вопрос о законодательной регламентации статуса субъектов экспертного исследования и статуса лиц, имеющих право присутствовать при произ-

водстве экспертизы.

Права и обязанности эксперта, помимо некоторой детализации существующих положений закона, требуют некоторого расширения. Так, например, следует дать исчерпывающий перечень случаев, когда эксперт вправе отказаться от производства экспертизы. При этом следует четко разграничить причины отказа от дачи заключения(помимо указанных ныне в законе) и причины, по которым не представляется возможным выполнить экспертное задание.

Помимо прав и обязанностей эксперта— штатного или внештатного сотрудника СЭУ, в законе следует определить и условия допуска его к экспертной деятельности. Одним из таких условий должна быть соответствующая аттестация эксперта, порядок получения им права подписи при производстве того или иного вида(рода) экспертиз. Следует от-

казаться от существующего порядка предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу ложного заключения и за отказ от дачи заключения, сохранив его лишь при привлечении для производства экспертиз специалистов, не являющихся сотрудниками специализированных экспертных учреждений. Для штатных сотрудников государственных экспертных учреждений, независимо от их ведомственной или иной принадлежности, следует ввести принесение присяги соответствующего содержания при вступлении в должность или при предоставлении права подписи. Существующая ныне ситуация парадоксальна:

следователь не предупреждается об ответственности за незаконные методы расследования, судья — за вынесение неправосудного приговора, хотя подобная ответственность, как и ответственность эксперта, предусмотрена законом. Эксперт же, такой же государственный служащий, каждый раз должен предупреждаться об этом. На практике этот акт носит чисто формальный характер и выполняется, как правило, самим экспертом — он предупреждает себя сам.

Одна из современных тенденций развития судебной экспертизы -за ключается в ее компьютеризации и математизации. На современном этапе эксперт, как правило, вынужден прибегать к помощи специалистов — математиков, программистов и т. п., однако их правовой статус законом не регламентирован, что порождает на практике самые различные толкования: от признания указанных лиц экспертами до игнориро-

115

Глава 5. Судебная экспертиза и процессуальный закон

вания вообще всякого упоминания о них в заключениях экспертов. Однозначного решения не предлагает и наука. Именно поэтому в Законе о судебной экспертизе следует определить статус лиц, обеспечивающих при производстве экспертизы применение ЭВМ и кибернетических методов исследования, а также технических в собственном смысле этого понятия помощников эксперта. Следует также определить статус привлекаемых иногда для разъяснения отдельных вопросов или применения некоторых специальных методов исследования других сотрудников данного или даже другого СЭУ, экспертами в буквальном смысле слова в данном конкретном случае не являющихся. Следует установить, в каком качестве они в данном случае выступают, за что несут ответственность, какое отражение их участие должно получить в заключении эксперта.

Следует определить правовой статус следователя, которому действующий закон предоставляет право присутствовать при производстве назначенной им экспертизы. Что может и чего не должен делать при этом следователь? Может ли он по ходу исследования вмешиваться в работу эксперта, ставить перед ним иные вопросы, помимо указанных в постановлении о назначении экспертизы, изменять их, требовать применения определенной экспертной методики, экспертных методов, разъяснений от эксперта и .т п.? Либо он должен лишь наблюдать за работой эксперта, ни во что не вмешиваясь? Думается, что на все эти вопросы, весьма существенные для практики, закон должен дать ясный ответ, предусмотрев не только права, но и обязанности следователя, присутствующего при производстве экспертизы.

С проблемой правового статуса субъектов экспертизы связан еще один важный вопрос — о производстве экспертизы от имени юридического лица, то есть от имени экспертного учреждения, что не исключает и действующего ныне повсеместно принципа дачи заключения от имени эксперта — физического лица.

Вопрос этот не нов, да и мы уже касались его во втором томе Курса. В 1974 г. с таким предложением выступил проф. А. И. Винберг, который писал: “В экспертном учреждении стирается понятие автономии частного эксперта, которая заменяется коллективным творчеством и ответственностью государственного учреждения как юридического лица, отвечающего за свои профессиональные кадры, за современную научную методику исследования объектов, за качество контролируемых заключений, за комиссионно-комплексную научную организацию труда в об-

116

Глава 5. Судебная экспертиза и процессуальный закон

ласти экспертной работы”12. К этому следует добавить, что при таком решении будут исключены конфликты на почве контроля за качеством экспертиз, которые упоминались выше, повысится авторитет экспертных заключений, меньше станет неосновательно назначаемых повторных экспертиз.

Вряде стран (Чехия, Польша, Югославия и др.) законодательство признает юридическое лицо субъектом экспертного исследования. Так, учреждения, ведающие эмиссией денег, дают заключения по делам о фальшивомонетничестве, банки — по делам о банковских мошенничествах и т. п.

Вкачестве субъекта экспертного исследования— юридического лица — следует признать, прежде всего, государственные экспертные учреждения. Такое право по усмотрению законодателя может быть предоставлено и государственным учреждениям, выполняющим разовые экспертные задания — учреждениям Государственного банка РФ, Гидрометслужбы, НИИ и др. В принципе, такое право может быть предоставлено и негосударственным судебно-экспертным организациям, возможно с теми или иными ограничениями. По мере дальнейшей демократизации уголовного судопроизводства, последовательной реализации принципа состязательности, роль таких учреждений будет возрастать, поскольку с возникновением института конкурирующей судеб-

ной экспертизы защита все чаще привлекает их для дачи экспертных заключений в противовес заключениям государственных экспертных

учреждений13.

До революции уголовно-процессуальное законодательство предусматривало статус так называемого присяжного судебного фотографа. Он проводил исследование документов и давал соответствующиеза ключения. Думается, что следует рассмотреть вопрос об учреждении корпуса присяжных судебных экспертов, включающего наиболее опытных квалифицированных судебных экспертов, независимо от их ведомственной принадлежности, списки которых будут иметься во всех следственных и судебных органах страны. Это существенно облегчит для них выбор нужного эксперта, упростит проблему оценки заключений конкурирующей экспертизы, назначения компетентной повторной экспертизы. В такой перечень могут быть включены и специалисты в об-

12Винберг А. И. Дача заключения от имени юридического лица. — Соц. закон-

ность, 1974, № 12, с. 54.

13Вопросы производства судебных экспертиз в негосударственных экспертных учреждениях и частными экспертами см.: Россинская Е. Р. Судебная экспертиза в уголовном, гражданском и арбитражном процессе. М., 1996.

117

Глава 5. Судебная экспертиза и процессуальный закон

ласти редко используемых областей науки и техники, например, математики, астрономии, геологии и пр., когда поиск нужного эксперта в современных условиях сопряжен, как правило, со значительными трудностями.

Рассматривая вопрос о статусе судебного эксперта, следует остановиться еще на одной проблеме, решения которой требует следственная и судебная, да и экспертная практика. Речь идет о праве эксперта в некоторых случаях на собирание доказательств. Типичной для этой проблемы служит ситуация с исследованием микрообъектов.

По существующей практике следователь (суд), обоснованно предполагая, что на тех или иных предметах(обычно одежды) имеются микрообъекты, взаимное наложение которых является следствием их контактного взаимодействия, назначает экспертизу, требуя от эксперта, прежде всего, ответа на вопрос: имеются ли на представленных для исследования предметах микрообъекты, микроналожения? Выполняя задание следователя, эксперт производит осмотр представленных предметов и при обнаружении микрообъектов фиксирует этот факт в своем заключении. Обнаруженные микрообъекты, приобретающие значение вещественных доказательств, подвергаются дальнейшему экспертному исследованию для решения других вопросов экспертного задания. Таким образом, эксперт фактически собирает (обнаруживает, фиксирует, изымает) доказательства, на что по букве закона у него нет права.

На подобные действия эксперта, выходящие явно за пределы его компетенции, следователь и суд смотрят сквозь пальцы, игнорируя явное нарушение закона. До последнего времени и в процессуальной теории этот вопрос не обращал на себя внимания. Лишь в конце 80-х гг. к решению этой проблемы обратился проф. Л. В. Виницкий. По его мнению, осмотр предметов — вероятных носителей микрообъектов — должен производиться по месту их обнаружения, как правило, при осмотре места происшествия, с участием специалиста. Микрообъекты, которые по своим характеристикам могут быть обнаружены и индивидуализированы в ходе такого осмотра, подробно описываются в протоколе осмотра места происшествия и впоследствии приобщаются к делу в качестве вещественных доказательств. Те же микрообъекты, которые не могут быть обнаружены при осмотре места происшествия, но наличие которых обоснованно предполагается, обнаруживаются на предметах-носителях

в лабораторных условиях в ходе дополнительного следственногоос мотра следователем с обязательным участием специалиста. Именно

118

Глава 5. Судебная экспертиза и процессуальный закон

следователь составляет протокол об их обнаружении, в котором фиксируются их индивидуализирующие признаки.14

Предложенное Л. В. Виницким решение действительно соответствует действующему законодательству и исключает его нарушение. Правда, насколько нам известно, рекомендации Л. В. Виницкого не получили реализации в следственной практике, которая по-прежнему идет по пути поручения экспертам решения задачи обнаружения микрообъектов. Видимо, учитывая этот консерватизм практики, Л. В. Виницкий, наряду с изложенной рекомендацией, предлагает и другое решение: “...в исследованиях, когда только имеются предположения о наличии микрообъектов, должны участвовать не менее двух экспертов”15 — но нам кажется, что такое решение принципиально проблемы не снимает.

Не предоставляя эксперту права собирать доказательства, действующий уголовно-процессуальный закон в то же время содержит отступления от этого правила в двух случаях: при следственном освидетельствовании лица другого, нежели следователь, пола, когда освидетельствование проводится специалистом (врачом) в присутствии понятых (ст. 181 УПК) и при производстве освидетельствования как разновидности судебно-медицинской экспертизы, осуществляемого единолично экспертом (ст.ст. 187, 188 УПК)16.

На основании изложенного выше мы полагаем, что законом эксперту должно предоставляться право собирать доказательства в некоторых, специально оговоренных случаях, например, при исследовании предметов — возможных носителей микрообъектов — и при производстве некоторых видов экспертиз, в частности, судебно-медицинского исследования трупа и живых лиц.

5.2.4. Регламентация производства комплексной экспертизы

Действующий УПК о комплексной экспертизе вообще не упоминает; в сущности, следователь (суд), назначая комплексную экспертизу, или руководитель экспертного учреждения, принимая соответст-

14Виницкий Л. В. Осмотр места происшествия: организационные, процессуальные и тактические вопросы. Караганда, 1986, сс. 64-65.

15Там же, с. 19.

16Виницкий Л. В. Теория и практика освидетельствования на предварительном следствии. Караганда. 1982, с. 43.

119

Глава 5. Судебная экспертиза и процессуальный закон

вующее решение, молчаливо руководствуется лишь упоминанием о ней в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР № 1 от 16 марта 1971 г. “О судебной экспертизе по уголовным делам”.

Расширение возможностей судебной экспертизы прямо связано с повышением эффективности комплексного исследования объектов экспертизы. В этом проявляется влияние такого глобального процесса современности, как интеграция научного знания, взаимопроникновение научных методов познания. Насущные потребности экспертной практики настоятельно требуют законодательного решения таких вопросов, как:

¨1) объем компетенции в смежных областях знания экспертов, участвующих в производстве комплексной экспертизы;

¨2) порядок формулирования выводов участников комплексной экспертизы;

¨3) порядок производства межведомственных комплексных экспертиз, определение в этом случае ведущего судебно-экспертного учреждения (подразделения);

¨4) правовой статус ведущего эксперта(эксперта-интегратора) как организатора и руководителя деятельностью комиссии экспертов, определение его функций, прав и обязанностей (потребности экспертной практики диктуют необходимость подобной процессуальной фигуры, о которой упоминается в ряде ведомственных актов; но законом она не предусмотрена, что порождает обоснованные сомнения в ее правомерности и, как следствие, разнобой в практике);

¨5) возможность проведения комплексной экспертизы одним экспертом, профессионально владеющим знаниями в нескольких областях науки или техники.

Есть и другие вопросы, возникающие в практике производства ком-

плексных экспертиз, требующие своего процессуального решения.

5.2.5. Расширение круга субъектов назначения судебной экспертизы

Действующий закон ограничивает круг субъектов назначения экспертизы органом расследования и судом. Защитник обвиняемого по закону имеет право“представлять доказательства”, но о том,

каким путем он может их получить, имеет ли он право собирать доказательства, закон умалчивает. При существовавших ранее существенных ограничениях положения защитника в уголовном судопроизводстве(и

120

Глава 5. Судебная экспертиза и процессуальный закон

соответственно ограничениях обвиняемого и подсудимого в праве на защиту) проблема как бы не существовала, ее обходили молчанием. Положение коренным образом изменилось в условиях правовой реформы, повлекшей за собой расширение возможностей стороны защиты. Закон должен предоставить защите не только фактически ничем не подкрепленное право представления доказательств, но и обеспечивающие реализацию этого права возможности собирания доказательств.

По действующему УПК обвиняемый при назначении экспертизы имеет право заявить отвод эксперту(если он ему известен), просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представлять дополнительные вопросы эксперту(ст. 185 УПК), просить о назначении дополнительной или повторной экспертизы(ст. 193 УПК), — но не первоначальной! В судебном же заседании подсудимый наряду со своим защитником может представить в письменном виде вопросы эксперту и участвовать в допросе эксперта (ст.ст. 288-290 УПК).

Все эти права весьма существенны, и они должны быть в той или иной редакции сохранены. Однако наряду с ними необходимо указанным участникам процесса предоставить право самостоятельно решать вопрос о необходимости проведения судебной экспертизы и дать возможность реализовать это право независимо от усмотрения следователя или суда. Полагаем, что закон должен предоставить право защитнику обвиняемого по собственной инициативе или по желанию обвиняемого назначать судебную экспертизу, поручать ее производство выбранному также по собственному усмотрению эксперту(экспертам), присутствовать при производстве экспертизы. Причем защитнику должно быть предоставлено право назначать и дополнительную, и повторную экспертизы и в тех случаях, когда экспертиза назначена органом расследования, который отказывает в ходатайстве обвиняемого или его защитни-

ка в проведении дополнительной или повторной экспертизы по результатам оценки заключения этой первоначальной экспертизы.

Возражение против предлагаемого новшества может заключаться в том, что вопрос может быть решен путем заявления ходатайства о -на значении экспертизы, представляемого следователю в общем порядке.

Думаем, что это возражение должно быть отвергнуто потому, что предполагает оставление решения этого вопроса целиком на усмотрение следователя, ставит обвиняемого и его защитника полностью в зависимость от намерений и желаний следователя, что недопустимо в условиях самостоятельности и полноправности защиты.

Естественно, что предоставление защите права назначения экспертизы, следует обеспечить и возможностью реализации этого права как

121

Глава 5. Судебная экспертиза и процессуальный закон

через обязательное производство таких экспертиз в экспертных учреждениях всех ведомств, так и вне их путем самостоятельного(или с участием следователя) приглашения экспертов, не являющихся сотрудниками экспертных учреждений. При введении института присяжных судебных экспертов задача выбора эксперта защитником будет существенно упрощена. Необходимые процедурные детали назначения и производства экспертизы по инициативе защиты могут быть предусмотрены

всоответствующих ведомственных актах.

5.2.6.Расширение перечня случаев обязательного

назначения экспертизы

Действующий УПК (ст. 79) предусматривает, как известно, четыре случая обязательного назначения экспертизы: для установления причин смерти и характера телесных повреждений, для определе-

ния психического состояния подозреваемого и обвиняемого, психического и физического состояния свидетеля или потерпевшего, возраста обвиняемого, подозреваемого и потерпевшего при отсутствии документов о возрасте. Однако этот перечень, являющийся исчерпывающим, практикой фактически давно уже расширен. Так, редкое дело о дорож- но-транспортном происшествии обходится без проведения автотехнической или дорожно-транспортной экспертизы, о пожаре — без пожарнотехнической экспертизы, о незаконном обороте наркотиков— без экспертного установления природы вещества и т. п. Более того, отсутствие по этим и некоторым другим категориям уголовных дел заключений соответствующих экспертиз почти всегда рассматривается как существенный пробел в материалах предварительного расследования со всеми вытекающими из этого процессуальными последствиями.

Возможны различные варианты решения рассматриваемой проблемы. Самый простой путь — расширить перечень случаев обязательного назначения судебной экспертизы, включив в него, скажем, автотехническую экспертизу по делам об автотранспортных происшествиях, пожар- но-техническую — по делам о пожарах и поджогах, судебно-химическую (токсикологическую) — по делам о незаконном обороте наркотических веществ. Однако такое решение, отвечая потребностям практики сегодняшнего дня, не будет иметь необходимого запаса прочности: по мере изменения характера преступности и появлении новых видов преступлений, по мере расширения возможностей судебной экспертизы в плане расширения круга задач, которые становятся доступными для решения ею по самым разным категориям уголовных дел, перечень случаев обязательного назначения будет несомненно“самовольно” расширяться следственной практикой и требованиями суда. В сущности, возникнет

122