1. Права и обязанности в области защиты от безработицы

Содействие государству в трудоустройстве;

Получение помощи в организации своего дела (предоставление первоначально капитала);

Временная, но гарантированная занятость (оплачиваемая государством)

2. Права в части материальной поддержки (содействия) в период безработицы

Пособия по безработице;

Пособия на период временной нетрудоспособности в период безработицы;

Материальная помощь;

Стипендии для переобучающихся;

Возможность получения пенсии ранее общеустановленного возраста.

Все эти отношения регламентируются нормами ФЗ «О занятости». У лиц которые предлагают работу и которые обратились в службу занятости за подысканием кандидатуры возникает субъективная обязанность по заключению договора с нанимающимся, если у него есть направление от службы занятости. Работодатель обязан вступить в переговоры и предложить свои условия в виде трудового договора.

В связи с участием частных бюро по трудоустройству, то эти отношения регламентируются исключительно нормами гражданского права, имеется в виду, той части, которая касается обязательств лица, предлагающего работу. Если нанимающийся соответствует предъявляемым требованиям предъявляемыми лицом предлагающим работу, то в этом случае между данными субъектами возникают правоотношения регулируемые нормами трудового права, которые именуются правоотношениями по трудоустройству ударного работодателя.

Что касается второй группы отношений, то у ударного работодателя возникают в связи с некими обстоятельствами которые побудили нанимающегося обратиться к лицу, предлагающему работу, такими обстоятельствами могут служить: реклама, собственная инициатива, поиск подходящего работодателя. Отношения по трудоустройству нужно отличать от отношений, которые заимствованы из других правовых систем, таких как outstuffing или outsourcing. Определенное сходство имеется, однако, такие нанимающиеся уже формально являются работниками другого работодателя, который предоставляет своему контрагенту рабочую силу по договору. У нас это называется перевод другому работодателю.

Правоотношения по трудоустройству ударного работодателя существуют лишь в тот период, пока стороны этих правоотношений не пришли к новому этапу в виде заключения трудового договора, во вторых в виде необоснованного отказа в заключении, либо в связи с несовпадением позиций в процессе переговоров. Иными словами – это отношения до заключения трудового договора.

Отношения по устройству ударного работодателя регулируются недостаточно и небольшим числом норм, по существу все эти моменты ограничиваются четырьмя статья, при этом, собственно гарантийных статей всего одна, остальное процедурные вопросы. Это статья 64. Само построение трудового кодекса таково, что не позволяет выделить данный институт. Статья 64 находится в разделе трудовой договор и даже позднее содержания. Законодатель считает, что сначала договор, потом трудоустройства, но это абсурд. Необходимо выделять институт, или раздел ТК, который включает в себя основания и порядок преддоговорных переговоров, сроки переговоров, вопросы оферты и акцепта, что объективно необходимо для заключения договора, гарантии, которые предоставляются, прежде всего, нанимающемуся, ну и, конечно же, вопросы оформления. Специально должны быть урегулированы вопросы более детальной регламентации вопросов необоснованного отказа, процедур, которые необходимо проводить сторонами, а так же нормы, обязующие работодателя доказывать отсутствие дискриминации.

Трудовой договор

Понятие трудового договора.

Понятие трудовой договор многозначно. Многозначность и емкость понятие предполагает рассмотрение явления с различных позиций.

Первое значение. Трудовой договор как основание возникновения правоотношения (как сделка). В этом смысле трудовой договор в законе не определяется, но определенная совокупность норм характеризует трудовой договор как сделку (глава 10 и 11).

Второе значение. В литературе также трудовой договор понимается как правоотношение и означает наличие у сторон взаимных прав и обязанностей и в сущности означает наличие обязательства, которое существует длительное время, не имеет четких границ во времени.

Третье значение. Трудовой договор можно понимать как правовую форму привлечения к труду, и в этом смысле трудовой договор есть институт трудового права, поскольку существуют и другие формы привлечения к труду (военная служба, гражданский договор и т.д.). В нем достаточно большой объем норм, и его можно именовать генеральным институтом трудового права, который объединяет несколько институтов, таких как институт заключения договора, институт изменения (новации) договора и институт прекращения трудового обязательства.

Четвертое значение. Понимание трудового договора как формы, документа, бумаги, которую подписывают. Но это обыденное понимание. Трудовой договор может заключаться в конклюдентным способом. Вовсе необязательно в письменной форме. Так что рулят первые три значения.

Поскольку понятие трудовой договор многозначно нельзя дать общего определения, поэтому в каждом конкретном случае мы должны уточнять, что имеется в виду. Легальное определение содержится в статье 56, Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

и если представить, что определена сделка, то потом можно увидеть определение правоотношения. Оно мало отличается от трудового правоотношения определенного в статье 15. Трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Каждый раз понимая трудовой договор в определенном смысле есть определение.

Трудовой договор как сделка.

Проблема трудовых сделок поднималась крайне редко, только последние 20 лет стали разбирать. Дореволюционные авторы (Таль, Новгородцев) указывали на особый характер трудового договора и подчеркивали что в дальнейшем регулирование таких сделок будет регулироваться особым образом, поскольку эти сделки имеют большую специфику чем гражданско-правовые сделки. Германия, Нидерланды – в этих странах существует традиция, что есть общее положение о сделке и есть специальная часть, посвященная трудовым сделкам. Общее определение применяется к трудовым сделкам.

В нашем государстве трудовые сделки лежат вне ГК.

Из этой теории следует рассматривать ТД как правомерные действия нанимающегося лица и предлагающего работу направленные на возникновение взаимных прав и обязанностей

Сделка в таком смысле и представляет собой трудовой договор. Как у каждой сделки трудовой договор имеет свою структуру. Имеет объективную и субъективную сторону.

Надлежащая структура сделки является условием, чтобы считать её действительной, состоявшейся. При этом для каждой из сторон существуют отдельные условия заключенности. Условия относящиеся к субъективной стороне: требование к субъекту, требование к воле; и объективная сторона: требование к соответствию воли и волеизъявлению и требование к форме. Прежде чем говорить о структуре несколько слов о том, что сделке всегда предшествуют некоторые отношения необходимые чтобы она состоялась. Прежде всего это надлежащим образом проведенные переговоры, которые связаны с исполнением каждой из сторон установленных в законе обязанностей. Кроме этого, помимо переговоров, отношений по трудоустройству возникают иные отношения, которые являются вариантом преддоговорных переговоров. Например, избрание по конкурсу, выборы, направление, в ряде случаев судебное решение об обязывании заключить договор. Но в нормальных условиях это всегда переговоры.

Сами переговоры о заключении сделки может инициировать любая сторона, потому что, оферентом может быть и лицо предлагающее работу и нанимающееся лицо. Обычно это делает лицо предлагающее работу (обычно при содействии посредника, рекламы, объявлений). В итоге переговоры означают что оферта всегда имеет одни и те же характеристики. Она должна содержать полные сведения о предмете сделки, о её наиболее существенных условиях, оферта должна быть понятна контрагентам и она должна быть принята. Соответственно акцепт так же должен удовлетворять требованиям: он должен быть безоговорочным, полным, без отзыва. При сочетании оферты и акцепта можно говорить о том, что переговоры состоялись и стороны могут перейти к заключению договора, сделки. Содержание оферты и акцепта напрямую зависят от структуры сделки. Оферентом не может быть тот кто не может изъявлять свою волю.

Субъекты сделки. Надлежащим субъектом является тот, кто имеет правосубъектность (правоспособность, дееспособность, а касаемо нанимающегося лица - трудоспособность). С точки зрения нанимающегося лица, до объединения оферты и акцепта нужно будет установить, а соответствует ли работник нанимаемой работе (проверка его трудоспособности). Надлежащим субъектом будет тот, кто прошел предварительный медосмотр и у которого не выявлены противопоказания. Помимо предварительного осмотра, нужно учитывать, что в отдельных случаях, лицо, которое не является дееспособным и не должно считаться субъектом, может выступать в качестве субъекта трудовой сделки (например дети до 14 лет, признанные судом недееспособными). В этом случае субъект будет считаться надлежащим при условии что у него будет законный представитель. По общему правилу лицо должно обладать правосубъектностью.

Что касается работодателя, то лицо предлагающее работу тоже должно обладать правосубъектностью. Так же есть исключения, но они касаются последствий наделения несоответствующего субъекта. Субъект который не имеет право нанимать работников он ненадлежащий субъект по существу, но по ТК он надлежащий.

Помимо этого существует еще один элемент субъективной стороны – воля сторон. По общему правилу, если лицо является правосубъектым для данной сделки, то воля у него формируется надлежащим образом. Однако трудовое законодательство не принимает во внимание, что сделка может быть совершена с пороком воли (когда порочны мотив и цель одного из субъектов).

Если говорить о лицах, которые участвуют в сделках через представителей, то тогда мотив и цель должны определяться представителем нанимающегося. Предполагается что он осуществляет сделку в интересах представляемого, но законодатель опять упускает из виду, что возможно злоупотребления полномочий представителя. В суде применяется аналогия права.

Объективная сторона – то, что характеризует выражение воли. Это характеризуется волеизъявлением лица. Предпочтение должно отдаваться воле. Волеизъявление – это условия о которых стороны договорились. Условия должны быть оговорены когда принимается оферта. Как и в любой сделки в трудовой существуют такие условия, без которых она не может считаться состоявшийся, но есть и такие, которые лишь уточняют определенные моменты отношений, являются вспомогательными. Существуют условия которые должна принять каждая из сторон.

В действующем законодательстве содержание договора предусмотрено статьей 57. Содержание в смысле сделки выглядит иначе чем в статье 57. Во-первых, содержание сделки составляют условия, то по поводу чего стороны договариваются. И из этих условий в дальнейшем возникают права и обязанности. Законодатель называет так же сведения, но они не являются содержанием сделки, поскольку сведения это информация о каждой из сторон. Из этой информации никаких прав и обязанностей не возникает. Но наш законодатель в части третьей статьи 57, отсутствие в договоре сведений, то он считается заключенным, а если отсутствую условия он тоже является заключенным. Сведения – хрен с ними, а условия необходимы.

Классификация условий.

По способу формулирования: непосредственные условия (вырабатываются сторонами во время переговоров) и производные условия (заимствованы из действующего нормативного массива). Именно непосредственные условия имеют значение.

С точки зрения влияния на заключенность договора: обязательные (аналог существенных в ГП, это те, без которых нельзя признать сделку состоявшейся) и факультативные (включают дополнительные требования к сторонам, для улучшения исполнения обязательных условий).

Обязательные условия не монолитны, не все одинаковы. Существуют условия, которые являются обязательные для всех трудовых договоров, без которых ни один договор не будет заключен: условия о предмете (о работе), условия о месте, ситуационные обязательные условия (необходимые для данного вида работы).

К основным обязательствам относится предмет трудового договора, место ее осуществления, заработная плата.

Предмет трудового договора

Трудовая функция – конкретный вид поручаемой лицу работы, которая различается в зависимости от ее сложности, структуры на 2 вида:

1. Простая трудовая функция

Это такая функция, которая не требует от лица особых знаний, наличия профессиональных навыков, работа, которую преимущественно могут выполнять любые трудоспособные лица (дворник, техничка, подсобник и т.д.).

2. Сложная трудовая функция

Эта функция представляет собой с субъективной стороны совокупность определенных характеристик, а именно: выполнение работы по определенной профессии (наличие специальных навыков, знаний), специальность (наличие особых знаний в рамках рода деятельности «врач-хирург»), квалификация (уровень овладения профессией, специальностью).

В отдельных случаях в состав сложной функции входит должность. С одной стороны это место работника в структуре работодателя. С другой стороны должность предполагает определенный объем обязанностей, вытекающий из характеристики объективной стороны трудовой функции. Обычно должность в этом смысле конкретизируется в таком элементе трудового договора, как должностная инструкция, в которой регламентируются права и обязанности по этой должности. Должность работника должна определяться работодателем с учетом штатного расписания, которое является локальным нормативным актом, определяющим качественную характеристику должностей, которые используются у данного работодателя. Работодатель не имеет права устанавливать должность, если у него нет штатного расписания и сложная трудовая функция у данного работодателя невозможна. Без должности осуществляется, как правило, простая функция.

В отдельных случаях, когда речь идет о сложной трудовой функции имеет значение точная формулировка наименования соответствующей трудовой функции. Если с этим связано предоставление специальных гарантий, а также с последующим льготным пенсионным обеспечением. В связи с этим существуют специальные списки и перечни профессий, работ, должностей, с которыми работодатель должен соотносить каждого конкретного работника, как правило, со сложной трудовой функции (вредные (особые) условия труда; это работы, осуществляемые открытым способом (экспедиции, полевые условия), работники авиации; работники, занятые с химическим оружием и другие). Помимо этого необходимо учитывать то, что применяются принятые в советское время тарифные квалификационные справочники профессий, работ, должностей по всем отраслям экономики. Они разделены на 72 части и пополняются каждые 5 лет. В современный период появляются профессии, не закрепленные ранее в списках и не внесенные до сих пор (неизвестны законодательству). В таких случаях, когда работник выполняет такие функции и они не содержатся в действующем законодательстве, то в таком случае работодатель обязан создать для такой должности собственную подробную должностную инструкцию.

Объективная сторона трудовой функции включает в себя такие требования и характеристики, которые непосредственно вытекают из технологического процесса, который должен осуществлять работник (профессия, квалификация, специальность). Само по себе наименование должности не является частью трудовой функции, кроме случаев, когда это непосредственно вытекает из законодательства.

Субъективная сторона трудовой функции связана с возможностью со стороны работодателя установить особые требования к личным, внешним и физическим данным работника, т.е. к тем компетенциям, которые у него имеются. Субъективная сторона обязана быть связана с объективной стороной. Важно не допустить ситуации, когда субъективная сторона является дискриминационной (по цвету глаз выбирать работников, если это не имеет значения для выполнения обязательств).

С точки зрения Пленума ВС РФ требования субъективной стороны являются обоснованными при подборе кадров, при условии, что не было дискриминации при подборе, субъективная сторона должна быть всегда(!) увязана с объективной стороной.

Место работы

Это место, где должна осуществляться трудовая деятельность.

Местом работы по общему правилу является местонахождения работодателя. Если это юридическое лицо – по месту нахождения юридического лица, если место работы неизвестно – по место нахождения органов.

Поскольку юридическое лицо осуществляет оказание услуг, то место работы – территория, которая занимается работодателем. В отдельных случаях в качестве места работы может рассматриваться конкретная часть здания, офис, который замещается работодателем и где выполняет свою деятельность работодатель. Также это может быть место жительства работодателя.

В отдельных случаях место работы данного работника может отличаться от места нахождения работодателя. Такое возможно, если у работодателя есть обособленное территориальное структурное подразделение, но находящееся в другой местности. Другая местность – территория, которая расположена за пределами административно-территориального образования, где осуществляет свою деятельность работодатель (филиал, представительство). При этом если это будет филиал, то в договоре обязательно должно быть указано фактическое место филиала и место самого работодателя.

Место работы нужно отличать от рабочего места(!). Рабочее место не является обязательным условием, так как это конкретное место в пределах работодателя, куда он должен прибыть для осуществления работы, либо место, где он осуществляет работу (командировка – рабочее место, где он должен явиться). Рабочее место может изменяться в пределах места работы неограниченное число раз, и не требуется согласие на смену его. А для смены места работы требуется согласие работников.

Заработная плата

В законе названо это, как «условия оплаты труда». Заработная плата может определяться непосредственно в трудовом договоре в виде конкретных сумм, либо путем отсылки к локальному нормативному акту, который определяет условия заработной платы. НО просто отсылки недостаточно, основная часть заработной платы (оклад и все выплаты, которые от него исчисляются и не связаны с выполнением особых задач сверх требований, должны быть непосредственно перечислены в договоре, так как за выполнение трудовой функции должна осуществляться гарантированная плата). Если оговоренные условия в трудовом договоре отличаются от тех, что предусмотрены локальным актом, то буду применяться те, которые улучшают положение работника. Установление заработной платы зависит от того, какова работа по характеру (основная или работа по совместительству). Если речь идет об основной работе – не менее МРОТ, увеличенного на районный коэффициент. Если работа осуществляется по совместительству, то нужно устанавливать, какое количество рабочего времени отработал работник и какое от него требовалось.

Ситуационные обязательные условия – условия, необходимые для конкретных видов работ или условий их выполнения. В трудовом кодексе перечисляются в ст. 57 эти условия (не все).

Ситуационные обязательные условия о режиме рабочего времени и времени отдыха

Если данное условие отсутствует, то на работника распространяются общие правила, предусмотренные правилами внутреннего трудового распорядка (локального акта). Для работника отсутствие этого условия не сказывается. Если условия отличаются от общепринятых, то это обязательно должно быть закреплено в трудовом договоре (сторож нужен только ночью). Условия о режиме рабочего времени и времени отдыха указываются тогда, когда этого требует особенности времени и интенсивности выполнения работ.

Сроки договоров и дата начала работы

Условия о срочности являются не основными, а вообще срок договора – это исключение, так как по общему правилу договор заключается на неопределенный срок. Ст. 58 и 59 ТК РФ – указание об установлении условий.

Существуют 2 группы случаев установления законных условий о сроке:

1. Иначе чем на срок заключить договор нельзя. Само обязательство подразумевает конечность, результат. К таким случаям относится замещение временно-отсутствующего работника, сезонная работа и т.д.

2. Внесение по соглашению сторон, но это не свободное установление, а только в тех случаях, которые перечислены в ч.2 ст. 59 ТК РФ.

Законодатель установил, если есть основание заключения условий срока, недостаточно просто указать срок, нужно сделать ссылку на соответствующее основание, установленное ст. 59 в договоре, т.е. указать обстоятельства. Если этого не сделано, то такой договор считается заключенным на неопределенный срок. Срок договора максимально может составлять 5 лет.

Эта санкция касается случаев, когда договор по объективным причинам не может быть заключен на неопределенный срок (замена работника на время), поэтому санкция имеет смысл только для случаев, когда договор заключен по необъективным обстоятельствам.

Указание на характер работы

Не все работники связаны со стационарным выполнением работы. Некоторые работники осуществляют работу вахтовым методом, в пути, в полевых условиях, в авиатранспорте и т.д. Им нужно определять, где и когда лица должны находиться.

В ТК РФ также есть другие ситуационные условия в зависимости от особенностей трудовой деятельности (спортсмены, педагоги, дипломатические работники, работа за границей и т.д.).

Факультативные условия

Эти условия не влияют на заключенность договора, а направлены лишь на обеспечение специальных прав и обязанностей сторон. Эти условия также неоднородны и их можно разделить на:

1. Условия, связанные с надлежащим исполнением сторонами обязательных условий

   1. Уточнение места работы, стороны могут уточнить, где именно у работодателя должен осуществлять работник деятельность, в каком помещении, подразделении. Если не указано это условие, то он может работать везде, где работодатель имеет подразделения. Можно уточнить и рабочее место (экскаваторщик работает на одном экскаваторе, а не на любых из 5 экскаваторах).

   2. Условие об испытательном сроке

Предварительное испытание – период, в течение которого работодатель осуществляет проверку работника на предмет его соответствия поручаемой работе. В ряде случаев – это стажировка, в остальных случаях – это не одно и то же. Это условие подчеркивает, что другого договора не заключается, это условия одного и того же договора. Установлены правила такие, как указание на это дополнительное условие в договоре, иначе договор считается заключенным без испытательного срока. Испытание возможно, если имел место фактический допуск к работе, но не оформленное официально.

Работодатель имеет возможность прекратить с ним договор в упрощенном порядке, если решит, что он не подходит, уведомив письменно о причинах. Срок испытаний ограничен. Не может оно длиться более 3 месяцев с момента заключения. Однако не говорится, можно изменить условия об испытательном сроке (если был на месяц и продлить до 3 месяцев). В отдельных случаях – более длительный срок испытаний (для руководителей, главных бухгалтеров и т.д. до 6 месяцев; для государственно-гражданских служащих – до 1 года). Испытательный срок не может превышать 2 недель при выполнении временных и сезонных работ. В отдельных случаях нельзя устанавливать испытательных срок для отдельных лиц.

Когда срок не может быть установлен, если работник уже прошел испытание (прошел выборы или избрание по конкурсу).

Когда специально установлена в законе невозможность испытательного срока (беременные женщины, не достигшие 18 лет лица, лица, окончившие образовательные учреждения и впервые поступают на работу).

В срок испытаний включается не все время, а лишь время фактической работы.

3. Условие о неразглашении информации, установленные законом

Относится государственная тайна, служебная, коммерческая тайна, врачебная тайна, тайна нотариальных действий, в отношении лиц, осуществляющих деятельность в ЗАГСе. Важно как это оформлено. Есть 2 варианта:

1. В приложении к договору записать те виды информации, которое лицо не может разглашать.

2. Лицо подписывает локальный акт, утверждающий перечень сведений. В таком случае в договоре можно указать ссылку на локальный акт и лишь указать о существование таких условий.

Необходим при этом допуск к государственной тайне, иначе ситуация абсурдна. Правила допуска определяется законом «о государственной тайне».

2. Условия, связанные с обеспечением бытовых или иных интересов, которые вытекают из взаимоотношений сторон, но прямо не связанные с выполнением обязательств.

К ним относятся условия об обучении за счет работодателя в образовательном учреждении, условия о предоставлении денежных средств на проезд, топливо, дополнительных мер за счет работодателя.

Форма трудового договора и вступление его в силу

Форма трудового договора (ст.67 ТК РФ). В качестве общего правила – форма договора должна быть письменной, в 2 экземплярах – по одной у каждой из сторон, при этом на экземпляре работодателя работник должен поставить свою подпись. Письменная форма, хотя и общее требование, не означает, что трудовой договор не может быть заключен иначе. Помимо письменной формы существует фактическое допущение к работе. Это тоже вариант заключения договора, но выраженная в виде конклюдентных действий (ст. 16, 62 ТК РФ). Установлена обязанность работодателя после фактического допущения в течение 3 рабочих дней оформить письменный вариант договора.

Фактическое допущение – работник приступает к работе, т.е. начинает ее фактически выполнять с ведома или по поручению работодателя, его представителя. С ведома – ему известно через его органы о том, что данный работник участвовал в переговорах и с ним оговаривались основные обязательные условия. Другими словами – самовольное начало работы со стороны работника фактическим допущением считаться не будет и это не является заключением договора. Поручение может иметь и устный и письменный характер (если поручение исходило от органа работодателя или представителя). При устном поручении очень сложно доказывать работнику этот факт, так как работодатель может отстаивать позицию, что его точка зрения была искажена и т.д., поэтому нужно использовать письменную форму заключения.

В отдельных случаях форма договора также предполагает специальное согласование с вышестоящими органами, т.е. письменная форма – недостаточна для того, чтобы договор был. Согласование – элемент данной формы.

Юридическая сила трудового договора

Общее правило – трудовой договор вступает в силу с момента его подписания. Исключение:

1. Фактическое допущение к работе – это и есть момент вступления договора в силу, письменная форма – следствие того, что стороны заключили договор

2. В трудовой договоре установлен день, с которого вступает трудовой договор в действие. Он ничем не ограничен. Вступит в силу договор в день, указанный в договоре. Если не указан день, с которого договор должен вступать в силу, то работник должен приступить к работе на следующий день, после вступления его в силу, т.е. если договор подписан и не указана дата – на следующий день.

При фактическом допущении же – немедленно вступает в силу.

Если работник не преступил к работе в установленный день, если работодатель посчитает это необходимым для себя, то он вправе аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным, т.е. сделки не выполнила свою функцию. Работодатель может сам определить время, в которое должен приступить к работе работник.

Если договор был аннулирован, с момента заключение и до вступления в силу работник сохраняет право на пособие по временной нетрудоспособности. Пособие выплачивается не за счет работодателя.

Виды договоров:

1. В зависимости от срока

   1. Срочные (не более 5 лет)

   2. На неопределенный срок

2. В зависимости от характера работы

   1. Трудовые договоры по основному месту работы, т.е. такие трудовые договоры, которые предполагают, что полную норму рабочего времени или норму труда работник будет выполнять по этому договору у конкретного работодателя.

   2. Трудовые договоры по совместительству

Посвящен специальный раздел ТК РФ (Глава 44). Работа по совместительству не предполагает выполнения полной нормы рабочего времени. Работа не может составлять более половины полной нормы, т.е. максимум – 20 часов в неделю. Количество договоров по совместительству не ограничено. Работа по совместительству допускается у работодателя, где проводится основная работа – внутренне совместительство. В этом случае работа по данному договору должна осуществляться за пределами рабочего времени по основному месту. Существует внешнее совместительство – работа у другого работодателя по договору о совместительстве. Совместительство нужно отличать от таких понятий, как «совмещение работ, профессий» - работа в течение основного рабочего времени; «заместительства» - работа осуществляется по основному месту работу вместо отсутствующего работника; «расширения зон обслуживания или увеличения объема работы» - увеличивается количество основной работы, хотя и на основании соглашения.

3. По субъектному составу

Со специальными субъектами, перечисленными в качестве отдельных категорий работников (несовершеннолетние, на крайнем севере, медицинские и т.д.)

Документы, необходимые при заключении договора и оформлении приема на работу

Само по себе заключение невозможно без понимания того, какой контрагент находится перед работодателем.

В статье 65 ТК РФ установлены требования к документам, которые должны предоставляться при заключении договора, они имеют гарантийные функции – кроме этих документов (в статье) работодатель не вправе ничего требовать.

Можно разделить на 2 группы:

1. Общие документы перечислены прямо в статье:

   1. удостоверение личности

   2. документы воинского учета

   3. документ об образовании, квалификации

   4. документы, которые у лиц, впервые устраивающихся на работы могут отсутствовать (трудовая книжка – если впервые – работодатель сам заводит ее, если работник проработал не менее 5 дней)

   5. страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования

Данное свидетельство введено в соответствии с законом «об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования» 1996 года. Он должен иметься у всех граждан, которые работают по договору, несут государственную гражданскую и муниципальную службу. Это свидетельствует о том, что он стоит на учете в базе данных пенсионного фонда, т.е. он застрахован. Если нет свидетельства у лица, то тогда оформляется оно работодателем.

2. Специальные документы включают различные документы:

   1. Водительское удостоверение

   2. Санитарная книжка

   3. Лицензия на владения оружием и другие документы.

Специальные документы могут устанавливаться только ФЗ, указами Президента, Постановлениями Правительства РФ.

Трудовая книжка и правила ее ведения

Трудовая книжка (ст. 66 ТК РФ), хотя более детальное регулирование осуществляется постановлением Правительства 2003 от 16 апреля «О трудовой книжке» и постановление Минтруда от 10 октября 2003 года № 69 «Об утверждении инструкции по заполнению трудовой книжки».

Трудовая книжка – основной документ о трудовой деятельности, стаже работника и его достижениях. Это не единственный документ (основной), существуют и другие документы: приказ о приеме на работу, трудовой договор, ведомости о выплате заработной платы и другие.

Форма трудовой книжки утверждена Правительством РФ. На первой странице в случае ее заполнения впервые указывается ФИО работника, его профессия на день поступления на работу, дата заполнения трудовой книжки, ставится печать организации, которая впервые заводит книжку. В случае смены фамилии, имени запись об этом и основания делаются на корочке, а новая фамилия вписывается в соответствующую строку. Последующие страницы трудовой книжки представляю собой 4 графы, разделенные на строки

Пункт	Дата	Вид деятельности	Основания для приема

Все записи в трудовой книжке должны осуществляться на русском языке синими или фиолетовыми чернилами, зачеркивания в ней не допускаются, если требуется признать запись неправильной, то тогда в первой же свободной строке указывается, что запись под номером … считается недействительной, указываются основания (решения суда) и после этого делается правильная запись. Сведения о взысканиях в книгу не заносятся, а о поощрениях включаются. Если взысканием является увольнение с работы, то в таком случае такая запись делается. Все формулировки оснований изменения, прекращения договора должны осуществляться в точном соответствии с ТК РФ, П

Проблема в том, что в ней только на первой странице указывается номер книжки и то, что она очень маленькая по объему. Порой книжка заканчивается (страницы ее). В этом случае к трудовой книжке подшивается вкладыш, который без нее недействителен. Номер вкладыша указывается в трудовой книжке.

В случае утраты трудовой книжки по вине работодателя, он должен принять меры к восстановлению всех записей и выдать дубликат. В случае утраты книжки по вине работника, эти действий (действия по сбору информации) должен осуществлять сам работник и по ходатайству работника работодатель может выдать дубликат. Если трудовая книжка утрачена в связи со стихийными бедствиями, и речь идет о массовой утрате, то создается специальная комиссия по подтверждению стажа из представителей работодателей, которые пострадали, профсоюзов соответствующих территорий и органов исполнительной власти. Эта комиссия принимает акт, на основании которого выдается дубликат всем работникам.

Оформление приема на работу

Это процедурная деятельность работодателя, направленная на надлежащее оформление и подготовку документов, необходимых для включения работника в структуру работодателя.

Оформление производится приказом о приеме на работу. Иногда требуется заявление о приеме на работу, хотя это абсурдно и это сохранилось с советского времени. Данный приказ имеет значение не для работника и направлен не ему, а направлен тем структурным подразделениям работодателя, которые будут связаны с этим работником. К ним относятся бухгалтерия, отдел кадров, отдел по охране труда (производит допуск к работе путем инструктажа) и непосредственный руководитель. Содержание приказа должно соответствовать содержанию трудового договора в той части, в которой это касается структурных подразделений. Работник должен быть ознакомлен под роспись с таким приказом. Приказ предоставляется в течение 3 дней со дня фактического приступления к работе. Работник может требовать копии приказа. Работодатель обязан ознакомить работника с локальными нормативными актами под роспись.

Изменение трудового договора

Изменение нужно рассматривать в 2 значениях:

1. Изменение предполагает самостоятельную сделку сторон, направленную на преобразование условий первоначально установленных. Статья 72 указывает на то, что стороны в любое время могут изменить первоначальные условия.

2. Изменение договора – следствие сделки. Это изменение трудового правоотношения, т.е. тех прав и обязанностей, которые первоначально были оговорены или возникли из договора. Изменение имеет смысл в обоих значениях.

Изменение возможно по соглашению сторон всегда. Единственное условие – всякое изменение не должно противоречить ТК РФ.

Практический смысл регулирования законодательством – показать, какие изменения существуют.

Классификация вариантов изменения:

1. По предпосылкам к изменению договора

   1. Изменение по соглашению сторон (ст. 72)

   2. Изменение по инициативе одной из сторон

   3. Изменение по инициативе третьих лиц

   4. В связи с изменением организационных или технологических условий труда

   5. В связи с изменением субъектного состава (на стороне работодателя)

2. По последствиям изменения

   1. Изменения, связанные с возникновением нового правоотношения и прекращения предыдущего

   2. Приостановление основного правоотношения (не означает работы по совместительству)

   3. Преобразование основного правоотношения

   4. Приостановление основного правоотношения с возникновением временного

3. По характеру изменения договора

   1. Изменение условий при отсутствии признаков перевода

   2. Перевод (некоторые условия)

   3. Отстранение от работы

   4. Изменения стороны (работодателя)

4. По сроку изменения договора

   1. Временное изменение с относительно определенным сроком (есть случаи, когда перевод допускаются не более чем на 1 месяц)

   2. Временное изменение с относительно неопределенным сроком (замещение работника)

   3. Постоянное изменение (права и обязанности изменяются безвозвратно)

5. По способу изменения

   1. Соглашение сторон

   2. По инициативе работника в виде заявления

   3. Распоряжения работодателя

   4. Акты третьих лиц (решение суда, медико-социальная экспертиза)

Понятие и классификация переводов на другую работу. Правовое регулирование временных переводов.

Перевод на другую работу представляет собой один из видов изменения трудового договора и одновременно является одним из наиболее распространенных оснований изменения договора. Существует легальное определение перевода. Существует 4 признака перевода:

1. Изменение трудовой функции является переводом, т.е. любой из элементов трудовой функции, если она сложная, может быть изменен, при этом изменение наименования трудовой функции переводом не считается. Чтобы установить, изменилась ли трудовая функция при изменении наименования необходимо произвести анализ должностных обязанностей лица. Если при этом обнаружится хотя бы одно изменение в структуре обязанности, то это будет считаться изменением трудовой функции.

2. Изменение структурного подразделения тоже считается переводом, однако, лишь в том случае если структурное подразделение было указано в трудовом договоре. В отдельных случаях к такому варианту перевода можно относить и изменение рабочего места, если рабочее место было определено в качестве условия трудового договора.

3. Изменение местности тоже является переводом. Местность понимается в соответствии с административным территориальным делением.

4. Изменение работодателя. Предыдущее правоотношение прекращается и возникает новое правоотношение. В первых 3 случаях правоотношение сохраняется, но видоизменяется.

Перевод нужно отличать от перемещения. Перемещением считается изменение рабочего места либо структурного подразделения, если оно не было указано в качестве условия. При переводе требуется согласие работника, при перемещении согласия работника не требуется.

Виды перевода:

1. По сроку

   1. Постоянные

Правоотношения изменяются статично, т.е. стороны не возвращаются к предыдущим правам и обязанностям

2. Временные

Предыдущая работа и соответствующие права и обязанности приостанавливаются на относительно определенное время и возникают новые временные права и обязанности из договора.

2. По осуществлению перевода

   1. По соглашению сторон

   2. По инициативе работника (перевод беременной женщины на более легкую работу)

   3. Пои инициативе работодателя

   4. По инициативе третьих лиц (медико-социальная экспертиза может потребовать перевода лица на более легкую работу)

3. По целям

   1. В связи с производственной необходимостью (при простое, для замещения отсутствующего работника и другие)

   2. Для укрепления кадрового состава

   3. Для предотвращения нетрудоспособности

   4. Оценка заслуг работника

4. По порядку осуществления

   1. Соглашения сторон (письменный документ оформленный сторонами)

   2. С согласия работника

   3. Без согласия работника

Временный перевод на другую работу

Существует много разновидностей временного перевода, закрепленные в кодексе. Длительность временного перевода однозначно не определена. Где то устанавливаются максимальные пределы, а где то устанавливаются условия. Все временные переводы по порядку осуществления можно подразделить:

1. Временный перевод по соглашению сторон

Такой перевод допускается, как у данного работодателя, так и к другому работодателю, хотя ТК прямо не говорит, что во всех случаях временный перевод к другому работодателю возможен, но на основе анализа ст. 348.4 предусматривает такую возможность.

Ст. 72.2 предусматривает обязательную письменную форму временного перевода. Стороны имеют право заключить соглашения о выполнении иной работы не более 1 года.

2. Временный перевод по соглашению на период отсутствия работника

Временный перевод осуществляется до выхода отсутствующего работника на работу. Временный перевод приостанавливает действие предыдущего правоотношения, но с выходом работника работодатель обязан восстановить данное правоотношение, если работник это потребует. Однако, если работник этого не требует, а срок временного перевода истекает, то в таком случае перевод считается постоянным.

3. Временные переводы по инициативе работника

Таких переводов очень мало, так как особую заинтересованность имеет работодатель, и он исходит из своих интересов (ст. 254 Основной пример – перевод беременной женщины на легкую работу).

4. Временные переводы по инициативе работодателя

2 вида временных перевода:

1. В связи с экстраординарными обстоятельствами.

Такие переводы возможны в случае действия непреодолимой силы, которая ставит под угрозу нормальные жизненные условия населения (наводнение, катастрофы). В таких случаях работодатель может выразить инициативу, связанную с временным переводом работника без его согласия. Срок – не более 1 месяца. Исчисление этого месячного срока осуществляется в календарном порядке, но не суммарно за год, а по фактической продолжительности.

2. В связи с производственной необходимостью

Есть 2 варианта привлечения к производственной необходимости. К производственной необходимости относятся периоды простоя, т.е. временная приостановка работы у работодателя по причинам технического, технологического, экономического или организационного характера. Поэтому простой – нарушение в деятельности работодателя, которое ему не выгодно и которое он стремится преодолевать, так как простой приносит убытки.

Предотвращение порчи имущества, замещение временно отсутствующего работника – производственная необходимость.

1 вариант перевода – перевод с согласия работника. Согласие не оговаривается в никакой форме.

2 вариант перевода – перевод без согласия. Такое возможно, если производственная необходимость была вызвана действием экстраординарных обстоятельств (в результате аварии пострадали несколько рабочих, их направляют на лечение, работодатель имеет право на время перевести на их места других работников – без согласия работника).

При временных переводах оплата производится не ниже среднего заработка, но по выполняемой работе. Нужно учитывать, что работодатель должен получать согласие работника на выполнение работника более низкой квалификации во всех случаях. Если у работника квалификации нет, то согласия не требуется.

5. Временные переводы по инициативе третьих лиц

Переводы предусмотрены статье 73 ТК РФ по заключению медико-социальных экспертиз, другие органы не вправе требовать переводу. Это специально созданная система служб МинСоцРазвития, и она одна осуществляет деятельность по установлению инвалидности, выявляет признаки несчастных случаев и т.д. Основанием перевода является заключение, обязательно и для работника и для работодателя. В соответствии с заключением органы медико-социальной экспертизы временного перевода работника на срок до 4 месяцев, если работа противопоказана, но есть основания для положительного медицинского прогноза, т.е. выздоровления. Если работа отсутствует, которая подходит такому работнику (по состоянию здоровья), либо работник отказывается от перевода, в таком случае он подлежит временному отстранению от работ на соответствующее время. Если те же факты выявлены в отношении руководителя организации, руководителей обособленных филиалов и представительств, их заместителей и главных бухгалтеров, то в таком случае, если это лицо отказывается от временного перевода, с его согласия он может быть отстранен от работы на срок, который определяется соглашение сторон. Этот срок конкретно не оговаривается. Если для работника требуется постоянный перевод, но у работодателя соответствующей работы нет, либо работник отказывается от постоянного перевода, то он подлежит увольнению по п.8 ст. 77 ТК РФ.

Временный перевод нужно отличать от командировки.

Командировкой признается направление работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. При временном переводе работник постоянно осуществляет свою трудовую функцию в новых условиях и получает за это вознаграждение за этот период. При командировке работник выполняет не функцию, а служебное поручение, как правило, но если оно выполняется систематически, оно касается лишь части его трудовых обязанностей. В период командировки за ним сохраняется заработок.

Изменение определенных сторонами условий договора по причинам организационного или технологического характера

Это частный случай изменения и его нужно отличать от перевода. Но иногда признаки перевода имеют место и в этом конкретном случае. Например, изменение структурного подразделения или местности. Причиной изменения условий договора может быть:.

1. Организационные или технологические изменения.

Организационно-технологические изменение – право работодателя, хотя порой это и обязанность. В отношении работника эти изменения будут иметь значение, если они будут влиять на права и обязанности работника в отношении работодателя. В качестве обязанности работодателя установлено, что он должен письменно уведомлять работников в тех случаях, когда изменения условий труда приведет к изменению трудового договора. Он должен это сделать не позднее, чем за 2 месяца. Технологические условия труда:

• Перепрофилирование производства

• Приобретение нового оборудования, предполагающие увеличение или уменьшение объемов работы

• Переоборудование помещения и т.д.

Организационные изменения – изменение структуры.

• разделение или слияние подразделений

• Образование филиалов или ликвидация их и т.д.

Изменение организационных условий и следующее за этим изменение трудового договора может касаться любых пунктов договора. Нельзя менять только трудовую функцию! Есть исключение – постановление пленума ВС от 17.03.04: «при изменениях в законодательстве, связанных с возложение на работника полной материальной ответственности, применяется порядок, предусмотренный статьей 74 ТК РФ». Если работник изначально принимался на работу не будучи материально ответственным, но при изменении в законе он таким становится, то изменение трудовой функции возможно. Работодатель, письменно уведомивший об изменении трудового договора (например, заработная плата), может прекратить трудовой договор, если не соглашается работник или перевести при соглашении работника. Если организационные или технологические изменения могут повлечь массовые увольнения (критерий массовости определяется в социально-партнерском соглашении на отраслевом уровне, обычно 1-2%), то в таком случае работодатель с учетом мнения профсоюза имеет право ввести режим неполного рабочего времени (но не обязан) на срок до 6 месяцев. Если трудовой договор будет содержать после изменения условия, ухудшающие положение работника, относительно локальных актов, то данные условия не применяются.

Изменение трудового договора в связи с преобразованием работодателя

1. Смена собственника имущества

2. Изменение подведомственности

3. Реорганизация организации

Во всех этих случаях преобразования (ст. 75 ТК РФ) трудовое правоотношение с работниками не может прекращаться и продолжается на новых условиях в том же объеме, в каком оно было до преобразования. Исключение сделано для руководителя организации, его заместителя и главного бухгалтера, с которыми, в случае смены собственности имущества организации. может быть прекращен договор не позднее 3 месяцев со дня перехода. Речь идет об изменение формы собственности в отношении имущества организации: приватизация имущества, переход права собственности на имущество между федерацией, субъектами и муниципальными образованиями. В качестве общего правила предусмотрена возможность работников, если работники не согласны продолжать отношения в новых условиях, работники могут быть уволены по пункту 6 статьи 77 ТК РФ.

Отстранение от работы

Отстранение от работы представляет собой временное приостановление исполнения прав и обязанностей сторон трудового правоотношения. Отстранение от работы имеет разные характеристики. Существуют различные к подходу к понятию отстранения.

Отстранение, как мера пресечения противоправного поведения, осуществляемая работодателем (например, работника в состоянии алкогольного опьянения).

Отстранение, как мера предупреждения негативных последствий для работника и работодателя. В частности, отстранение в связи с непрохождением обучения по охране труда, отстранение в связи с непрохождением обязательного медицинского осмотра лица, отстранение в связи с карантином.

Отстранение, как следствие нарушения работником законодательства. К таким случаям относятся отстранение в связи с лишением специального права на срок до 2 месяцев, отстранение по требованию уполномоченных органов.

В период отстранения работник не получает оплату за труд, так как он не работает. Есть исключения.

1. Если работника отстранили от работы в связи с лишением специального права на срок до 2 месяцев и он, по соглашению с работодателем, может выполнять другую имеющуюся работу, то он получает оплату по выполняемой работе.

2. Если при непрохождении медосмотра или обучения по охране труда нет вины работника (медицинские работники не приехали, работодатель не создал условия), то он за период отстранения получает оплату по правилам, предусмотренным для простоя (ст. 157 ТК РФ).

Аттестация работников

Аттестация работников – периодическая проверка знаний, навыков работника и установление соответствия его выполняемой работе.

Необходимо ее отличать от испытательного срока.

Периодичность аттестация может быть различной, но не реже 1 раза в 5 лет. Аттестация является основанием для изменения трудового договора в случае повышения по должности. Аттестация может являться основанием прекращения трудового договора. Единых правил по аттестации не существует, как и не существует норм в ТК РФ. Контролирование осуществляется на подзаконном уровне. Относительно типовые правила аттестации устанавливаются уполномоченными федеральными органами исполнительной власти в соответствующей отрасли экономики. Но они обязательны только в отношении подведомственных элементов этой структуры. Для частной сферы они рассматриваются как рекомендательные, а не обязательные. Определяются условия аттестации на локальном уровне, это соответствует принципы самостоятельности и независимости работодателя в сфере подбора и расстановки кадров.

Существуют такие общие позиции во всех актах, которые делятся на несколько этапов:

1. Подготовительный, разрабатывается перечень должностей, для которых она проводится (в отношении только тех работников, имеющих сложную трудовую функцию), утверждаются графики проведения аттестации, определяются конкретные работники.

2. Организационный, связан с формированием аттестационной комиссии, ее состава, утверждением вопросов, которые будут на аттестации, регламент работы и период (срок) работы аттестационной комиссии.

3. Испытания (процедура), устанавливаются нормы, такие как, работник непосредствуенно приглашается на аттестацию, ведется протокол, задаются профессиональные вопросы, ответы записываются, по окончанию работнику предъявляется аттестационный лист.

4. Результат, который заносится в аттестационную карту. Как правило, это «Соответствует должности», «Соответствует с условие переаттестации», «Соответствует должности и заслуживает продвижению по должности», «Не соответствует должности». В очередную аттестацию не включаются беременные женщины и имеющие детей до 3 лет, молодые специалисты и несовершеннолетние, и лица, проработавшие до 1 года. Аттестация, как правило, не проводится для лиц, замещающих должность в порядке конкурсного отбора.

Персональные данные работника

Статья 85 ТК РФ указывает на то, что персональные данные являются информацией. Которая необходима работодателю в связи с трудовыми отношениями и касаются соответствующего работника. Это не любая информация:

1. Вытекает из особенностей и содержания трудовой функции (предыдущая работа, сведения о квалификации, другая информация, вытекающая из документов, представленных работодателю)

В зависимости от особенностей труда сведения относятся к персональным данным и могут быть более широкими (отношение человека к религии, политическим партиям). Если на соответствующей работе работодателем принимается работник, где функции, цели деятельности работодателя связаны с убеждением данного работника, его отношением, то эти сведения работодатель имеет право требовать. В ряде случаев имеют значение вопросы семейно жизни, наличие детей, возраст, брак; это имеет значении дл я предоставления гарантий, возраст не является сведением для сокрытия от работодателя. В остальных случаях работник не обязан предоставить никакие сведения.

Нельзя считать надлежащим требование работодателя в части регулирования персональных данных, таких как требовать в отношении предоставления сведений о членах семьи. Есть исключение, которые касается государственных, гражданских служащих, когда сведения о родственных и иных непосредственных связях, которые имеют непосредственное значение.

Правовое регулирование персональных данных осуществляет ФЗ «О персональных данных», который имеет межотраслевой характер. К трудовым отношениям он применяется дополнительно. На работодателя возлагается законом обязанность не разглашать соответствующие сведения, кроме случаев ,прямо установленных законом (расследование). К работодателю предъявляется специальные требование в отношении обработки и хранения персональных данных. В этих целях ТК И ФЗ устанавливают требования в обработке персональных данных, таких как:

Работодатель должен иметь специальных работников, которые занимаются обработкой данных и на которых возлагаются обязанности по их сохранению и неразглашению. Для надлежащей обработки работодатель обязан запросить согласия у работника. В этом запросе он указывает какие сведения и как именно он будет обрабатывать и объяснить работнику для чего.