belkin_crim3

Глава 4. Проблема одорологического метода

использования одорологического метода приобретает все большее распространение33.

Естественно, как и при производстве любой экспертизы, и при одорологическом исследовании могут быть ошибки, от которых не застрахован ни один из видов судебных экспертиз. И какая же это удача для противника одорологии, когда он наткнется на такое заключение, с каким злорадством можно приняться за обобщения и громить, громить “порочную практику”! Да еще можно позволить себе прозрачно намекнуть на предвзятость и корыстную заинтересованность экспертов, которых “можно понять и отчасти пожалеть. Их лаборатория — подразделение системы МВД. На продолжение исследований вплоть до получения надежных научно достоверных результатов нужны средства, и немалые. Чтобы добиваться их выделения, надо каждодневно демонстрировать Министерству, его органам расследования свою полезность. А это значит, еще не располагая надежными достоверными научными данными, продуцировать заключения, подобные представленному...”34. Какие же вопиюще недобросовестные приемы, оказывается, можно использовать, доказывая свою “правоту”!

Этический аспект проблемы. Наряду с возражениями процессуального характера, противники применения одорологического метода в доказывании не последнюю роль отводят и возражениям этического порядка. Основное из них— унижение достоинства людей, подвергаемых выборке, как подозреваемого, так и тех, заведомо непричастных к делу, кого предъявляют вместе с ним. Как и при решении вопроса о самой допустимости применения одорологического метода, подход к определению его этичности носит двоякий характер: если метод применяется в процессе оперативно-розыскной деятельности, нравственный его характер не вызывает сомнений. Даже когда собака “прямо указывает на определенного человека, которого ищут”35, здесь, как считает М. С. Стро-

гович, “все в порядке”. Если та же выборка производится при

33 В литературе опубликован ряд отзывов правоохранительных органов(МВД, ФСБ, Прокуратуры) о результативности одорологических экспертиз, проведенных по уголовным делам о тяжких преступлениях 1989в -1992 гг. (Методические и процессуальные аспекты криминалистической одорологии. Сборник научных трудов ЭКЦ МВД РФ, М., 1992. Приложение 3).

34Ларин А. М. Криминалистика и паракриминалистика. М., 1996. с. 164.

35Строгович М. С. О криминалистической одорологии, с. 122.

93

Глава 4. Проблема одорологического метода

доказывании, то “здесь все недопустимо, нетерпимо и оскорбительно”36.

По нашему мнению, нравственная оценка одного и того же действия не должна зависеть от того, осуществляется ли это действие в сфере оперативно-розыскной деятельности или в сфере доказывания. Мораль должна быть едина, унижение достоинства человека нельзя оправдать, например, тем, что оно не повлечет для униженного никаких правовых последствий, не будет иметь своим следствием доказательство его вины, если выборка производится как оперативно-розыскное мероприятие. Стало быть, нравственная оценка выборки человека не может быть связана с вопросом о доказательственном ее значении. Но эта оценка, несомненно, связана с положением лица, участвующего в выборке, и не может быть одинаковой в отношении подозреваемого или лиц, вместе с которыми он предъявляется при выборке.

Сразу оговоримся: мы в принципе против одорологической выборки людей по мотивам, в том числе и нравственным, о которых речь будет идти далее. Но прежде чем их излагать, рассмотрим доводы противников одорологии.

В. И. Шиканов и Н. Н. Тарнаев считают, что при выборке унижается человеческое достоинство подозреваемого, низведенного до роли бесправного объекта исследования. Так ли это? В известном смысле — да. Как унизительны для него и процедуры дактилоскопирования, сигналетической фотосъемки с помещением на груди фотографируемого регистрационного номера, получения образцов крови, волос. Однако эти процедуры по отношению к подозреваемому ни указанные авторы, ни другие ученые-юристы не считают унизительными, как и личный обыск подозреваемого.

Да, само положение подозреваемого унизительно и отнюдь не возвышает достоинства человека, но с этим приходится мириться в интере-

36Проблемы судебной этики, с. 151.

Встатье М. С. Строговича и И. Ф. Пантелеева “Укрепление социалистической законности в уголовном судопроизводстве” (“Сов. государство и право”, 1978, № 6) одорологический метод вновь объявлялся процессуально и этически недопустимым (с. 70). Никаких новых аргументов в обоснование этого вывода авторы не приводили и лишь снова ссылались на известные статьи. БФуфыгина, В. И. Шиканова, Н. Г. Алишунаст-Левиной. Едва ли можно считать корректным безапелляционное отнесение М. С. Строговичем и И. Ф. Пантелеевым одорологического метода к числу“лженаучных методов и средств” при наличии в науке противоположных взглядов и незавершенности дискуссии. К тому же возникает вопрос: если одорологический метод лженаучен, то как же М. С. Строгович допускает его применение в оперативно-розыскной практике? Или опять-таки там “все дозволено”?

94

Глава 4. Проблема одорологического метода

сах следствия (в эффективности которого заинтересовано все общество). Заметим, что если вина подозреваемого(обвиняемого) в итоге будет доказана, то унизительное положение, в котором он находился, оправдывается его противоправными действиями; дактилоскопирование же, обыск, наконец, выборка — это уже следствие его самоунижения. Их нельзя расценивать как унизительные для подозреваемого действия правоохранительных органов. Это их правомерные, а следовательно, нравственные средства борьбы с преступностью.

И при всем этом обвиняемый, подозреваемый — вовсе не “бесправный объект исследования”. Его никто не лишает предоставленных ему законом прав, в том числе и права представлять доказательства, опровергающие результаты выборки, права обжаловать действия следователя и инспектора-кинолога, ходатайствовать о проведении повторной выборки в измененных условиях и т. п.

Унизительно ли положение иных лиц, заведомо непричастных к преступлению, предъявляемых вместе с подозреваемым? Нам думается, что нет, если для них ясна отводимая им роль, если единственная цель привлечения их к участию в выборке— обеспечение объективности и достоверности ее результатов. Здесь уместно провести аналогию с участием посторонних лиц в таком следственном действии, как предъявление для опознания, где это участие прямо предписано законом и явля-

ется необходимым условием признания за результатами опознания доказательственной силы. Только в одном случае участие в выборке непричастных к преступлению лиц оскорбительно для них: когда в них без достаточных оснований видят потенциальных подозреваемых. Так бывает, когда для выборки предъявляется группа лиц, среди которых лишь вероятно может находиться возможный преступник. Такая выборка и нам представляется безнравственной. Но ее не следует смешивать с ситуацией, когда служебно-розыскная собака по следу приводит к определенному человеку, который может находиться среди других людей.

В этом случае нет выборки в том смысле, в каком это понятие рассматривается нами и другими авторами.

Однако, несмотря на приведенные выше доводы, мы против одорологической выборки людей. Как справедливо указывает М. Д. Салтевский, всегда можно у подозреваемого или обвиняемого получить по закону в качестве образца— источника запаха — какую-либо вещь, бывшую в его личном пользовании, и провести выборку вещей, что по-

37

зволит избежать нежелательных эксцессов . Добавим к этому: позво-

37 Салтевский М. В. Криминалистическая одорология, с. 41.

95

Глава 4. Проблема одорологического метода

лит также избежать даже невольного воздействия участвующих в - вы борке людей на поведение собаки, даст возможность неограниченного повторения в любых вариациях процедуры выборки с переменой запахоносителей, их места среди других предметов и т. д. Но это уже не столько этический, сколько тактический аспект проблемы, к тому же, давно учтенный в существующей практике применения одорологического метода, поскольку выборка осуществляется по стандартным запахоносителям без участия подозреваемого или обвиняемого, так что они могут наблюдать за действиями собак, не подвергаясь никаким унижениям.

Тактический аспект проблемы. Тактические приемы проведения одорологической выборки должны обеспечить объективность, достоверность, убедительность и наглядность ее результатов. Ознакомление с отечественной практикой проведения одорологических выборок, с практикой органов внутренних дел других стран в этой области показывает, что указанные задачи могут быть решены путем применения следующих тактических приемов:

1.Использование при выборке лишь собак, специально дрессированных для этих целей. Так, в Венгрии собаки, применяемые для работы со следами на месте происшествия, никогда не используются для выборки, и наоборот. Там разработана специальная система дрессировки собак, предназначенных для выборки. Она основана на системе определенных ограничений в режиме животного, сочетаемых с поощрительными стимуляторами.

2.Применение для выборки лишь унифицированных предметовзапахоносителей, не отличающихся друг от друга своим внешним видом, что гарантирует выборку исключительно по запаху. Это делает излишней трудно выполнимую рекомендацию подбирать для выборки хотя и однородные, но каждый раз различные предметы(шап- ки-ушанки, носовые платки и. пт.)38. Чаще других такими унифицированными предметами являются куски специальной ткани,

обладающей повышенной способностью адсорбировать запахи и являющейся до употребления стерильной(например, некоторые сорта детских пеленок фабричного изготовления).

3.Сведение роли кинолога при выборке к минимуму, а именно: даче собаке для занюхивания проверяемого объекта-запахоносителя и подаче команд собаке на выборку и возвращение в исходное положение по ее окончании. Кинолог не должен приближаться к объектам

38 Там же, с. 42.

96

Глава 4. Проблема одорологического метода

выборки, собаку следует применять без поводка (именно так дрессируются собаки в Венгрии).

4.Неоднократное повторение выборки с переменой мест предъявляемых объектов и разными собаками. А. И. Винберг, рекомендуя производить выборку разновременно не менее чем двумя-тремя собаками, пишет: “Из теории информации известно, что суммарный сигнал равен удвоенной сумме этих сигналов, то есть дает так называемый квадратичный эффект. Очевидно, что этот эффект значительно повышает надежность каналов связи. Именно такого рода взаимосвязь существует между фактами выборки одного и того же источника запаха.” Он указывает, что положительный результат двух “опознаний” двумя собаками не в два, а в четыре раза больше значения каждого из них, взятого в отдельности39.

5.Исключение воздействия на собаку во время выборки посторонних раздражителей путем создания надлежащих условий, в том числе организация наблюдения за ходом выборки приглашенными лицами таким образом, чтобы они не влияли на поведение собаки.

Несмотря на то, что сама выборка производится в режиме технической процедуры, если она проводится в процессе доказывания, необходимо присутствие незаинтересованных наблюдателей, выполняющих, по существу, функции понятых, а по возможности — и лицá, производящего расследование. Составляемая о выборке справка должна -со держать подробное описание не только результатов, но и условий, и процесса выборки.

Проблема применения одорологического метода в доказывании все еще находится в стадии обсуждения и решения. Разумеется, решение этой проблемы инструментальными методами положило бы конец спорам о допустимости одорологической экспертизы. Однако представляется, что в ожидании такого решения можно использовать уже сущест-

вующие наработки в области эффективного применения - апроби рованных форм использования одорологии.

39 Винберг А. И. К вопросу об органолептико-одорологической судебной экспертизе, с. 60.

97

5.СУДЕБНАЯ ЭКСПЕРТИЗА

ИПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ЗАКОН

5.1.Возникновение проблемы

Институт судебной экспертизы в дореформенных правовых актах России существовал в виде отдельных предписаний, относящихся к деятельности сведущих лиц, преимущественно врачей, при-

зывавшихся для вскрытия трупов. В Воинском уставе ПетраI 1716 г. указывалось: “Надлежит подлинно ведать, что смерть всеконечно ли от битья приключилась... Того ради зело потребно есть, чтобы коль скоро кто умрет, который в драке бит, поколот или порублен будет, лекарей определить, которые бы тело мертвое взрезали и подлинно разыскали, что какая причина к смерти его была и о том иметь свидетельство в суде и на письме подать” (артикул 154). В 1797 г. во всех губернских городах были учреждены врачебные управы, которым было предписано вскрывать мертвые тела. В 1801 г. было узаконено приглашение врачей для судебно-психиатрического освидетельствования. В 1812 г. в законе появляется определение экспертов как сведущих лиц, обладающих познаниями не только в области судебной медицины, но и в различных областях науки, ремесла или искусства1. Однако законы этого периода регулируют действия сведущих лиц (как тогда именовались эксперты) в

уголовном процессе почти исключительно в области судебно--меди цинской экспертизы, и то главным образом о применении ее во время судебных осмотров трупов или потерпевших. Судебный осмотр мог проводиться только по формальному требованию присутственных мест официальным медицинским чиновником — врачом-экспертом — одним или несколькими, если этого требовала“важность случая”. Судебный

1 Свод законов Российской империи, т. 7.

Глава 5. Судебная экспертиза и процессуальный закон

врач, производивший осмотр, рассматривался законом, как “первое лицо”. Он имел право требовать от полицейских врачей сообщения ему предварительных сведений, собранных по делу. Им же составлялся протокол осмотра, а через сутки или более длительный срок представлялся акт о том, что оказалось и открылось при осмотре. В акте давались ответы на поставленные присутственным местом вопросы. В случае возникновения сомнений в правильности осмотра по требованию губернского правления и распоряжению врачебной управы членом ее или иным уездным врачом производился повторный осмотр2.

Теория русского дореформенного процесса рассматривала экспертизу как непосредственный источник убеждения судьи, полагая даже, что мнение сведущих лиц вполне“заменяет мнение судьи или следователя, которые призывают их на помощь”3. В этом сказывалось решающее влияние всего строя розыскного процесса, душой которого была теория формальных доказательств.

Судебная реформа 1864 г., изменившая коренным образом судоустройство и судопроизводство в России, существенно изменила и процессуальное положение института судебной экспертизы, открыв для него более широкие перспективы развития. Устав уголовного судопроизводства следующим образом определял положение экспертизы в пореформенном русском уголовном процессе.

Эксперты должны приглашаться в тех случаях, когда для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-либо занятии (ст.ст. 112, 325). Устав рассматривал экспертизу уже не только как судебно-медицинскую, а как разнообразную, применяемую в самых различных делах, что видно из перечня лиц, которых судебные органы могли привлекать в качестве экспертов: “врачи, фармацевты, профессоры, учителя, техники, художники, ремесленники, казначеи и лица, продолжительными занятиями по какой-либо службе или части приобретшие особую опытность” — перечислены в законе, как лица, относящиеся к категории экспертов(ст. 326). Эксперты не могли избираться из лиц, участвующих в деле или состоящих по делу свидетелями, судьями иди присяжными заседателями(ст. 633), они определялись законом, как лица, не заинтересованные в исходе дела; мнения и суждения экспертов должны быть объективными; эксперты должны

2Свод законов Российской империи, т. 13, ст.ст. 1026, 1027, 1029, 1033, 1034, 1038, 1047.

3Баршев Я. Основания уголовного судопроизводства, СПб., 1841, с. 77.

99

Глава 5. Судебная экспертиза и процессуальный закон

“иметь все качества достоверных свидетелей” (ст. 328). Эксперты производили исследование и представляли свои мнения и заключения по вопросам, определенным следователем или судом. Закон открывал для экспертов возможность проявления инициативы, устанавливая, что эксперты “не должны упускать из виду и таких признаков, на которые следователь не обратил внимания, но исследование коих может привести к открытию истины” (ст. 333).

Устав не давал прямого определения экспертизы как доказательства, но это вытекало из смысла закона, поскольку заключения экспертов должны были проверяться и оцениваться судом. Эксперты подвергались допросу сторон, присяжных и судей. По требованию сторон или присяжных заседателей или по собственному усмотрению суд мог -на значить новое освидетельствование или испытание через избранных им или указанных сторонами экспертов(ст.ст. 692, 695). Устав не давал следователю права окончательной оценки акта экспертизы; следователь не имел права отвергнуть заключение экспертов, если он считал его неправильным, не прибегая к другой экспертизе (ст. 345).

Экспертиза документов в уголовном суде производилась по правилам Устава гражданского судопроизводства(ст.ст. 547-554), согласно которым “сличение почерка и подписи на актах может быть поручено сведущим людям”. Другие правила исследования документов, перенесенные из гражданского процесса в уголовный, в известной степени перекладывали экспертные функции на самый суд, чем стороны лишались возможности проверить основания выводов суда.

После реформы 1864 г., отразившей общий научно-технический прогресс, расширяется применение экспертизы в суде, возрастает ее роль, повышается качество экспертиз. В конце XIX — начале XX вв. начинает внедряться в судебную практику криминалистическая экспертиза, охватывающая целую группу экспертиз, назначаемых для исследований, главным, образом вещественных доказательств. Возникают экспертизы: техническая, экономическая, химическая, судебно-бухгалтерская и др.; делаются попытки разработки психологической экспертизы. Практическое применение экспертизы в уголовном и гражданском процессе -вы звало появление обширной литературы, в которой обстоятельно исследовался институт судебной экспертизы. Процессуальная природа экспертизы в большинстве случаев определялась как особый вид судебных доказательств.

Первые советские УПК 1922 и 1923 гг. отказались от термина “сведущие лица”, принятого судебными уставами 1864 г., и приняли общепризнанный в юридической литературе термин “эксперт”. УПК отказался

100

Глава 5. Судебная экспертиза и процессуальный закон

от подробного перечисления категорий лиц, которых можно приглашать в качестве экспертов, как это делал Устав уголовного судопроизводства.

тельств, право следователя не соглашаться с заключением экспертов и назначать повторные экспертизы и право суда мотивированным решением вообще отвергать заключение экспертов, не прибегая к помощи новой экспертизы (ст.ст. 174, 298, 300). Органами, назначающими экспертизу, со всеми вытекающими отсюда следствиями, УПК определил следователя и суд. Эксперт был наделен правами, оговоренными более подробно, нежели в Уставе уголовного судопроизводства: с разрешения следователя знакомиться с обстоятельствами дела, знание которых ему необходимо для дачи заключения, составлять при определенных условиях акт о невозможности дать заключение, присутствовать в зале суда, право на возмещение понесенных расходов и вознаграждение завы полнение своих обязанностей и др. Из закона исчезло право эксперта на инициативные действия при производстве экспертизы.

В 1958 г. были приняты Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Экспертиза упоминалась в них как один из источников доказательств; никаких процедурных вопросов, связанных с назначением и производством экспертизы, Основы не содержали.

Принятие Основ послужило стимулом к разработке и принятию -но вых уголовно-процессуальных кодексов союзных республик. 27 октября 1960 г. Верховный Совет РСФСР принял закон об утверждении УПК РСФСР и введении его в действие с 1 января 1961 г. Этот УПК действует и поныне.

Известные новации были внесены в процессуальную регламентацию института судебной экспертизы. Новыми по сравнению с прежними УПК были статьи о заключении эксперта (80), о дополнительной и повторной экспертизе (81), глава 16 “Производство экспертизы”, в которой подробно изложены права обвиняемого при назначении и производстве -экс пертизы (ст. 185), два порядка производства экспертизы(ст.ст. 187 и 189), восстановлено право эксперта на инициативные действия и решены другие процедурные вопросы. Институт судебной экспертизы получил значительно более широкую правовую базу, которая в первые годы действия УПК 1961 г. удовлетворяла требованиям практики и не вызывала существенных замечаний со стороны ученых— процессуалистов и криминалистов. Однако так продолжалось недолго. Уже с конца 60-х и в особенности в 70-е и 80-е гг. под влиянием научно-технического прогресса и таких тенденций, как интеграция и дифференциация научного

101

Глава 5. Судебная экспертиза и процессуальный закон

знания, специализация и кооперация трудовых усилий, развитие новых технологий, в экспертной практике и специальной литературе обозначились проблемы, требующие своего законодательного решения. Постепенно их число возрастало, все очевиднее становилась невозможность их решения путем простого внесения дополнений и изменений в действующий УПК, поскольку это привело бы к гипертрофированию места экспертизы в этом сводном законе по отношению к другим стадиям процесса и другим источникам доказательств. Требовалось найти принципиально иное решение проблемы.

Такое решение было предложено учеными Всесоюзного НИИ судебных экспертиз, которые по инициативе А. Р. Шляхова разработали проект общесоюзного закона “О судебной экспертизе”. В 1974 г. этот проект был представлен в Министерство юстиции СССР, где он не получил поддержки, а сама идея подобного закона была отвергнута как“маловажная и несвоевременная”. Вторично попытка реанимировать идею подготовки специального закона о судебной экспертизе была предпринята учеными ВНИИСЭ в середине80-х гг. Реакция МЮ СССР и его Отдела судебных экспертиз была аналогичной, соответствующая тема была исключена из плана НИР, а энтузиасты получили от начальства “отеческое внушение” не отрываться от жизни и не витать в облаках.

Первый проект закона был несовершенен. Он лишь в общих чертах характеризовал институт судебной экспертизы, содержал ряд частностей и не в полной мере соответствовал состоянию практики и положениям, разработанным уже к этому времени в процессуальной и криминалистической науке. Однако было совершенно ясно, что проект представлял собой хорошую основу для его совершенствования, а главное, отражал саму идею необходимости подобного закона.

Несмотря на негативное отношение административных инстанций к предложениям о подготовке закона о судебной экспертизе, дальнейшие события показали, что идея такого закона не только не умерла, но нашла многочисленных сторонников после распада СССР среди ученых и практических работников многих стран СНГ. Практически одновременно и независимо друг от друга разработка проектов закона о судебной экспертизе началась на Украине, в России, в Азербайджане; проект такого закона был подготовлен и в Республике Беларусь по инициативе Института проблем криминологии, криминалистики и судебной экспертизы с участием ученых и практиков других ведомств страны. Его обсуждение в 1993 г. выявило ряд недостатков и пробелов проекта, в известной степени определило пути его доработки, а скорее всего, переработки заново. Таким образом, возникшая проблема еще не получила своего решения, в том числе и потому, что не были достаточно аргументированно

102