1. Ответы на вопросы к главе 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации – «Общие положения»

Вопрос (1) о компонентах градостроительной деятельности и о предмете законодательства о градостроительной деятельности

Принятый 29 декабря 2004 года Градостроительный кодекс Российской Федерации (далее – ГрК РФ от 29.12.04) поставил точку в решении вопроса о компонентах градостроительной деятельности и о предмете законодательства о градостроительной деятельности. Прежде имелась высокая вероятность того, что предмет законодательства о градостроительной деятельности будет значительно более узким в сравнении с определением этого предмета, ныне утвержденным ГрК РФ от 29.12.04.

Содержание поставленного вопроса может быть раскрыто в результате обсуждения двух составляющих его положений:

- о том, как соотносятся компоненты градостроительной деятельности в определениях прежнего Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ от 07.05.98) и ныне действующего Градостроительного кодекса Российской Федерации;

- об источнике, установившем возможность иного в сравнении с ГрК РФ от 07.05.98 определения предмета законодательства о градостроительной деятельности, и о несостоявшихся благодаря ГрК РФ от 29.12.04 негативных последствиях такого иного определения для развития законодательства о градостроительной деятельности.

Вопрос (1.1) о том, как соотносятся компоненты градостроительной деятельности в определениях ГрК РФ от 07.05.98 и ГрК РФ от 29.12.04.

Сопоставим эти определения. Определение ГрК РФ от 07.05.98: «градостроительная деятельность (далее также - градостроительство) - деятельность государственных органов, органов местного самоуправления, физических и юридических лиц в области градостроительного планирования развития территорий и поселений, определения видов использования земельных участков, проектирования, строительства и реконструкции объектов недвижимости с учетом интересов граждан, общественных и государственных интересов, а также национальных, историко-культурных, экологических, природных особенностей указанных территорий и поселений».

Определение ГрК РФ от 29.12.04: «градостроительная деятельность - деятельность по развитию территорий, в том числе городов и иных поселений, осуществляемая в виде территориального планирования, градостроительного зонирования, планировки территорий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, капитального ремонта, реконструкции объектов капитального строительства».

И в том и другом случае, фактически, выделяются одни и те же пять компонентов градостроительной деятельности:

1) территориальное планирование («градостроительное планирование развития территорий и поселений» - в терминологии ГрК РФ от 07.05.98);

2) градостроительное зонирование («определение видов использования земельных участков» - в терминологии ГрК РФ от 07.05.98);

3) планировка территорий;

4) архитектурно-строительное проектирование;

5) строительство, капитальный ремонт, реконструкция объектов капитального строительства.

Это значит, что применительно к определению компонентов градостроительной деятельности и предмета законодательства о градостроительной деятельности ГрК РФ от 29.12.04 преемственно развивает с необходимыми уточнениями концептуальные положения и нормы ГрК РФ от 07.05.98.

Вопрос (1.2) об источнике, установившем возможность иного в сравнении с ГрК РФ от 07.05.98 определения предмета законодательства о градостроительной деятельности, и о несостоявшихся благодаря ГрК РФ от 29.12.04 негативных последствиях такого иного определения для развития законодательства о градостроительной деятельности.

Таким источником до принятия ГрК РФ от 29.12.04 являлась норма части 2статьи 7 Земельного кодекса Российской Федерации: «Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов».

Применительно к процитированной норме следует отметить следующее: 1) ГрК РФ от 07.05.98 впервые ввел ранее отсутствовавшие в федеральном законодательстве нормы имеханизмы «правового зонирования», относящиеся к установлению градостроительных регламентов в составе нормативных правовых актов органов местного самоуправления – правил землепользования и застройки; 2) Земельный кодекс РФ воспринял, закрепил и развил эти нормы и механизмы под другим термином – «зонирование территорий» без ссылок на градостроительное законодательство.

Указанная норма Земельного кодекса РФ поставила под вопрос или превратила в неочевидное ранее утвержденное ГрК РФ от 07.05.98 положение о том, что «правовое зонирование» или «зонирование территорий» является предметом законодательства о градостроительной деятельности. Возникла «развилка» из двух возможностей толкования принадлежности зонирования к предмету: 1) иного законодательства, которое не является законодательством о градостроительной деятельности, 2) законодательства о градостроительной деятельности. Соответственно, выявились и стали противостоять друг другу два подхода к определению предмета и дальнейших перспектив развития законодательства о градостроительной деятельности – «размывающий» подход и «консолидирующий» подход.

Сторонники «размывающего» подхода отстаивали позицию, согласно которой зонирование должно быть выведено из сферы и предмета регулирования Градостроительного кодекса РФ. При этом достаточно быстро обнаружилось, что регулировать деятельность по зонированию невозможно вне контекста действий по территориальному планированию. Поэтому за первоначально высказанными предложениями о выведении зонирования из сферы и предмета законодательства о градостроительной деятельности по необходимости последовали другие предложения – о выведении из сферы и предмета законодательства о градостроительной деятельности также и территориального планирования. В 2003 году были подготовлены и обсуждались проекты отдельных федеральных законов «О зонировании территорий», «О территориальном планировании». При этом предполагалось, что принятие указанных федеральных законов должно автоматически повлечь изменение состава и предмета Градостроительного кодекса РФ, из которого планировалось изъять главы и статьи по вопросам территориального планирования и зонирования. Такое развитие событий превратило бы Градостроительный кодекс РФ в закон не кодифицирующий, а сугубо технический, «распылило» бы предмет Кодекса по нескольким частным законам с неизбежной утратой его целостности и возможности рационально организовать комплексный процесс градостроительной деятельности.

С принятием ГрК РФ от 29.12.04 возобладал консолидирующий подход,который:

- сохраняет преемственность развития законодательства о градостроительной деятельности;

- окончательно закрепляет предмет законодательства о градостроительной деятельности, объемлющий все её компоненты, снимает ранее существовавшую неопределенность в этом вопросе и раскрывает дорогу для дальнейшего развития в России законодательства о градостроительной деятельности;

- позволяет последовательно и рационально организовывать комплексный процесс градостроительной деятельности.

Вопрос (2) о том, является ли законодательство о градостроительной деятельности предметом совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ, или предметом исключительного ведения субъектов РФ

Указанный вопрос вызвал ожесточенную дискуссию в процессе подготовки и принятия ГрК РФ от 29.12.04. Дискуссия до сих пор не завершена, она продолжается и после введения в действие ГрК РФ от 29.12.04 его оппонентами. Они считают, что Кодексом зафиксировано неправильное решение и что окончательное решение данного вопроса должен принять Конституционный Суд Российской Федерации.

Следует отметить, что этот вопрос является не столько академическим вопросом отвлеченно теоретического характера, сколько вопросом сугубо практическим, решение которого в ту или иную сторону сопрягается с вполне определенными интересами и реальными последствиями для конкретных носителей этих интересов. При этом острота дискуссии определяется не теоретической сложностью самого вопроса, а, главным образом, указанными практическими обстоятельствами. Поэтому необходимо последовательно рассмотреть содержание данного вопроса по отдельным позициям, совокупное рассмотрение которых позволит разобраться в существе дела.

Вопрос (2.1) о том, как Конституция РФ и ГрК РФ от 29.12.04 решает и как ГрК РФ от 07.05.98 решал вопрос о предмете ведения каких субъектов публичной власти является законодательство о градостроительной деятельности

в части 1 статьи 72 Конституции РФ, где говорится о совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, не содержится прямого указания на законодательство о градостроительной деятельности. В связи с этим возникает вопрос о том, находится ли в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации законодательство о градостроительной деятельности. в пункте «к» части 1 статьи 72 Конституции РФ содержится не прямой, но косвенный ответ на поставленный вопрос: в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации находится, в частности, административное законодательство. -третьих, законодательство о градостроительной деятельности по своей природе является отраслью административного законодательства, поскольку законодательство о градостроительной деятельности регламентирует отношения различных органов публичной власти между собой, а также отношения между органами публичной власти – с одной стороны, и физическими и юридическими лицами – с другой стороны. законодательства о градостроительной деятельности к административному законодательству и (б) отнесения Конституцией РФ административного законодательства к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации законодательство о градостроительной деятельности находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.ГрК РФ от 29.12.04.В пункте «о» статьи 71 Конституции Российской Федерации перечислены семь отраслей законодательства, относящихся к исключительному ведению Российской Федерации. В пункте «к» части 1 статьи 72 перечислены 10 отраслей законодательства, относящихся к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Ни там, ни там градостроительное законодательство не упоминается.

Этот факт ни в коей мере не может являться достаточным для автоматического отнесения градостроительного законодательства к предмету ведения субъектов Российской Федерации.

На самом деле в Конституции РФ указания на градостроительное законодательство как самостоятельную отрасль российской правовой системы быть и не могло.

Как было доказано при рассмотрении предыдущего вопроса, градостроительное законодательство имеет свой обособленный предмет и характер регулирования. Самостоятельность градостроительного законодательства также находит подтверждение в ряде федеральных законах, таких как Земельный кодекс Российской Федерации, «О государственном земельном кадастре», «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединений граждан», «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации», «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», где наличествуют отсылочные нормы именно к градостроительному законодательству.

Однако все параметры системы градостроительного законодательства начали складываться лишь в 1998 году, с момента принятия первого кодификационного акта в области градостроительства – ГрК РФ от 07.05.98. На момент принятия Конституции РФ действовал Закон Российской Федерации от 14 июля 1992 года № 3295-1 «Об основах градостроительства в Российской Федерации», который в ту пору не основывался на принципах разграничения предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации.

По методу регулирования отношений в градостроительном законодательстве превалирует императивно-административный характер, а сами отношения возникают между различными органами публичной власти, а также между органами публичной власти – с одной стороны, и физическими и юридическими лицами – с другой стороны.

Поэтому градостроительное законодательство относится к группе административного законодательства. Административное законодательство, в свою очередь, отнесено пунктом «к» части 1 статьи 72 Конституции РФ к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ.

Таким образом, это означает, что законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы, регулирующие отношения в области градостроительной деятельности, не могут противоречить Градостроительному кодексу Российской Федерации. Именно эта норма установлена частью 3 статьи 3 ГрК РФ.

Аналогичные нормы действовали с момента вступления в силу ГрК РФ от 07.05.98:

- «Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, регулирующие отношения в области градостроительной деятельности при решении вопросов владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами, а также в области природопользования, охраны окружающей среды, особо охраняемых природных территорий, памятников истории и культуры, обеспечения экологической безопасности, предупреждения чрезвычайных ситуаций и ликвидации их последствий, не могут противоречить настоящему Кодексу и принимаемым в соответствии с ним федеральным законам» (часть 3 статьи 2 ГрК РФ от 07.05.98);

- «К полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации на соответствующих территориях относятся: разработка и принятие законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации в области градостроительства в соответствии с Конституцией Российской Федерации, настоящим Кодексом, другими федеральными законами, а также конституциями или уставами субъектов Российской Федерации; … » (первый и второй абзацы статьи 22 ГрК РФ от 07.05.98).

Повод для сомнения и дополнительного анализа рассматриваемого вопроса может дать часть 2 статьи 24 ГрК РФ от 07.05.98, где можно усмотреть мнимую возможность тройственной логической конструкции, при которой законодательство о градостроительной деятельности, якобы, разбивается на три части: 1) часть, которая находится в исключительном ведении Российской Федерации; 2) часть, которая находится всовместном ведении Российской Федерации и субъектов РФ, в) часть, которая находится висключительном ведении субъектов РФ. Возможность отнесения какой-либо отрасли законодательства одновременно и к совместному ведению РФ и субъектов РФ, и к исключительному ведению субъектов РФ не предусмотрена Конституцией РФ, а значит - не допускается.В несколько ином контексте обсужденная тема рассматривается далее (см. вопрос 5.2).

Следует отметить, что иная, отличная от проистекающей из Конституции РФ трактовка вопроса о том, что законодательство о градостроительной деятельности находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, закрепленная ранее в ГрК РФ от 07.05.98 и ныне – в ГрК РФ от 29.12.04, если она содержится в конституциях или уставах, а также иных законах субъектов РФ, должна рассматриваться как прямое противоречие Конституции РФ и федеральным законам.

Если по состоянию на 30 декабря 2004 года, когда Градостроительный кодекс Российской Федерации был введён в действие, законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ содержали нормы, противоречащие ГрК РФ от 29.12.04, то согласно требованиям Федерального закона «Об общих принципах организации органов законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» такие нормы должны быть приведены в соответствие до 31 марта 2005 года. Такой оперативности, очевидно, не наблюдается. Более того, законодательным органом города федерального значения Москвы – Московской городской Думой – направлен запрос в Конституционный Суд Российской Федерации о признании неконституционным положений ГрК РФ от 29.12.04 об отнесении законодательства о градостроительной деятельности к предмету совместного ведения³. Безусловно, в данном случае органы власти реализуют своё законное право на конституционное судопроизводство, однако это право не снимает обязанности выполнять предписания федерального законодательства по приведению в соответствии с ним норм регионального законодательства.

Вопрос (2.2) о последствиях неправильных ответов на вопрос о предмете ведения каких субъектов публичной власти является законодательство о градостроительной деятельности

Неправильный ответ на данный вопрос формулируется следующим образом –законодательство о градостроительной деятельности является предметом исключительного ведения субъектов Российской Федерации. Такой неправильный ответ зафиксирован, в частности, в Уставе города Москвы⁴. Из неправильного толкования исходного вопроса возникла следующая «цепочка» следствий: закрепление неправильного толкования в базовом законе (Уставе) – порождение противоречий с федеральным законодательством в региональных законах и иных актах – трансляция противоречий с федеральным законодательством в каждодневную практику градорегулирования – коллизии и конфликты.

Правомерно спросить, каковы примеры указанных противоречий, порождающих или чреватых порождением конфликтов.

Вопрос (2.3) о примерах, иллюстрирующих противоречия норм регионального законодательства нормам федерального законодательства

По данному вопросу наиболее наглядные примеры содержатся в законодательстве города Москвы. Следует обратить внимание на два обстоятельства.

Во-первых, противоречия имеются не только применительно к федеральному законодательству о градостроительной деятельности. Противоречия обнаруживаются также и применительно к федеральному земельному законодательству, относительно которого нет необходимости «домысливать», поскольку Конституция РФ прямо определила земельное законодательство как предмет совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (пункт «к» части 1 статьи 72).

Во-вторых, противоречия возникли не в связи с принятием ГрК РФ от 29.12.04, по поводу которого велись и ведутся острые дискуссии. Эти противоречия существуют задолго до этого принятых федеральных законов - ГрК РФ от 07.05.98 и Земельного кодекса РФ от 2001 года. Очевидно, что ГрК РФ от 29.12.04, не являясь причиной этих противоречий, с предельной наглядностью их выявил и предельно остро поставил вопрос о необходимости исправления неправомерной ситуации.

В частности, в законах города Москвы от 14 мая 2003 г. № 27 «О землепользовании и застройке в городе Москве», от 3 марта 2004 г. № 13 «Об основах градостроительства в городе Москве» содержатся нормы об индивидуальных актах разрешенного использования, которые подготавливаются исполнительными органами власти по запросам заявителей в индивидуальном порядке применительно к каждому земельному участку в отдельности. Эти нормы противоречат нормам федеральных законов, действовавших на момент принятия указанных региональных законов:

- норме части 4 статьи 39 ГрК РФ от 07.05.98, согласно которой: «Правовой режим, установленный для каждой территориальной зоны градостроительным регламентом, применяется в равной мере ко всем расположенным в ней земельным участкам, иным объектам недвижимости»;

- норме части 2 статьи 85 Земельного кодекса РФ от 2001 года, согласно которой: «Для земельных участков, расположенных в границах одной территориальной зоны, устанавливается единый градостроительный регламент».

В отношении указанной нормы ГрК РФ от 29.12.04 не ввел ничего нового, но фактически закрепил то, что было ранее – базовую норму, ранее предусмотренную федеральным законодательством, которая воспроизведена в новом федеральном законе в следующей формулировке: «Действие градостроительного регламента распространяется в равной мере на все земельные участки и объекты капитального строительства, расположенные в пределах границ территориальной зоны, обозначенной на карте градостроительного зонирования» (часть 3 статьи 36 ГрК РФ от 29.12.04).

Применительно к рассмотренному вопросу следует сделать уточнение. ГрК РФ от 29.12.04: а) формулирует нормы регулирования, которые необходимо обеспечить в будущем, б) до того, как будут обеспечены основания для такого регулирования, допускаются иные действия. Однако, рассматриваемое региональное законодательство «иные действия» возводит в ранг постоянных, универсальных и неизменных, фактически не ставя задачу создания условий для выполнения норм, предписанных федеральными законами.

Другой пример. В части 4 статьи 59 ГрК РФ от 07.05.98 содержалась следующая норма: «Размеры земельных участков в границах застроенных территорий городских и сельских поселений устанавливаются с учетом фактического землепользования и градостроительных нормативов, действовавших на период застройки указанных территорий». Эта норма воспроизведена в части 4 статьи 43 ГрК РФ от 29.12.04 в следующей формулировке: «Размеры земельных участков в границах застроенных территорий устанавливаются с учетом фактического землепользования и градостроительных нормативов и правил, действовавших в период застройки указанных территорий».

Вопреки указанной норме ГрК РФ от 07.05.98, постановлением Правительства Москвы от 27 марта 2001 года № 282-ПП «Об утверждении Положения о составе и порядке разработки, согласования и утверждения проектов планировки жилых территорий в городе Москве» устанавливается прямо противоположная норма: «На плане показываются границы <…> участков застройки в соответствии с Нормами и правилами проектирования планировки и застройки Москвы МГСН 1.01-99⁵». То есть, межевание застроенных территорий производится не на основании «нормативов, действовавших на период застройки», как того требует федеральный закон, а на основании нормативов, только что специально подготовленных для обеспечения сегодняшней практики. Такое противоречие не носит только формально-юридический характер, а отражает целевую установку на уплотнение территорий, реализация которой сопрягается с ущемлением прав граждан в обход требованию федерального законодательства.

Эти и другие примеры (которые будут рассмотрены далее при обсуждении иных проблемных вопросов градостроительной деятельности) показывают, что тезис о желаемой автономности от федерального законодательства не является абстрактным, отвлеченным от реальной практики теоретическим утверждением, а может быть весьма полезным и с выгодой использоваться при проведении «независимой» региональной градостроительной политики.

Вопрос (3) о новом определении понятия «застройщик», о соотношении понятий «застройщик», «инвестор», «заказчик», «подрядчик»

Ответ на этот вопрос важен не только для уяснения понятий с позиции закрепления ими технологии процесса градостроительной деятельности, но в гораздо большей степени - для понимания необходимости и неизбежности «встраивания» технологии в рамки содержательно ей адекватных правовых определений, а не наоборот.

Вопрос (3.1) о новом определении понятия «застройщик»

До введения в действие ГрК РФ от 29.12.04 определение понятия «застройщик» содержалось в Федеральном законе от 17 ноября 1995 г. №  169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» (также – ФЗ-169). Определение ГрК РФ от 29.12.04 и определение ФЗ-169 отличаются друг от друга.

Определение ФЗ-169 (часть 1 статьи 3): «заказчик (застройщик) - гражданин или юридическое лицо, имеющие намерение осуществить строительство, реконструкцию (далее - строительство) архитектурного объекта, для строительства которого требуется разрешение на строительство, - обязан иметь архитектурный проект, выполненный в соответствии с архитектурно-планировочным заданием архитектором, имеющим лицензию на архитектурную деятельность (далее - лицензия)».

Определение ГрК РФ от 29.12.04 (п.16 статьи 1): «застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта».

Спрашивается, чем отличаются друг от друга приведенные определения, и почему возникла необходимость заменить первое определение вторым? Определение ФЗ-169 не содержит фундаментального критерия, отличающего застройщика от иных лиц – наличие прав на земельный участок. Согласно определению, даваемому ФЗ-169, физическому или юридическому лицу достаточно, не имея прав на земельный участок, просто обладать намерением осуществить строительство, реконструкцию. Это неверно. Градостроительный кодекс РФ исправляет неверную трактовку ФЗ-169 и выстраивает стройную систему, предельно простой смысл которой состоит в следующем: сначала – приобретение прав на земельный участок, потом – осуществление или обеспечение действий на земельном участке, инициируемых его правообладателем.

Как должно разрешаться указанное противоречие между нормами двух федеральных законов? Приведем норму статьи 7 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. № 191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» (далее также – ФЗ-191): «До приведения в соответствие с Градостроительным кодексом Российской Федерации законов и иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территорий, архитектурно-строительному проектированию, строительству, реконструкции объектов капитального строительства и действующих на территории Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также акты законодательства Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и в порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, применяются постольку, поскольку они не противоречат Градостроительному кодексу Российской Федерации». Это значит, что с момента введения ГрК РФ от 29.12.04 в действие норма ФЗ-169, содержащая неадекватное определение понятия «застройщик» перестала действовать. Необходимо применять определение ГрК РФ от 29.12.04.

Также возникает вопрос о том, почему отличное от ГрК РФ от 29.12.04 понятие «застройщик» содержится в Федеральном законе от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – ФЗ-214).

Приведем определение, содержащееся в пункте 1 статьи 2 ФЗ-214: «Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающие денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании полученного разрешения на строительство. При этом к иным объектам недвижимости относятся гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения».

Спрашивается, есть ли противоречие между разными определениями ГрК РФ от 29.12.04 и ФЗ-214? ГрК РФ от 29.12.04 дает общее универсальное определение, а ФЗ-214 – частное, которое распространяется не на все случаи, а на ограниченный круг случаев. При этом в определении ФЗ-214 выдерживается общий критерий определения застройщика, заданный ГрК РФ от 29.12.04, а именно – наличие прав на земельный участок. Далее, ФЗ-214 вводит спецификацию регулируемого этим законом частных случаев:

- не вся разновидность прав на земельные участки, а только собственность или аренда;

- не физическое или юридическое лицо, а только юридическое лицо;

- не вообще застройщик, а только тот застройщик, который привлекает денежные средства участников долевого строительства;

- не вообще застройщик, который может строить все, а только тот застройщик, который может строить все то, что не относится к объектам производственного назначения.

Таким образом, различные определения в ГрК РФ от 29.12.04 и ФЗ-214 не порождают коллизии. Факт их наличия вполне оправдан и не должен вызывать недоумения.

ГрК РФ от 29.12.04 выстраивает такую систему, при которой начальной и ключевой фигурой градостроительной деятельности в части обеспечения архитектурно-строительного проектирования, строительства и реконструкции становится застройщик, то есть лицо, которое приобрело право на земельный участок.

Для того, чтобы могло состояться приобретение права на земельный участок, выделенный из состава государственных или муниципальных земель, должны быть проведены предварительные действия. Концентрированным итогом таких предварительных действий является градостроительный план земельного участка. В таком градостроительном плане фактически определяется все, что необходимо для дальнейшего использования земельного участка – его границы, виды разрешенного использования, предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, ограничения на использования, включая границы зон действия публичных сервитутов (при их наличии).

Градостроительный план земельного участка, являясь результатом обеспеченной публичной властью планировки территории, с одной стороны, подготавливается в контексте ранее утвержденных документов, а с другой стороны, предопределяет подготовку частными лицами последующих документов.

Контекст ранее утвержденных документов – это правила землепользования и застройки, генеральный план городского округа или поселения. В число последующих документов, которые подготавливаются на основе градостроительного плана земельного участка, а также выдаются при условии соответствия такому плану, входят: 1) землеустроительная документация для осуществления государственного кадастрового учета земельного участка с последующей государственной регистрацией прав на земельный участок (после его предоставления в соответствии с порядком, определенном земельным законодательством); 2) проектная документация; 3) разрешение на строительство, 4) разрешение на ввод построенного, реконструированного объекта в эксплуатацию.

Таким образом, застройщик становится ключевой фигурой в двух отношениях. Во-первых, застройщик – это лицо, от которого начинаются и на котором заканчиваются все права на осуществление каких бы то ни было строительных действий в отношении земельного участка. Во-вторых, мотивации и действия застройщика предопределяются «пересечением» установленных публичной властью ограничений и его собственными желаниями и планами.

Поэтому все остальные «ролевые функции» инвесторов, заказчиков и подрядчиков могут быть ясно показаны только через ключевую функцию и юридический статус застройщика.

Вопрос (3.2) о понятии «инвестор», о соотношении понятий «застройщик» и «инвестор»

Содержание понятия «инвестор» раскрывается в части 2 статьи 4 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее – ФЗ-39): «Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (далее - иностранные инвесторы)».

Данное определение выделяет две позиции – а) чьи средства использует инвестор, б) кто может быть инвестором. Инвестор может использовать следующие средства: а) собственные, б) привлеченные и в) одновременно и собственные, и привлеченные. Инвесторами могут быть: а) физические лица, б) юридические лица, в) создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, г) государственные органы, д) органы местного самоуправления, е) иностранные субъекты предпринимательской деятельности.

Осуществление капитальных вложений предполагает наличие земельного участка, иного объекта недвижимости и соответствующего субъекта прав на эти объекты, то есть застройщика. Застройщик всегда обеспечивает строительство, реконструкцию, капитальный ремонт (см. пункт 16 статьи 1 ГрК РФ от 29.12.04). Строительство, реконструкция, капитальный ремонт могут быть обеспечены только при наличии средств – капитальных вложений. Застройщик, не имея собственных средств, может использовать привлеченные средства. Согласно федеральному закону, лицо, использующее привлеченные средства, также является инвестором (см. часть 2 статьи 4 ФЗ-39). Следовательно, застройщик всегда является инвестором, даже в случае, когда у правообладателя земельного участка, осуществляющего строительство, нет собственных средств. В отношении инвестирования капитального строительства возможны только следующие два сочетания:

1) «застройщик-инвестор» - в случаях, когда застройщик использует только собственные средства;

2) «застройщик-инвестор» плюс «сторонний инвестор» – в случаях, когда застройщик использует привлеченные средства наряду с собственными, а также когда использует только привлеченные средства.

В строго юридическом смысле второе сочетание говорит о том, что инвестор, осуществляющий инвестиционную деятельность в форме капитальных вложений, никогда не может существовать сам по себе как автономное лицо. Такой инвестор всегда существует вместе с застройщиком, то есть вместе с лицом, обладающим правами на земельный участок и обеспечивающим строительство, в том числе путем использования средств, которые застройщику предоставляет инвестор.

Таким образом, при отсутствии указанной связки, говоря об инвесторе, мы имеем дело с лицом, которое пока еще имеет только намерение предоставить принадлежащие ему средства, но еще не осуществило это намерение, то есть еще не осуществляет капитальные вложения, потому в изложении ФЗ-39 такое лицо еще не стало «инвестором».

Вопрос (3.3) о понятии «заказчик»

Рассмотрим этот вопрос применительно к той части градостроительной деятельности, которая включает архитектурно-строительное проектирование, строительство, капитальный ремонт, реконструкцию объектов капитального строительства.

Содержание понятия «заказчик» и действий лица, определяемого этим понятием, раскрывается через понимание промежуточного положения такого лица между: а) лицом, которому передается заказ и б) лицом, от имени которого передается заказ. Промежуточное положение заказчика определяет его фундаментальную характеристику: заказчик – это всегда посредник.

В отношении лица, которому передается заказ, ответ ясен – это подрядчик. Ответ на другой вопрос в отношении лица, которое передает или от имени которого передается заказ, не так очевиден по причине наличия несовпадающих определений в федеральных законах – ГрК РФ от 29.12.04, ФЗ-39, ФЗ-169. Рассмотрим последовательно эти трактовки в указанных законах.

Содержание понятия «заказчик» в ГрК РФ от 29.12.04 прямо не раскрывается, однако оно уясняется из контекста отдельных норм, например, части 3 статьи 47 и части 5 статьи 48:

- заказчик – это уполномоченное застройщиком лицо, которое от имени застройщика организует посредством договоров отношения с подрядчиками и их деятельность по выполнению инженерных изысканий, подготовке проектной документации, осуществлению строительства, реконструкции;

- заказчик не является обязательной фигурой в рассматриваемом процессе. Застройщик может входить в отношения со своими подрядчиками напрямую без посредника, то есть без заказчика. В этом случае мы будем иметь дело с «застройщиком-заказчиком». Застройщик может обходиться и без заказчика, и без подрядчика, например, в том случае, когда застройщиком является строительная фирма, или гражданин, самостоятельно возводящий индивидуальный жилой дом. В этом случае мы будем иметь дело с «застройщиком-заказчиком-подрядчиком».

Вопрос о лицензировании деятельности заказчиков в ГрК РФ от 29.12.04 не регулируется по двум основаниям – формальному и содержательному. Формальное основание состоит в том, что лицензирование не является предметом законодательства о градостроительной деятельности и регламентируется специальным законодательством. Содержательное основание состоит в следующем. Заказчик находится между застройщиком – правообладателем земельного участка и подрядчиком, осуществляющим действия по договору с застройщиком. Понятно, что лицензировать деятельность правообладателя земельного участка (застройщика) нелогично. Деятельность подрядчика лицензируется в случаях, когда законом определена целесообразность лицензирования применительно к определенным случаям. Если гипотетически предположить возможность лицензирования заказчика, то мы получаем «двойное лицензирование» (заказчик плюс подрядчик), что нелогично. Поэтому в силу посреднического, то есть промежуточного характера, а также указанной специфики деятельность заказчика не должна подлежать лицензированию в принципе.

Содержание понятия «заказчик» в ФЗ-39 приводится в части 3 статьи 4 ФЗ-39: «Заказчики – уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Анализируя данное определение, следует выделить факт различного изложения понятия «заказчик» в ГрК РФ от 29.12.04 и ФЗ-39: в ГрК РФ от 29.12.04 заказчик получает полномочия от застройщика, а в ФЗ-39 – от инвестора.

Что означает указанный факт, следует ли его считать противоречием норм двух федеральных законов?

Есть три потенциально возможных ответа на этот вопрос, и каждый из этих ответов должен быть подвергнут аналитической проверке: 1) ФЗ-39 регулирует только некоторую группу частных случаев, которые перекрываются универсальными нормами ГрК РФ от 29.12.04, и по этой причине отсутствует противоречие норм этих федеральных законов; 2) ФЗ-39 регулирует иные случаи, которые не регулируются ГрК РФ от 29.12.04, и по этой причине опять-таки отсутствует противоречие норм этих федеральных законов; 3) ГрК РФ от 29.12.04 и ФЗ-39 по-разному трактуют одну и ту же сферу деятельности, и по этой причине имеет место противоречие норм двух федеральных законов, а противоречие должно быть устранено.

Возможен ли первый вариант ответа, согласно которому ФЗ-39 регулирует только некоторую группу частных случаев, которые перекрываются универсальными нормами ГрК РФ от 29.12.04, и по этой причине отсутствует противоречие норм двух федеральных законов?

Согласно определению ФЗ-39, заказчик осуществляет реализацию инвестиционного проекта на основании полномочий, которые предоставлены инвестором.

Обратим внимание на то, что «реализацией инвестиционного проекта» не может быть ничто иное, как только комплекс действий, включающий выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта. Кому исходно принадлежит право осуществлять все эти действия? Только застройщику - правообладателю земельного участка, применительно к которому или на котором все эти действия осуществляются (см. пункт 16 статьи 1 ГрК РФ от 29.12.04). Значит, правом давать кому бы то ни было полномочия на осуществление указанных действий исходно обладает только застройщик и никто другой. Значит, если инвестор, согласно ФЗ-39 дает такие полномочия, то мы имеем дело с ситуацией, когда инвестор является застройщиком. То есть, определение ФЗ-39 может быть полностью распространено только на один из двух рассмотренных выше случаев, а именно, на случай «застройщика-инвестора», когда застройщик использует только собственные средства.

Следует отметить, что при определенных условиях определение ФЗ-39 может быть распространено и на вторую группу случаев, названную нами выше как «застройщик-инвестор плюс сторонний инвестор», когда застройщик использует собственные и привлеченные средства, либо привлеченные средства без использования собственных средств. Такие условия должны состоять в следующем: 1) застройщик, получая средства от стороннего инвестора, дает полномочия последнему на реализацию инвестиционного проекта, запланированного застройщиком; 2) инвестор, получив указанные полномочия от застройщика, может сам уполномочить другое лицо на реализацию инвестиционного проекта. Таким образом, мы имеем дело с двойной передачей полномочий. При этом инвестор перед заказчиком выступает в двух лицах – как «сторонний инвестор» и как заказчик на реализацию инвестиционного проекта. То есть, инвестор одновременно и платит «чужому» лицу, и обеспечивает реализацию «чужого» проекта.

Таким образом, даваемое ФЗ-39 определение «заказчика» не может быть универсальным по той причине, что оно может быть распространено полностью только на одну группу случаев, а применительно к другой группе «работает» только при выполнении определенных условий, связанных с двойной передачей полномочий – от застройщика инвестору и от инвестора третьему лицу, которое и будет являться заказчиком.

Мы можем заключить, что первый вариант ответа на поставленный вопрос возможен, то есть, ФЗ-39 регулирует только некоторую группу частных случаев, которые перекрываются универсальными нормами ГрК РФ от 29.12.04, и по этой причине нет противоречий норм указанных федеральных законов.

Возможен ли второй вариант ответа, согласно которому ФЗ-39 регулирует иные случаи, которые не регулируются ГрК РФ от 29.12.04, и по этой причине отсутствует противоречие норм этих федеральных законов?

Такой вариант ответа возможен в случае, когда мы допустим иную, чем в первом варианте, трактовку содержания действий по «реализации инвестиционного проекта», а именно, когда имеется сочетание следующих условий:

- имеется инвестор, то есть лицо, желающее вложить свои средства в некоторый инвестиционный проект, существующий в виде намерения;

- еще нет земельного участка, на котором предполагается реализовать инвестиционный проект;

- инвестор дает соответствующие полномочия своему доверенному лицу – заказчику. Эти полномочия включают, в частности, действия по обеспечению приобретения прав на земельный участок, на котором будет реализовываться инвестиционный проект.

При этом инвестор сам решает вопрос о том, кто будет субъектом прав на приобретенный земельный участок. Такими субъектами могут быть:

- инвестор, от имени которого действует заказчик и для которого заказчик приобретает права на земельный участок. После этого инвестор будет выступать уже и в качестве застройщика и будет связан договорными отношениями с заказчиком;

- заказчик, если инвестор посчитает такой вариант возможным (необходимым, целесообразным). После приобретения указанных прав заказчик будет выступать уже и в качестве застройщика, и будет связан договорными отношениями с инвестором;

- другое лицо (помимо инвестора, заказчика), если инвестор посчитает такой вариант возможным (необходимым, целесообразным). После приобретения указанных прав такое лицо будет выступать в качестве застройщика и будет связано договорными отношениями с заказчиком. Отношения такого лица с инвестором могут определяться опосредованно (через договор такого лица с заказчиком), либо непосредственно (через договор такого лица с инвестором).

Таким образом, можно заключить, что при указанной трактовке действий по «реализации инвестиционного проекта»:

1) нормы ФЗ-39 могут быть распространены также и на регулирование тех действий, которые предшествуют приобретению, а также направлены на приобретение прав на земельный участок для реализации инвестиционного проекта и которые не регламентируются нормами ГрК РФ от 29.12.04;

2) отсутствует противоречие норм рассмотренных федеральных законов.

Возможен ли третий вариант ответа, согласно которому ГрК РФ от 29.12.04 и ФЗ-39 по-разному трактуют одну и ту же сферу деятельности, и по этой причине имеет место противоречие норм двух федеральных законов, которое должно быть устранено?

Представленный выше анализ показал, что такой вариант ответа был бы неверным, поскольку: 1) нет полного совпадения предметов регулирования двух законов, а есть определенное наложение этих предметов, каждый из которых не перекрывает полностью предмет другого закона; 2) нет прямых противоречий норм этих законов.

Однако, следует признать целесообразным внесение уточнений в ФЗ-39 в части более четкого и дифференцированного определения понятия ««реализация инвестиционных проектов» применительно к различным случаям и особенностям правовых отношений застройщиков, инвесторов, заказчиков.

Содержание понятия «заказчик» в ФЗ-169 содержится в части 1 статьи 3: «Заказчик (застройщик) - гражданин или юридическое лицо, имеющие намерение осуществить строительство, реконструкцию (далее - строительство) архитектурного объекта, для строительства которого требуется разрешение на строительство, - обязан иметь архитектурный проект, выполненный в соответствии с архитектурно-планировочным заданием архитектором, имеющим лицензию на архитектурную деятельность (далее - лицензия)».

По поводу данного определения следует отметить два обстоятельства.

Во-первых, должен быть отмечен сам факт наличия данного определения в двух федеральных законах – ГрК РФ от 29.12.04 и ФЗ-169. ГрК РФ от 29.12.04 является основным – кодифицированным – законом по отношению к ФЗ-169 в том смысле, что архитектурная деятельность является компонентом градостроительной деятельности. Кроме того, ГрК РФ от 29.12.04 является по отношению к ФЗ-169 более поздним по дате принятия. Наличие рассматриваемого определения в частном законе возможно только при соблюдении следующих двух обязательных условий: 1) отсутствие противоречия в определении закона об архитектурной деятельности с определением или смыслом, содержащимся в кодифицированном акте; 2) наличие спецификации – уточняющих характеристик в определении закона об архитектурной деятельности, применяемого не универсально ко всем без исключения случаям, а только к определенной группе случаев.

Во-вторых, должно быть оценено определение ФЗ-169 с позиций выполнения указанных обязательных условий. Выше было показано (при рассмотрении содержания понятия «застройщик»), что первое обязательное условие не выполняется. Обнаруживается явное противоречие, состоящее в том, что в отличие от определения ГрК РФ от 29.12.04 не отмечен фундаментальный критерий застройщика (и, соответственно, заказчика, получающего соответствующие полномочия от застройщика) – наличие прав на земельный участок. Согласно определению ФЗ-169 достаточно, не имея прав на земельный участок, обладать «намерением». Поэтому в соответствии со статьей 7 ФЗ-191 нормы закона ФЗ-169 в части определения «заказчика (застройщика)» не подлежат применению с момента введения в действие ГрК РФ от 29.12.04.

Кроме этого, рассматриваемая норма ФЗ-169 в части лицензирования архитектурной деятельности вошла в противоречие с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и не подлежит применению со дня вступления в силу указанного закона (с 9 февраля 2002 г.).

Вопрос (3.4) о понятии «подрядчик»

В отношении этого понятия не возникает ни содержательных, ни формальных разночтений в законах, регламентирующих различные аспекты градостроительной деятельности. Например, в части 4 статьи 4 ФЗ-39 дается следующее определение, которое можно считать универсальным: «Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с федеральным законом».

2. Ответы на вопросы к главе 2 Градостроительного кодекса Российской Федерации – «Полномочия органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в области градостроительной деятельности»

Вопрос (4) о том, почему в главе 2 Градостроительного кодекса Российской Федерации указаны не все полномочия органов публичной власти в области градостроительной деятельности

Предлагается этот вопрос рассмотреть с двух позиций:

- вопрос о различных подходах к фиксации в федеральном законе полномочий органов публичной власти;

- вопрос о том, как следует определять весь набор полномочий органов публичной власти в ситуации, когда ГрК РФ от 29.12.04 именует в главе 2 не все полномочия, а только часть полномочий.

Вопрос (4.1) о различных подходах к фиксации в федеральном законе полномочий органов публичной власти в области градостроительной деятельности

В процессе подготовки проекта ГрК РФ от 29.12.04 применительно к данному вопросу рассматривались два противоположных подхода:

- зафиксировать в специальной главе «закрытым списком» весь без исключения перечень полномочий различных органов публичной власти – органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления;

- не выделять отдельную главу, посвященную полномочиям органов публичной власти в области градостроительной деятельности, по причине того, что текст такой главы будет дублировать позиции, содержащиеся в тексте самого закона, когда применительно к различным случаям описываются соответствующие полномочия.

В итоге федеральным законодателем был принят третий, «компромиссный», вариант нормативного изложения, когда и специальная глава имеется, и перечень полномочий в ней не исчерпывающий. В результате чего, например, в специальной статье о полномочиях субъектов РФ содержится изложение четырех полномочий, а остальные одиннадцать – находятся в тексте других глав.

Вопрос (4.2) о том, как следует определять весь набор полномочий органов публичной власти в ситуации, когда ГрК РФ от 29.12.04 именует в главе 2 не все полномочия, а только часть полномочий

Весь набор полномочий каждого уровня публичной власти определяется по совокупности полномочий, определенных как в главе 2, так и в иных главах ГрК РФ от 29.12.04. Так, например, полный набор полномочий органов государственной власти субъектов Российской Федерации определяется списком из следующих пятнадцати наименований:

1) принятие в соответствии с законами Российской Федерации законов субъектов Российской Федерации, иных актов в области градостроительной деятельности в пределах компетенции органов государственной власти субъектов Российской Федерации;

2) согласование проектов документов территориального планирования Российской Федерации, подготовленных применительно к территории субъектов Российской Федерации;

3) согласование проектов документов территориального планирования субъектов Российской Федерации, имеющих общую границу, в части соблюдения интересов субъектов Российской Федерации;

4) подготовка и утверждение схем территориального планирования субъектов Российской Федерации, а также планов реализации схем территориального планирования субъектов Российской Федерации;

5) определение в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации посредством законов субъектов Российской Федерации состава, порядка подготовки схем территориального планирования субъектов Российской Федерации, порядка внесения изменений в схемы территориального планирования субъектов Российской Федерации;

6) подготовка и утверждение документации по планировке территории для размещения объектов капитального строительства регионального значения субъектов Российской Федерации в соответствии с утвержденными схемами территориального планирования субъектов Российской Федерации;

7) определение посредством законов субъектов Российской Федерации состава, порядка подготовки и утверждения региональных нормативов градостроительного проектирования, а также утверждение региональных нормативов градостроительного проектирования;

8) определение в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации посредством законов субъектов Российской Федерации и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации состава, порядка подготовки документов территориального планирования муниципальных образований, порядка подготовки изменений и внесения их в такие документы, а также состава, порядка подготовки планов реализации таких документов;

9) согласование документов территориального планирования муниципальных образований в части соблюдения решений схем территориального планирования субъектов Российской Федерации, утвержденных органами государственной власти субъектов Российской Федерации документации по планировке территории, соблюдения иных интересов субъектов Российской Федерации;

10) определение в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации посредством законов субъектов Российской Федерации состава и порядка деятельности комиссий по подготовке правил землепользования и застройки, образуемых органами местного самоуправления;

11) определение в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации посредством законов субъектов Российской Федерации, иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации состава и содержания проектов документации по планировке территории, подготавливаемых на основе документов территориального планирования муниципальных образований;

12) определение в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации посредством законов субъектов Российской Федерации случаев, когда не требуется выдача разрешений на строительство помимо случаев, определенных Градостроительным кодексом Российской Федерации;

13) определение в соответствии с правовыми актами Правительства Российской Федерации и в пределах компетенции органов государственной власти субъектов Российской Федерации порядка выдачи разрешений на строительство на земельных участках, на которые не распространяются действие градостроительных регламентов или на которые градостроительные регламенты не устанавливаются;

14) осуществление государственного строительного надзора в случаях, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации, применительно к строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит государственной экспертизе, за исключением объектов атомной энергии, ядерных установок, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, объектов обороны и безопасности, опасных производственных объектов, определяемых в соответствии с законодательством Российской Федерации о безопасности гидротехнических сооружений и законодательством Российской Федерации о промышленной безопасности, линий связи и линейно-кабельные сооружений в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о связи, объектов, сведения о которых составляют государственную тайну, особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, государственный строительный надзор применительно к которым осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти;

15) установление порядка расследования случаев причинения вреда жизни или здоровью физических лиц, имуществу физических или юридических лиц в результате нарушения законодательства о градостроительной деятельности в отношении объектов здравоохранения, образования, культуры, отдыха, спорта и иных объектов социального и коммунально-бытового назначения, объектов транспортной инфраструктуры, торговли, общественного питания, объектов делового, административного, финансового, религиозного назначения, объектов жилищного фонда (за исключением объектов индивидуального жилищного строительства), не являющихся особо опасными, технически сложными и уникальными объектами.

Вопрос (5) о требовании, согласно которому Градостроительный кодекс Российской Федерации, якобы, должен был предусмотреть формирование системы уполномоченных органов, ответственных за разработку и реализацию государственной и муниципальной политики в области градостроительной деятельности, но не сделал этого

Этот вопрос стал наиболее болезненным для некоторых представителей профессионального сообщества специалистов градостроительного проектирования, которые в этом отношении стали ярыми противниками ГрК РФ от 29.12.04, однако, на наш взгляд, не разобрались до конца в существе данного вопроса.

Эти представители утверждали и продолжают утверждать, например, что новый Кодекс ликвидировал всю систему институтов, гарантирующих обществу профессионализм градостроительных решений.

Предлагается разобраться в этом вопросе путем выяснения следующего:

- если ГрК РФ от 29.12.04 «ликвидировал», то значит ГрК РФ от 07.05.98 содержал то, что ГрК РФ от 29.12.04 «ликвидировал»; спрашивается, определял ли ГрК РФ от 07.05.98 систему институтов, которую «ликвидировал» ГрК РФ от 29.12.04;

- как на самом деле ГрК РФ от 29.12.04 в контексте новейшего российского законодательства определяет «формирование системы уполномоченных органов, ответственных за разработку и реализацию государственной и муниципальной политики в области градостроительной деятельности».

Вопрос (5.1) о том, определял ли ГрК РФ от 07.05.98 систему институтов, которую «ликвидировал» ГрК РФ от 29.12.04

Отличие ГрК РФ от 29.12.04 от ранее действовавшего ГрК РФ от 07.05.98 в части определения полномочий органов публичной власти состоит только в одном, но примечательном и весьма важном обстоятельстве:

- ГрК РФ от 29.12.04 «делает только один шаг», определяя и адресуя полномочия в области градостроительной деятельности соответствующим уровням публичной власти – органам государственной власти Российской Федерации (статья 6), органам государственной власти субъектов Российской Федерации (статья 7) и органам местного самоуправления (статья 8), но не делает следующего шага – не дает наименования, «имен собственных» конкретным органам в составе указанных органов публичной власти, которые непосредственно должны быть уполномочены на осуществление градостроительной деятельности, и не определяет полномочия именно этих органов, так сказать, «органов второго эшелона» публичной власти;

- ГрК РФ от 07.05.98 «сделал два шага», не только в отдельной главе IIIопределяя и адресуя полномочия в области градостроительной деятельности соответствующим уровням публичной власти – органам государственной власти Российской Федерации в лицеПравительства Российской Федерации(статья 21), органам государственной власти субъектов Российской Федерации (статья 22) и органам местного самоуправления, определяя их как «предметы ведения» (статья 23), но и делая второй шаг в отдельной главеIV, не только давая конкретные наименования, «имена собственные» органам публичной власти «второго эшелона», уполномоченных на осуществление градостроительной деятельности – «органы архитектуры и градостроительства», но и определяя их конкретные полномочия на каждом уровне публичной власти.

Значит, адресуемый ГрК РФ от 29.12.04 упрек в части «ликвидации системы органов» может относиться только к тому, что новый Градостроительный кодекс РФ, в отличие от прежнего, не сделал следующего шага – не дал имени собственного органам, уполномоченным на осуществление градостроительной деятельности («органы архитектуры и градостроительства») и не специфицировал для этих органов «второго эшелона» полномочия, конкретизирующие полномочия органов публичной власти «первого эшелона».

Спрашивается, почему ГрК РФ от 07.05.98, в отличие от ГрК РФ от 29.12.04, «смог сделать второй шаг» и был ли этот шаг сделан в действительности?

Изначально в Конституции РФ 1993 года были установлены следующие нормы, имеющие однозначное толкование того, что федеральное законодательство не должно определять структуру федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления:

- «в ведении Российской Федерации находятся: <…> установление системы федеральных органов законодательной, исполнительной и судебной власти, порядка их организации и деятельности; формирование федеральных органов государственной власти» (ст. 71);

- «система органов государственной власти республик, краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов устанавливается субъектами Российской Федерации самостоятельно в соответствии с основами конституционного строя Российской Федерации и общими принципами организации представительных и исполнительных органов государственной власти, установленными федеральным законом» (ч. 1 ст. 77);

- «органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти» (ст. 12).

- «структура органов местного самоуправления определяется населением самостоятельно» (ч. 1 ст. 131).

Поэтому иная законодательная практика не согласуется с вышеназванными положениями Конституции РФ. Такой однозначный вывод может быть прямо адресован ГрК РФ от 07.05.98. Противоречие этого Кодекса с Конституцией РФ состоит в: 1) использовании имен собственных - «органы архитектуры и градостроительства» и 2) определении полномочий органов архитектуры и градостроительства. Другими словами, ГрК РФ от 07.05.98, делая «второй шаг», называя именами собственными «органы архитектуры и градостроительства» и определяя полномочия этих органов, изначально не соответствовал положениям Конституции РФ.

Позднее указанные выше положения Конституции РФ получили закрепление в базовых федеральных законах, касающихся разграничения полномочий органов государственной власти РФ, субъектов РФ и органов местного самоуправления. Федеральный закон от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» в статье 17 устанавливает, что структура исполнительных органов государственной власти субъекта РФ определяется высшим должностным лицом субъекта РФ (руководителем высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ) в соответствии с конституцией (уставом) субъекта РФ. Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в статье 37 предусматривает, что структура местной администрации (исполнительно-распорядительного органа местного самоуправления) утверждается представительным органом муниципального образования по представлению главы местной администрации. В структуру местной администрации могут входить отраслевые (функциональные) и территориальные органы местной администрации.

Таким образом, необходимо с однозначной определенностью признать следующее:

1) на самом деле ГрК РФ от 07.05.98 не имел права «делать второй шаг». По причине того, что этот шаг все-таки был сделан как номинальное действие в виде размещения соответствующих словосочетаний в законе, ГрК РФ от 07.05.98 изначально вошел в противоречие с Конституцией РФ. Факт номинального наличия указанных имен собственных в ГрК РФ от 07.05.98 являлся правовым фантомом, с ним не могли быть связаны никакие юридических последствия, и по формально-юридическим признакам он не был правомочен предопределять административные действия на практике;

2) ГрК РФ от 29.12.04 не имел возможности «делать второй шаг», и этот шаг не был сделан, то есть, не было допущено противоречие Конституции РФ.

Факт отсутствия в ГрК РФ от 29.12.04 имен собственных совсем не означает «упразднение» органов архитектуры и градостроительства. Напротив, ГрК РФ от 29.12.04, конкретизируя и расширяя объем полномочий органов публичной власти в сфере градостроительной деятельности, устанавливая последствия за бездействия в этой области, повышает значимость и актуальность деятельности указанных органов. Об этом более определенно и предметно будет говориться далее применительно к различным проблемным вопросам градостроительной деятельности.

Теперь необходимо разобраться в вопросе о том, что есть система органов исполнительной власти в области регулирования градостроительной деятельности. Для этого сначала предлагается обратиться к ГрК РФ от 07.05.98 и понять, как этот вопрос решался в этом законе, а затем – к ГрК РФ от 29.12.04.

Вопрос (5.2) о том, что есть система органов исполнительной власти в области градостроительной деятельности в изложении ГрК РФ от 07.05.98

Следует отметить важные положения, которые выявляются в результате анализа текста статьи 24 («Система органов исполнительной власти Российской Федерации и органы местного самоуправления в области регулирования градостроительной деятельности») ГрК РФ от 07.05.98. Приведем этот текст:

«1. В состав органов исполнительной власти Российской Федерации в области регулирования градостроительной деятельности входят:

федеральный орган архитектуры и градостроительства;

органы архитектуры и градостроительства субъектов Российской Федерации (территориальные органы архитектуры и градостроительства);

органы государственной экспертизы градостроительной и проектной документации.

2. Федеральный орган архитектуры и градостроительства и органы архитектуры и градостроительства субъектов Российской Федерации в пределах ведения Российской Федерации и полномочий Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в области регулирования градостроительной деятельности образуют единую систему органов исполнительной власти Российской Федерации.

3. Органы архитектуры и градостроительства городских и сельских поселений, других муниципальных образований (местные органы архитектуры и градостроительства) образуются по решению органов местного самоуправления и организуют свою работу в соответствии с уставами муниципальных образований».

Первое положение. Определяя состав органов исполнительной власти Российской Федерации в области регулирования градостроительной деятельности, ГрК РФ от 07.05.98 включал в этот состав 1) федеральный орган архитектуры и градостроительства и 2) органы архитектуры и градостроительства субъектов Российской Федерации, но не включал местные органы архитектуры и градостроительства. Почему?

Возможный ответ состоит в следующем. Признаком определяемого состава является то, что соответствующие органы являются государственными. Поскольку органы местного самоуправления согласно Конституции РФ не входят в систему органов государственной власти, в этот состав включены только органы РФ и субъектов РФ. Но такой ответ был бы полностью корректным, если бы в первом абзаце части 1 рассматриваемой статьи перед словом «органов» стояло бы слово «государственных». При отсутствии такого слова возникает неопределенность в смысле механистического (по причине отсутствия установленного критерия) отсечения из рассматриваемого состава местных органов архитектуры и градостроительства.

Второе положение. Органы архитектуры и градостроительства субъектов РФ названы «территориальными органами архитектуры и градостроительства». При этом местные органы архитектуры и градостроительства не названы «территориальными». Почему? Есть только два гипотетически возможных способа ответа на поставленный вопрос:

1) определение «территориальный» характеризует территориальную локализацию. Очевидно, что в данном контексте такое определение неприемлемо и отпадает;

2) определение «территориальный» характеризует административную подчиненность одного органа другому органу. Очевидно также, что и в таком значении рассматриваемое определение не может применяться, поскольку органы архитектуры и градостроительства субъектов РФ не могут находиться в административном подчинении «по вертикали» федеральному органу архитектуры и градостроительства. То же самое относится и к отношениям между местными органами архитектуры и градостроительства и федеральным органом архитектуры и градостроительства, а также к отношениям между органами архитектуры и градостроительства субъектов РФ и местными органами архитектуры и градостроительства.

Вывод: ГрК РФ от 07.05.98 неправомерно именовал органы архитектуры и градостроительства субъектов РФ территориальными органами архитектуры и градостроительства.

Третье положение. О «единой системе» и частичности этой системы (относительно содержания части 2 статьи 24 ГрК РФ от 07.05.98).

Во-первых, очевидна некорректность использования в федеральном законе словосочетания «единая система» (избыточность слова «единая»), поскольку возникает неопределенность в части определения разницы между «единой системой» и просто «системой», поскольку, например, в названии рассматриваемой главы говорится о «системе», но не о «единой системе».

Во-вторых, говорится о «единой системе», которая имеет частичный, ограниченный характер. Эта система действует «в пределах ведения Российской Федерации и полномочий Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в области регулирования градостроительной деятельности». Расшифровка логики этой фразы приводит к следующим утверждениям:

1) сам факт наличия рассматриваемой фразы в тексте закона говорит о том, что выделяются две сферы регулирования градостроительной деятельности: а) «по предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ» и б) «вне указанных предметов». Если бы не было этой фразы, то не возникало бы и вопроса о наличии двух указанных сфер, было бы вполне ясно и очевидно, что все регулирование градостроительной деятельности происходит в рамках предметов совместного ведения, и вне таких рамок нет ничего, относящегося к указанному регулированию;

2) поскольку рассматриваемая фраза утверждает наличие двух указанных сфер, то получается некоторая конструкция, применительно к которой следует задать вопрос: соответствует ли эта конструкция нормам Конституции РФ? Конституция устанавливает, что какое бы то ни было государственное полномочие либо сфера государственной деятельности, либо отрасль законодательства может находиться только: а) в исключительном ведении РФ, б) совместном ведении РФ и субъектов РФ, в) ведении субъектов РФ. Возможность отнесения регулирования градостроительной деятельности одновременно и к совместному ведению РФ и субъектов РФ, и к ведению субъектов РФ не предусмотрено Конституцией РФ, а значит – не допускается.

Вывод: текст части 2 статьи 24 ГрК РФ от 07.05.98 противоречит положениям Конституции РФ. Кроме того, этот текст внутренне противоречие статье 2 этого же закона, которая, следуя Конституции РФ, не предусматривает «расщепления» предметов ведения.

Вопрос (5.3) о ложности утверждения, согласно которому ГрК РФ от 07.05.98 определил единую систему органов исполнительной власти в области градостроительной деятельности, а ГрК РФ от 29.12.04 разрушил эту систему

Ложность этого утверждения очевидна по следующим основаниям:

- система органов исполнительной власти может быть образована только при наличии административного подчинения одного органа другому органу. Когда такого подчинения нет, не может быть и системы. Можно и нужно говорить об обеспечении системы не посредством административного подчинения, а только и исключительно посредством процедурной технологии взаимодействия. Эти вопросы будут детально рассмотрены в дальнейшем;

- специальные законы не определяют и не могут определять вопросы административного соподчинения органов публичной власти различных уровней в федеративном государстве, каким является Россия; эти вопросы определяются не специальными законами, а Конституцией РФ, федеральными законами о принципах устройства государственной власти и органов местного самоуправления.

Поэтому:

1) несмотря на то, что в ГрК РФ от 07.05.98 номинально были представлены а) нормы о «единой системе», б) наименования («имена собственные») органов, уполномоченных в области градостроительной деятельности на трех уровнях публичной власти, в) полномочия органов публичной власти «второго эшелона» - органов архитектуры и градостроительства, этот Кодекс не определял и не мог определять ни первого, ни второго, ни третьего. Фактически этим Кодексом была заложена иллюзия, декларативно-фантомные нормы, которые не имели юридической силы. Эта иллюзия сыграла злую шутку: переключила энергию профессионалов-градостроителей на второстепенное в ущерб главному, то есть на выстраивание «вертикали архитектурной власти» в ущерб работе по содержательному наполнению и развитию системы градостроительной деятельности, а не системы органов;

2) по причине иллюзорности якобы созданной ГрК РФ от 07.05.98 системы органов, ГрК РФ от 29.12.04 не мог разрушить мнимую систему, которой фактически не было. ГрК РФ от 29.12.04 разрушил другое – иллюзию, «а за это не прощают».

ГрК РФ от 29.12.04 фактически вывел из тупика дискуссию о «единой системе органов исполнительной власти в области градостроительной деятельности», из плоскости непродуктивного обсуждения административного подчинения нижестоящих органов вышестоящим в плоскость содержательного взаимодействия таких органов и выполнения предписанным им законом полномочий.

Вопрос (5.4) о том, как ГрК РФ от 29.12.04 определяет процесс формирования системы органов, уполномоченных в области градостроительной деятельности

Следует подчеркнуть, что ГрК РФ от 29.12.04 применительно к полномочиям органов публичной власти «не выбирал», в том смысле, что этот Кодекс не навязывает волевым, волюнтаристским образом некоторую абсолютно новую и чуждую концепцию или систему.

Применительно к вопросу о полномочиях ГрК РФ от 29.12.04, во-первых, прямо предъявляет объективно существующую правовую систему, предопределенную не этим Кодексом, но Конституцией РФ, иными федеральными законами и, во-вторых, выстраивает вектор или «дает задание» для развития норм о полномочиях применительно к органам публичной власти «второго эшелона», которые должны устанавливаться не федеральным законом (иллюзия, созданная ГрК РФ от 07.05.98), но:

- Правительством РФ – применительно к органу(ам), уполномоченному(ым) в области градостроительной деятельности;

- законодательными и иными правовыми актами субъектов РФ – применительно к органам, уполномоченным в области градостроительной деятельности на уровне субъектов РФ;

- нормативными правовыми актами органов местного самоуправления (муниципальными правовыми актами) – применительно к органам, уполномоченным в области градостроительной деятельности на уровне муниципальных образований.

В качестве одного из примеров того, как нормы ГрК РФ от 29.12.04 могут быть раскрыты на уровне закона субъекта Российской Федерации в части наименования органа, уполномоченного в области градостроительной деятельности, а также описания его полномочий (то есть полномочий «второго эшелона» органов публичной власти), может быть приведенный ниже текст. При этом следует иметь в виду, что условием для приведения в законе субъекта РФ конкретного наименования такого органа, является наличие его наименования в основном законе (конституции, уставе) соответствующего субъекта РФ.

«Статья … Полномочия органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченного в области градостроительной деятельности

1. Органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным в области градостроительной деятельности, является Главное управление архитектуры и градостроительства субъекта Российской Федерации.

2. Правом возглавлять Главное управление архитектуры и градостроительства субъекта Российской Федерации обладают лица, соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации, предъявляемым к должностным лицам, замещающим должности государственной гражданской службы субъектов Российской Федерации.

3. Главное управление архитектуры и градостроительства субъекта Российской Федерации для реализации полномочий в области градостроительной деятельности выполняет следующие функции:

1) подготавливает или обеспечивает подготовку, в том числе путем организации и проведения конкурсов на размещение государственных заказов, проектов законов субъекта Российской Федерации, иных правовых актов субъекта Российской Федерации в области градостроительной деятельности, а также предложений по внесению изменений в такие законы и правовые акты;

2) подготавливает и представляет на утверждение Правительству субъекта Российской Федерации:

сводное заключение на проект документа территориального планирования Российской Федерации, действие которого распространяется на территорию субъекта Российской Федерации;

заключение на проект документа территориального планирования иного субъекта Российской Федерации, действие которого распространяется на территорию субъекта Российской Федерации;

заключение на проект документа территориального планирования иного субъекта Российской Федерации, имеющего общую границу с субъектом Российской Федерации;

заключения на проекты документов территориального планирования муниципальных образований в субъекте Российской Федерации;

3) обеспечивает подготовку, согласование, утверждение и реализацию схемы территориального планирования субъекта Российской Федерации, а также внесение изменений в схему территориального планирования субъекта Российской Федерации путем:

организации и проведения конкурсов на размещение государственных заказов, заключения государственных контрактов с победителями конкурсов на проведение научно-исследовательских работ, подготовку исходных аналитических, картографических и иных материалов, необходимых для разработки схемы территориального планирования субъекта Российской Федерации, внесения в указанную схему необходимых изменений;

организации и проведения конкурсов на размещение государственных заказов, заключения государственных контрактов с победителями конкурсов на разработку схемы территориального планирования субъекта Российской Федерации;

обеспечения процесса согласования проекта схемы территориального планирования субъекта Российской Федерации с Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, имеющими общую границу с субъекта Российской Федерации, органами местного самоуправления муниципальных образований в субъекте Российской Федерации;

обеспечения проверки (в том числе, при необходимости путем: привлечения специализированных негосударственных организаций, проведения государственной экспертизы) проекта схемы территориального планирования субъекта Российской Федерации на соответствие требованиям законодательства, решениям ранее принятых документов территориального планирования, ранее утвержденной документации по планировке территории, правилам землепользования и застройки, техническим регламентам;

подготовки и направления Правительству субъекта Российской Федерации заключения по результатам согласования и проверки на соответствие требованиям законодательства проекта схемы территориального планирования субъекта Российской Федерации с рекомендациями об утверждении схемы;

обеспечения процесса подготовки, согласования и утверждения плана (программы) реализации схемы территориального планирования субъекта Российской Федерации;

осуществление мониторинга реализации схемы территориального планирования субъекта Российской Федерации;

4) подготавливает и представляет на утверждение Правительству субъекта Российской Федерации проекты планов подготовки документов территориального планирования субъекта Российской Федерации совместно с Российской Федерацией, с субъектами Российской Федерации, имеющими общую границу с субъектом Российской Федерации, с органами местного самоуправления муниципальных образований в субъекте Российской Федерации;

5) организует и проводит конкурсы на размещение государственных заказов, заключает государственные контракты с победителями конкурсов на разработку документации по планировке территории для размещения объектов капитального строительства регионального значения … области в соответствии с утвержденной схемой территориального планирования субъекта Российской Федерации; обеспечивает проверку подготовленной документации по планировке территории на соответствие требованиям законодательства, а также процесс согласования и утверждения указанной документации в установленном порядке;

6) на основе утвержденной документации по планировке территории для размещения объектов капитального строительства регионального значения субъекта Российской Федерации подготавливает и представляет на утверждение в установленном порядке проекты правовых актов об изъятии, в том числе резервировании земельных участков и иных объектов недвижимости для государственных нужд субъекта Российской Федерации;

7) организует и проводит конкурсы на размещение государственных заказов, заключает государственные контракты с победителями конкурсов на разработку проектной документации объектов капитального строительства, а также на строительство объектов капитального строительства, финансируемых из бюджета субъекта Российской Федерации;

8) обеспечивает подготовку градостроительных планов земельных участков в случаях, когда:

применительно к соответствующим землям не устанавливаются градостроительные регламенты и при этом в соответствии со схемой территориального планирования субъекта Российской Федерации и подготовленной в соответствии с этой схемой документацией по планировке территории в установленном порядке принято решение о размещении объектов для государственных нужд субъекта Российской Федерации;

действие градостроительных регламентов не распространяется на земельные участки в границах территорий общего пользования, находящихся в собственности субъекта Российской Федерации, а также на земельные участки, находящиеся в собственности субъекта Российской Федерации, на которых расположены линейные объекты;

9) выдает разрешения на строительство и разрешения на ввод объектов в эксплуатацию в случаях, определенных пунктом 8 части 6 настоящей статьи;

10) обеспечивает опубликование документов и документации, утверждаемых органами государственной власти … области, а также передачу таких документов и такой документации в информационные системы обеспечения градостроительной деятельности муниципальных районов и городских округов в субъекте Российской Федерации;

11) в соответствии с законодательством и в необходимых случаях подготавливает и представляет на утверждение в установленном порядке проекты соглашений о передаче осуществления части полномочий в области градостроительной деятельности;

12) подготавливает предложения и представляет на утверждение в установленном порядке проекты программ об организационном, финансовом, методическом содействии органам местного самоуправления муниципальных образований в субъекте Российской Федерации в регулировании градостроительной деятельности при подготовке документов территориального планирования, правил землепользования и застройки, документации по планировке территории, организации функционирования информационных систем обеспечения градостроительной деятельности;

13) подготавливает и распространяет методические рекомендации органам местного самоуправления муниципальных образований в субъекте Российской Федерации по подготовке документов территориального планирования, правил землепользования и застройки, документации по планировке территории, организации функционирования информационных систем обеспечения градостроительной деятельности;

14) осуществляет государственный строительный надзор уровня субъекта Российской Федерации;

15) осуществляет рассмотрение дел об административных нарушениях требований законодательства субъекта Российской Федерации о градостроительной деятельности;

16) выполняет иные функции в соответствии с настоящим Законом, иными нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации о градостроительной деятельности, положением о Главном управлении архитектуры и градостроительства субъекта Российской Федерации».

Вопрос (5.5) о психологической притягательности ГрК РФ от 07.05.98 для профессионалов-градостроителей в части наличия в нем наименований «органов архитектуры и градостроительства»

Такая психологическая притягательность состояла в том, что факт наличия наименования «органы архитектуры и градостроительства», якобы, гарантировал существование и спасал эти органы перед лицом, например, «несведущих» глав субъектов РФ, муниципальных образований.

Применительно к полномочиям в ГрК РФ от 29.12.04 заложена концепция, которая состоит в следующем.

1. Устанавливаются все без исключения полномочия в области градостроительной деятельности для всех уровней публичной власти. Следует отметить, что в этом отношении ГрК РФ от 29.12.04 инициировал внесение изменений в соответствующие федеральные законы («Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»).

2. Устанавливаются правовые последствия и сроки их наступления в случае неисполнения публичной властью предписанных ей ГрК РФ от 29.12.04 полномочий-обязанностей. Таких последствий ранее действовавший ГрК РФ от 07.05.98 не устанавливал.

Как оценить эту новую правовую реальность? Только так, что повышается востребованность услуг профессионалов-градостроителей, значимость их деятельности, без которой публичная власть уже более не сможет обходиться.

ГрК РФ от 29.12.04 и Федеральный закон «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» фактически ставят точку в предшествующем этапе, делая невозможным продолжение ситуации неопределенности, когда применительно к документам градостроительного проектирования система федерального законодательства как бы говорила публичной власти – «хочешь – делай, не хочешь – не делай». Теперь надо будет делать.

Причина такой двойственности применительно к подготовке документов градостроительного проектирования («хочешь – делай, не хочешь – не делай») в значительной мере определялась и будет еще некоторое время определяться, так называемыми процедурами «предварительного согласования мест размещения объектов строительства», которые установлены Земельным кодексом РФ. Эти процедуры характеризуются двумя примечательными особенностями:

1) они «удобны и взаимовыгодны» администрациям и заявителям – будущим застройщикам. Они выведены из системы публичного рассмотрения, ориентированы на приватные переговоры, позволяют сочетать натуральные выплаты (квартирами) и денежные при отсутствии прозрачности предоставления таких выплат. Кроме того, эти процедуры повышают значимость и политический вес должностных лиц, причастных к принятию индивидуальных неподконтрольных общественности решений. Для вовлеченных в этот процесс лиц факт «удобности и взаимовыгодности» психологически является более значимым по сравнению с другим фактом, который этими лицами затушевывается, и состоящим в том, что соответствующие земельные участки, находящиеся в государственной собственности, могут на продолжительное время «резервироваться», то есть выводиться из оборота, не принося в бюджеты соответствующих доходов. Это происходит по причине того, что продолжительность срока между принятием решения о согласовании места размещения объекта и решения о предоставлении «обещанного» конкретному лицу земельного участка может составлять три года с возможностью продления этого строка. Очевидно, что такие процедуры способствуют монополизму, формированию неформальных партнерств между администрациями и приближенными к ним структурами с подавлением конкуренции, вытеснением иных претендентов на участие в строительном бизнесе со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями, включая коррупцию, неоправданное повышение цен на строительную продукцию и прочее;

2) они могут выполняться при отсутствии документов градостроительного проектирования (генеральных планов, правил землепользования и застройки, документации по планировке территории), которые, в отличие от «индивидуально-точечных» и внесистемных процедур предварительного согласования места размещения объекта строительства, часто являются «невыгодными»: требуют «напряжения» в части подготовки и публичного предъявления продуманной политики развития территорий, затрат средств на оплату услуг профессионалов-градостроителей и не сулят немедленной отдачи.

Понятно, что при «выгодности» индивидуальных процедур, практикуемых по каждому отдельному случаю, и «невыгодности» системных действий по подготовке документов градостроительного проектирования, которые при этом еще и не являются обязательными, такие действия просто отодвигаются «на потом», а потом о них и вовсе забывают.

Процедура предварительного согласования места размещения объекта строительства фактически стала «троянским конем», разрушающим систему градостроительного проектирования. ГрК РФ от 29.12.04 и Федеральный закон «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» останавливают это разрушение. В частности, это достигается путем введения в Федеральный закон от 25 октября 2001 г.. № 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» нормы, согласно которой с1 января 2010 года при отсутствии правил землепользования и застройки предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не осуществляется.

Парадокс дискуссии о «ликвидации» ГрК РФ от 29.12.04 административной системы органов, уполномоченных в области градостроительной деятельности, состоит в том, что ее инициаторы, с одной стороны, опираются на зыбкие иллюзорные основания при нежелании понять принципиальную невозможность существования такой административной системы в федеративном государстве. А с другой стороны, не замечают подлинных причин принижения статуса профессиональной градостроительной деятельности, которые, прежде всего, имеют законодательные корни и предопределяли все последнее время невостребованность и необязательность этой профессиональной деятельности.

ГрК РФ от 29.12.04 вводит законодательные основания для коренного изменения ситуации, но одновременно вскрывает болевые точки, слабые места и открыто ставит для решения проблемные вопросы в части, например, усиления органов, уполномоченных в области градостроительной деятельности, соотношения новых вызовов и возможности профессионального сообщества градостроителей ответить этим вызовам.

Вопрос (5.6) об опасениях в части возможной ликвидации органов архитектуры и градостроительства на местах

Этот вопрос также адресуется ГрК РФ от 29.12.04 в том смысле, что он якобы способствует ликвидации органов архитектуры и градостроительства. Логика таких обвинений проста и одновременно наивна: по факту отсутствия наименования «органов архитектуры и градостроительства» в федеральном законе главы местных администраций воспринимают это как сигнал к упразднению указанных органов. Надо спросить, в чей адрес выдвигается это обвинение – кодекса или другого адресата? Кодексу такое обвинение может выдвигаться лишь вопреки элементарной логике. Противоречие состоит в следующем:

1) выше был с предельной ясностью показан тот очевидный факт, что специальный федеральный закон, в данном случае ГрК РФ от 29.12.04, не может вторгаться в полномочия соответствующих органов публичной власти, давая конкретные наименования (имена собственные) органам, уполномоченным осуществлять какую-либо деятельность, включая градостроительную деятельность;

2) ГрК РФ от 29.12.04, в отличие от ГрК РФ от 07.05.98, превращает градостроительную деятельность публичной власти из «факультативной» в обязательную в том смысле, что впервые закон устанавливает последствия за неисполнение этой деятельности и тем самым побуждает действовать, определяет необходимость и значимость органов, уполномоченных в области градостроительной деятельности (хотя и не называет их именами собственными).

Иногда высказывается модифицированная версия того же самого обвинения: ГрК РФ от 29.12.04 ориентирует на упразднение соответствующих органов «не сразу, но последовательно, по частям». Под эти имеется в виду следующее: по мере того, как будут подготовлены генеральные планы, правила землепользования и застройки, необходимость органов, регулирующих градостроительную деятельность, отпадет, и они с неизбежностью будут упразднены. При этом ненамеренно или намеренно упускаются из виду принципиальные новшества, введенные ГрК РФ от 29.12.04:

- генеральные планы, правила землепользования и застройки – это не одноразовые акции и документы, которые, однажды подготовив, можно будет «положить на полку» и забыть о них (что часто происходило прежде). Это документы постоянного действия, в которые могут и должны периодически вноситься изменения и дополнения. В том числе, в части постоянно действующих и периодически обновляемых планов реализации документов территориального планирования, которые, среди прочего, должны предусматривать и подготовку документации по планировке территории применительно к различным элементам планировочной структуры соответствующих территорий. Кроме того, эти документы открытые и публичные, как на стадии их подготовки и согласования, так и на стадии постоянного каждодневного использования. Потребителями этих документов являются уже не только и не столько административные органы, но и все граждане, все правообладатели недвижимости, у которых к этим документам будет не отвлеченно абстрактный, а вполне конкретный, имущественный интерес, в том числе и в части контроля за их исполнением. Документы эти всегда доступны по причине их размещения в сети «Интернет» и в системе информационного обеспечения градостроительной деятельности. Иными словами, эти документы находятся в сфере «постоянного поддержания», а также в сфере общественных и частных интересов, что по необходимости сопрягается с постоянной деятельностью органов, уполномоченных в области градостроительной деятельности, а также с контролем за деятельностью не только этих органов, но и администрации в целом со стороны общественности;

- изменяется содержание и статус таких важных и постоянно применяемых на практике документов как разрешения на строительство и разрешения на ввод объектов в эксплуатацию. Смысл таких разрешений – проверка на соответствие градостроительным планам земельных участков проектной документации, а также построенных, реконструируемых объектов. Технология такого постоянно осуществляемого в городах и иных населенных пунктах процесса с необходимостью предполагает, что такие разрешения от имени органов местного самоуправления будут выдавать органы, уполномоченные в области градостроительной деятельности.

Если вспомнить указанные обстоятельства и новшества ГрК РФ от 29.12.04, то станет очевидным, что новый Кодекс в гораздо большей степени, чем прежний, «напрягает» публичную власть в том отношении, что повышается ее ответственность перед избравшими эту власть гражданами за организацию и регулирование градостроительной деятельности. Понятно, что повышение такой ответственности делает абсолютно необходимым существование органов, уполномоченных в области градостроительной деятельности.

Вопрос (6) о том, что Градостроительным кодексом Российской Федерации не установлены квалификационные требования к должностным лицам, а также физическим и юридическим лицам, осуществляющим градостроительное проектирование и подготавливающим проектную документацию для строительства

Этот вопрос распадается на два – применительно к должностным лицам и применительно к физическим и юридическим лицам.

Вопрос (6.1) о правомочности установления Градостроительным кодексом РФ обязательных квалификационных требований к должностным лицам

ГрК РФ от 29.12.04 не содержит требований к должностным лицам, в том числе к главным архитекторам субъектов РФ и муниципальных образований. Вопреки мнению некоторых профессионалов градостроительного проектирования, это не является пробелом правового регулирования градостроительной деятельности.

Основания для такого заключения состоят в следующем. Во-первых, ГрК РФ от 07.05.98 также такие требования не содержал. Во-вторых, такие требования содержатся в ФЗ-169. Чтобы разобраться в ситуации надо: 1) рассмотреть, какие это требования, 2) почему эти требования содержатся в ФЗ-169 и не содержались в ГрК РФ от 07.05.98, 3) продолжают ли действовать ныне квалификационные требования, установленные ФЗ-169, 4) мог ли специальный закон, в данном случае ГрК РФ от 29.12.04, содержать указанные требования. Дадим ответы на поставленные вопросы.

1. Какие требования. Требования к должностным лицам содержатся в частях 4 и 5 статьи 22 ФЗ-169: «4. Органы, ведающие вопросами архитектуры и градостроительства, возглавляют главные архитекторы. Кандидатура главного архитектора отбирается в установленном порядке на конкурсной основе из числа архитекторов и утверждается соответствующим органом исполнительной власти. 5. В городах и иных поселениях с населением менее пятидесяти тысяч жителей (за исключением городов-курортов и исторических городов) и в иных муниципальных образованиях должность главного архитектора может занимать лицо, имеющее высшее или среднее архитектурное образование».

2. Почему соответствующие требования содержатся в ФЗ-169 и не содержались в ГрК РФ от 07.05.98?Нормы ФЗ-169 действовали параллельно с нормами ГрК РФ от 07.05.98, поэтому отсутствовала необходимость во включении в ГрК РФ от 07.05.98 дублирующих норм. ГрК РФ от 07.05.98 устанавливал только полномочия органов исполнительной власти в области градостроительной деятельности без институционального выделения глав таких органов и, соответственно, без определения квалификационных требований к руководителям таких органов.

3. Действуют ли указанные требования ФЗ-169 в настоящее время? Нормы ФЗ-169 в части квалификационных требований вошли в противоречие с принятым позднее законодательством в области государственной и муниципальной службы. Например, установление в ФЗ-169 квалификационных требований к государственным служащим субъекта РФ и муниципальным служащим, а тем более указание на наименование их должностей, может рассматриваться как неправомерное вмешательство в компетенцию органов государственной власти субъектов РФ и муниципальных образований в сфере правового регулирования государственной и муниципальной службы. В соответствии со ст. 12 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе в Российской Федерации» квалификационные требования к стажу гражданской службы (государственной службы иных видов) или стажу (опыту) работы по специальности для гражданских служащих субъекта РФ устанавливаются законом субъекта РФ. Кроме того, Федеральный закон от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы в Российской Федерации» предусматривает в ст. 9, что реестр должностей государственной гражданской службы субъекта РФ утверждается законом или иным нормативным правовым актом субъекта РФ. То есть, субъекты РФ должны, прежде всего, руководствоваться более поздним и более специальным федеральным законодательством в области государственной и муниципальной службы.

Такое утверждение касается, в первую очередь, наименования должности главного архитектора субъекта РФ и означает, что законом субъекта РФ может быть установлено иное наименование данной должности, чем то, которое определено ФЗ-169. Но аналогичная ситуация и с главными архитекторами городов и иных муниципальных образований. В соответствии с Федеральным законом от 8 января 1998 г. № 8-ФЗ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» муниципальные должности муниципальной службы устанавливаются нормативными правовыми актами органов местного самоуправления в соответствии с реестром муниципальных должностей муниципальной службы, утверждаемым законом субъекта РФ.

Кроме того, муниципальным служащим присваиваются квалификационные разряды по результатам квалификационного экзамена или аттестации, которые указывают на соответствие уровня профессиональной подготовки муниципальных служащих квалификационным требованиям, предъявляемым к муниципальным должностям муниципальной службы в соответствии с классификацией муниципальных должностей муниципальной службы. Квалификационные разряды и порядок их присвоения опять-таки устанавливаются законами субъекта РФ в соответствии с федеральными законами.

Поэтому квалификационные требования к лицам, возглавляющим уполномоченные органы в области градостроительной деятельности регионального и муниципального уровня, определяются не ФЗ-169, а законодательством субъектов РФ и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. Ими же, а не ФЗ-169, устанавливаются и наименования должностей государственных и муниципальных служащих. Квалификационные требования к профессиональному образовательному уровню должностного лица, предусмотренные частью 5 статьи 22 ФЗ-169, могут применяться при условии их непротиворечия более поздним федеральным законам в области государственной и муниципальной службы.

Таким образом, требования ФЗ-169 в части квалификационных требований к главным архитекторам в настоящее время могут противоречить принятому позднее законодательству, поэтому могут применяться лишь в том случае, если они не входят в противоречие с федеральным законодательством в области государственной и муниципальной службы.

4. Может ли специальный закон – ГрК РФ от 29.12.04 – содержать указанные требования? Следует обсудить имеющуюся, не превращенную в реальность гипотетическую возможность, при которой в самом ГрК РФ от 29.12.04 содержались бы квалификационные требования к должностным лицам, возглавляющим уполномоченные органы в области градостроительной деятельности субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. Обсуждать предлагается последствия реализации такой гипотетической возможности по трем позициям: 1) соотношение ГрК РФ с законодательством о государственной и муниципальной службе; 2) расширение предмета регулирования ГрК РФ от 29.12.04 и сужение предмета регулирования ФЗ-169; 3) содержание минимальных квалификационных требований и региональная специфика.

Позиция первая – соотношение ГрК РФ от 29.12.04 с законодательством о государственной и муниципальной службе. Расширение предмета регулирования ГрК РФ от 29.12.04 за счет включения в него указанных квалификационных требований, распространяемых на соответствующих должностных лиц в регионах, может быть выполнено при соблюдении жесткого условия: неизменности с момента введения в действие Кодекса не только федерального, но и регионального законодательства о государственной и муниципальной службе. В противном случае нормы Кодекса в рассматриваемой части подлежали бы постоянному изменению вслед за меняющимся законодательством о государственной и муниципальной службе, особенно вслед за незавершившимся в своем становлении региональным законодательством. Очевидно, что на данном этапе указанное условие невыполнимо. Соответственно, и обсуждаемая гипотетическая возможность не должна быть превращена в реальность.

Позиция вторая – расширение предмета регулирования ГрК РФ от 29.12.04 и сужение предмета регулирования ФЗ-169. Расширение предмета регулирования ГрК РФ от 29.12.04 за счет включения в него указанных квалификационных требований равнозначно неизбежному изъятию из ФЗ-169 соответствующих норм относительно квалификационных требований, которые еще могут действовать, но только в той незначительной части, которая не противоречит законодательству о государственной и муниципальной службе. В таком случае ФЗ-169 начинает терять свой предмет настолько, что становится неочевидным само наличие этого предмета.

Позиция третья – содержание минимальных квалификационных требований и региональная специфика. Минимальные требования, содержащиеся в федеральном законе, не могут быть иными, как только универсальными требованиями, применяемыми во всех случаях без исключения. Для выполнения обязательного условия универсальной применимости такие минимальные требования неизбежно окажутся настолько минимальными, что это будет равнозначно их отсутствию.

Таким образом, обсужденная гипотетическая возможность либо не может стать реальностью, либо определяет не самые оптимальные механизмы регулирования. Более продуктивной и реальной является схема, определенная в совокупности и законодательством о государственной и муниципальной службе, и ГрК РФ от 29.12.04, когда соответствующие квалификационные требования могут устанавливаться различными уровнями публичной власти, в том числе посредством регионального законодательства о градостроительной деятельности при соблюдении соответствия с законодательством о государственной и муниципальной службе.

Вопрос (6.2) о правомочности установления Градостроительным кодексом РФ обязательных квалификационных требований к физическим и юридическим лицам, осуществляющим градостроительное проектирование и подготавливающим проектную документацию для строительства

Есть два потенциально возможных способа установления обязательных квалификационных требований к указанным физическим и юридическим лицам: 1) посредством лицензирования и 2) посредством механизмов саморегулирования.

Рассмотрим установление квалификационных требований к физическим и юридическим лицам посредством лицензирования. Этот способ, применимый в рамках специального закона (будь то федеральный закон об архитектурной деятельности или закон о градостроительной деятельности), перестал быть возможным со вступлением в силу Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», поскольку с этого момента лицензирование стало исключительно предметом законодательства о лицензировании.

Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» в редакции Федерального закона от 2 июля 2005 г. № 80 применительно к градостроительной деятельности предусматривает три вида лицензируемой деятельности:

- проектирование зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения;

- строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения;

- инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения.

Кроме того, в статье 18 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» содержатся следующие нормы: «1. Федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности, за исключением видов деятельности, предусмотренных пунктом 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, действуют в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, и подлежат приведению в соответствие с настоящим Федеральным законом. 2. Лицензирование видов деятельности, не указанных в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, прекращается со дня вступления в силу настоящего Федерального закона».

Абсолютно логично, что во исполнение изложенной нормы федеральный законодатель принял Федеральный закон от 10 января 2003 г. № 15-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», которым исключил главу II ФЗ-169, посвященную лицензированию архитектурной деятельности.

Соответственно, и ГрК РФ от 29.12.04 не может содержать нормы о лицензировании, за исключением норм отсылочного характера к законодательству о лицензировании. Таких норм ГрК РФ от 29.12.04 не содержит, поскольку отсылочные нормы всегда носят факультативный характер и на суть складывающихся отношений никак не влияют.

Вопрос (6.3) об установлении квалификационных требований к физическим и юридическим лицам посредством механизмов саморегулирования

Обсуждая этот вопрос, нельзя не принять во внимание тот факт, что на период подготовки ГрК РФ от 29.12.04 не было специального федерального закона о саморегулируемых организациях. В условиях отсутствия такого закона есть только две потенциально возможные схемы применительно к реализации обсуждаемого способа установления квалификационных требований:

1) непосредственно в ГрК РФ от 29.12.04 до принятия специального федерального закона о саморегулируемых организациях с последующим возможным внесением в Кодекс изменений, если возникнет коллизия со специальным законом;

2) не включать в ГрК РФ от 29.12.04 соответствующих норм до принятия специального федерального закона.

В ходе подготовки проекта ГрК РФ от 29.12.04 была отработана первая схема, в результате чего проект Кодекса, принятый Государственной Думой в первом чтении, содержал отдельную главу «Саморегулируемые организации, аттестация лиц, ответственных за проектирование и строительство»⁶. На стадии второго чтения законодатель решил придерживаться второй схемы. По этой причине указанная глава была изъята из законопроекта, а специального федерального закона о саморегулируемых организациях, кстати, нет и по сегодняшний день.

Таким образом:

1) нельзя считать справедливым упрек, адресуемый ГрК РФ от 29.12.04, относительно того, что он не установил обязательные квалификационные требования к должностным лицам, а также физическим и юридическим лицам, осуществляющим градостроительное проектирование и подготавливающим проектную документацию для строительства;

2) перспектива решения обсуждаемого вопроса складывается из двух шагов: а) принятие специального федерального закона о саморегулируемых организациях, б) последующее внесение в ГрК РФ от 29.12.04 дополнений, связанных со спецификацией норм специального федерального закона применительно к деятельности саморегулируемых организаций лиц, ответственных за градостроительное и архитектурно-строительное проектирование, проведение инженерных изысканий и строительство.