2012. Форум-макет

120 Глава III. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание

похищает документы1. Однако если виновный, выдавая себя за работника правоохранительного органа (что, несомненно, облегчает совершение преступления), проникает в квартиру и совершает, например, ограбление граждан или иное общеуголовное преступление, то можно признать, что в данном случае также имеет место такое отягчающее наказание обстоятельство, как совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти.

Обстоятельства, отягчающие наказание, относящиеся к субъ-

ективным свойствам деяния:

• Обстоятельства, относящиеся к субъективной стороне деяния:

1. Совершение преступления по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы (п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ).

Уголовный кодекс РФ предусматривает самостоятельный состав преступления — возбуждение национальной, расовой или религиозной вражды (ст. 282 УК РФ). В отдельных составах совершение преступлений по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды является квалифицирующим признаком (п. «л» ч. 2 ст. 105 УК РФ, п. «е» ч. 2 ст. 111 УК РФ, п. «е» ч. 2 ст. 112 УК РФ, п. «з» ч. 2 ст. 117, ч. 2 ст. 119, ч. 4 ст. 150, п. «б» ч. 1 ст. 213, ч. 2 ст. 214, п. «б» ч. 2 ст. 244 УК РФ). В указанных случаях данное обстоятельство не является отягчающим наказание.

В тех же случаях, когда мотив политической, идеологической, национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды либо ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы не является обязательным признаком состава, можно говорить о наличии обстоятельства, отягчающего наказание. Например, это оскорбление или клевета в отношении лиц другой расы или национальности, уничтожение их имущества и т. д.

Данные обстоятельства могут быть признаны отягчающими наказание только в случаях, когда виновный действовал с прямым умыслом и руководствовался указанными в п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ мотивами.

2.Совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. «е»¹ ч. 1 ст. 63 УК РФ).

Совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц может выразиться в следующем: в связи с правдивыми показаниями очевидца преступления виновный повреждает или уничтожает его имущество; угрожает убийством или причинением тяжкого вреда здоровью близкого родственника, пытающегося препятствовать изнасилованию потерпевшей1, и т. п.

В качестве примеров таких отягчающих наказание обстоятельств, как совершение преступления с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение, можно привести следующие: с целью сокрытия преступления лицо поджигает дом, где оно было совершено, или в целях завладения ценностями убивает их владельца.

Рассмотренные выше обстоятельства могут быть признаны отягчающими наказание только в случаях, когда виновный действовал с прямым умыслом и руководствовался указанными в

п.«е»¹ ч. 1 ст. 63 УК РФ мотивами и целями.

3.Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. «ж» ч. 1 ст. 63 УК РФ).

В отдельных статьях Особенной части УК РФ рассматриваемые обстоятельства являются квалифицирующими признаками некоторых составов преступлений (п. «б» ч. 2 ст. 105 УК РФ, п. «б» ч. 2 ст. 117 УК РФ и др.). В этих случаях данные обстоятельства не могут быть учтены судом в качестве отягчающих наказание.

силовых ведомств. Кроме того, указанное обстоятельство по-на- стоящему отягчающим может являться лишь в преступлениях указанных субъектов, совершённых ими в связи с исполнением своих служебных (должностных) обязанностей. Вне таковых первая уголовно-правовая норма вступает в противоречие с конституционными нормами и принципами о равенстве граждан перед законом. Кроме того, это противоречит и элементарной логике. Допустим, сотрудник органов внутренних дел на почве ревности совершил убийство своей жены. На чём здесь строить повышенную ответственность субъекта этого преступления? Вместе с тем как раз при назначении наказания за совершение сотрудником полиции преступления, предусмотренного гл. 30 УК РФ, п. «о» ст. 63 УК РФ применяться и не сможет, поскольку обсуждаемое отягчающее обстоятельство предусмотрено статьями этой главы в качестве признака преступления — его субъекта»1.

§ 3. Проблемы учёта судами обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание

Рассматривая вопросы учёта судами смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, т. е. их влияние на определение меры наказания, следует отметить, что необходим не просто учёт смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, но и их оценка. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства суд не просто должен «привести» в приговоре суда, а изложить таким образом, чтобы была ясна оценка судом степени их влияния на назначенное наказание.

Но отсюда возникает закономерный вопрос: каким же образом суд может «оценить» такие обстоятельства? Отдельные авторы предлагают ввести в уголовное законодательство формализованные критерии учёта и оценки смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств. В частности, В. П. Нажимов пишет о необходимости выделить в Уголовном кодексе «главные» и «иные» смягчающие

1 Наумов А. Ужесточение ответственности сотрудников внутренних дел. С. 50.

и отягчающие обстоятельства и различать четыре ступени наказания: «При определении наказания исходной следует считать 3-ю ступень наказания, которая соответствует условному случаю полного отсутствия обстоятельств как смягчающих, так и отягчающих. Наличие хотя бы одного главного или нескольких (2–3) иных обстоятельств, смягчающих ответственность, влечёт снижение наказания на одну ступень…»1. Но данная точка зрения вызвала, на наш взгляд, справедливую критику со стороны многих учёных. В частности, по мнению В. С. Джатиева, не ясен принцип, положенный в основу деления обстоятельств на «главные» и «иные». Не убедительны доводы В.П. Нажимова и в части выделения ступеней наказания2.

Сложную методику учёта смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств предлагает и А. А. Арямов3.

Но, на наш взгляд, указанные авторы завышают значение смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств. Данные обстоятельства являются важным, но не единственным критерием определения справедливой меры наказания виновному лицу. Кроме того, такие сложные вычисления значительно осложнят работу судей.

Оценка судом смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств при вынесении приговора не должна выражаться в их арифметическом подсчёте, количественном соотношении. В мотивировочной части приговора судья должен не просто перечислить такие обстоятельства, а подчеркнуть значение тех или иных, выдвинуть их на первый план. Например, «хотя по делу установлены такие-то смягчающие наказание обстоятельства, но с учётом установления таких-то отягчающих наказание обстоятельств…».

1Нажимов В. П. Справедливость наказания — важное условие его эффективности // Вопросы организации суда и осуществления правосудия в СССР. Калининград, 1973. Т. 2. С. 8.

2 Джатиев В. С. Доказывание и оценка ... С. 82.

3Арямов А. А. Общетеоретические основы учения об уголовном наказании: дис. … д-ра юрид. наук. СПб., 2004. С. 224–227.

Важно также отметить, что в УК РФ отсутствуют специальные правила назначения наказания при наличии смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, что осложняет учёт их судьями при назначении наказания. Отсюда и возможность ошибок, допускаемых судами.

При изучении уголовных дел, рассмотренных районными судами г. Омска и Омской области, нами была предпринята попытка установления зависимости срока наказания в виде лишения свободы в приговоре от наличия или отсутствия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств. Логично было предположить, что, чем больше установлено по делу смягчающих наказание обстоятельств, тем ближе должно быть назначенное наказание к минимальной санкции, предусматривающей наказание в виде лишения свободы. А если по делу установлены и смягчающие, и отягчающие обстоятельства, то наказание в виде лишения свободы должно быть назначено ближе к среднему для данной санкции.

Но изучение приговоров опровергло наши предположения и позволило сделать вывод, что невозможно проследить какую-либо зависимость между наличием смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств по делу и выбором судом конкретного срока лишения свободы. Так, и при отсутствии смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, и при наличии одного смягчающего и отсутствии отягчающих обстоятельств, как и при наличии трёх смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств, наказание (лишение свободы) было назначено в виде минимального (или близкого к минимальному) в рамках санкции нормы Особенной части УК РФ. А наказание среднее для данной санкции было назначено и при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств, и при наличии одного смягчающего и одного отягчающего обстоятельства, и даже при наличии трёх смягчающих (!) и отсутствии отягчающих обстоятельств. Представляется, что зависимость между наличием по делу смягчающих и отягчающих обстоятельств и размером наказания (в частности, в виде лишения свободы) должна быть более чёткой.

Не являясь сторонником арифметического, количественного подхода к оценке и учёту при назначении наказания смягчающих и отягчающих обстоятельств (т. е., например, при наличии одного смягчающего и одного отягчающего обстоятельства наказание должно быть таким-то, при наличии двух смягчающих обстоятельств — таким-то), вместе с тем считаем, что в Уголовном кодексе должны быть закреплены специальные правила назначения наказания при наличии смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств. Статью 62 УК РФ следует назвать «Назначение наказания при наличии смягчающих и отягчающих обстоятельств» и дополнить ее частями 5–8 следующего содержания:

«5. При наличии смягчающих и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств должен быть назначен наиболее мягкий вид наказания при альтернативной санкции, максимальный предел наказания в виде лишения свободы не может превышать более чем на одну треть минимальный срок этого наказания, предусмотренного за совершённое преступление.

6.При наличии отягчающих и отсутствии смягчающих наказание обстоятельств должен быть назначен наиболее строгий вид наказания при альтернативной санкции, срок наказания в виде лишения свободы не может быть менее трёх четвертей максимального размера этого наказания, предусмотренного за совершённое преступление.

7.При наличии и смягчающих, и отягчающих наказание обстоятельств размер наказания должен соответствовать среднему наказанию для данной санкции статьи Особенной части настоящего Кодекса.

8.Если не установлено ни смягчающих, ни отягчающих наказание обстоятельств, при назначении наказания следует руководствоваться другими общими началами назначения наказания».

Один из важных вопросов, связанных с учётом судами смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, — это вопрос о том, является ли такой учёт правом или же обязанностью суда? Так, по мнению одних учёных, учёт смягчающих и отягчающих наказание

обстоятельств, указанных в законе, является обязанностью суда, а учёт смягчающих обстоятельств, не указанных в законе, — правом суда (В. П. Малков, И. И. Горелик и др.). По мнению другой группы авторов, учёт смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств (независимо от того, предусмотрены эти обстоятельства в законе или нет) является обязанностью суда (М. И. Бажанов, Л. Л. Кругликов, Л. А. Долиненко и др.).

Следует поддержать тех учёных, которые придерживаются первой точки зрения. При назначении конкретной меры наказания суд обязан учесть указанные в ст. 61 и 63 УК РФ обстоятельства (если они установлены по делу). По возможности, если будут установлены и смягчающие обстоятельства, не указанные в законе, они также могут быть учтены судом. Вряд ли следует утверждать, что суд «обязан» учесть такие обстоятельства, так как они учитываются судом наряду с указанными в ст. 61 УК РФ.

Именно ввиду того, что учёт обстоятельств, указанных в законе, — это обязанность суда, при отсутствии их по делу суд это должен отметить в приговоре. Кстати, на практике суды в основном так и поступают. В 29,5% из изученных нами приговоров указано, что «смягчающих обстоятельств не усматривается», и, соответственно, в 84,7 % приговоров аналогичная запись сделана в отношении отягчающих наказание обстоятельств. В связи с этим представляется также недопустимым лишь указание в приговоре суда на то, что «по делу учтены смягчающие (или отягчающие, или те и другие) обстоятельства». Хотя в 2,5% приговоров нам встретились такие общие формулировки в отношении смягчающих и в 2,5 % приговоров — в отношении отягчающих наказание обстоятельств.

Всесторонний учёт судом смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств — важное общее начало назначения наказания, реализация принципов индивидуализации и справедливости. Значение указанных обстоятельств для определения судом меры наказания трудно переоценить. В то же время необходимо закрепление в УК РФ правил назначения наказания при наличии таких обстоятельств.

Глава IV

ОПРЕДЕЛЕНИЕ СУДОМ МЕРЫ УГОЛОВНОГО НАКАЗАНИЯ

§1. Понятие меры уголовного наказания

втеории уголовного права

Мера — одна из важнейших философских категорий. Мысль о том, что всё имеет меру, была известна ещё античной мифологии и философии. Но наиболее подробный анализ категории «мера» дан Гегелем в его труде «Наука логики». По его мнению, нет «чистого» количества, никак не связанного с качеством, и нет «чистого» качества, никак не связанного с количеством. Качество всегда количественно, а количество качественно. При этом качество и количество связаны в мере. Мера служит для взаимосвязи качества и количества и определяется как некоторое количество определённого качества1.

Из сказанного следует, что категория меры — это именно та категория объективной действительности, которая связывает категории качества и количества, позволяя определить характер, степень, величину количественных изменений в качественно определённом предмете или явлении.

Только основываясь на этих философских положениях, можно говорить о понятии меры уголовного наказания и о выборе судом лицу, признанному виновным в совершении преступления, такой меры в пределах санкций норм Уголовного кодекса.

1 Гегель Г.В. Ф. Наука логики. М., 1998. С. 354–357.

ны в этом вопросе, используя свою аргументацию, свои критерии и подходы»1.

Поскольку философия рассматривает три уровня познания меры: мера отдельного предмета, взятого самого по себе («простая мера»); мера предмета как «члена» системы явлений («системная мера») и мера предмета как совокупности всех его действительных отношений («реальная мера»), — можно утверждать, что и в познании меры уголовного наказания следует различать три уровня: 1) мера уголовного наказания («простая мера»); 2) мера уголовного наказания в законе (вид и размер наказания, предусмотренный законодателем в санкции нормы Особенной части Уголовного кодекса за совершение конкретного преступления) («системная мера»); 3) мера уголовного наказания, которую определяет суд каждому лицу, признанному виновным в совершении определённого преступления («реальная мера»).

Мера уголовного наказания («простая мера») — лишь теоретический уровень познания меры уголовного наказания, отправная точка для последующих двух уровней.

Понятие меры уголовного наказания в законе, или законодательной меры наказания, было дано ещё русским криминологом Л. Е. Владимировым. По его мнению, «законодательною мерою наказания называется та степень наказуемости, которая назначена известному преступлению в уголовном кодексе»2. При этом под «степенью наказуемости» следует понимать не что иное, как вид и размер наказания, установленный законодателем в санкции за совершение конкретного преступления.

В определении меры уголовного наказания участвуют законодатель и суд. Именно с учётом законодательной меры наказания суд определяет конкретную меру наказания каждому лицу, признанному виновным в совершении преступления.

1Голик Ю. В. Философия уголовного права: современная постановка проблемы // Философия уголовного права СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс»,

2004. С. 24.

2Владимиров Л. Е. Учебник русского уголовного права. Общая часть. Харьков, 1889. С. 225.

На наш взгляд, можно выделить следующие признаки меры наказания, которую должен определить суд каждому лицу, признанному виновным в совершении преступления.

Во-первых, следует определять меру наказания как определённый размер (срок) того или иного вида (видов) наказания (наказаний).

Как уже отмечалось, с философской точки зрения, мера определяется как некоторое количество определённого качества. Поэтому вид наказания — это качественная характеристика, а размер (срок) — количественная характеристика наказания. Избрав вид наказания в пределах санкции, суд переходит к определению его срока или размера. Если суд назначает срочный вид наказания (например, лишение права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, исправительные работы, ограничение по военной службе, лишение свободы и т. д.), то при определении им меры наказания речь идет об определённом сроке вида наказания, в других случаях суд определяет размер конкретного вида наказания (при назначении штрафа, обязательных работ). Но в отдельных случаях, когда тот или иной вид наказания не имеет определённого срока или размера (смертная казнь, пожизненное лишение свободы), мерой наказания, которую определяет суд лицу, признанному виновным в совершении преступления, и будет этот вид наказания.

Важно учитывать и то, что наряду с основным наказанием суд может назначить и дополнительное наказание. В этом случае мера наказания будет слагаться из основного и дополнительного вида наказания соответствующего размера (срока).

Во-вторых, важным признаком определяемого понятия является то, что определённый размер (срок) того или иного вида наказания избирается судом. Осуществление правосудия только судом – важнейший принцип уголовного судопроизводства: никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда (ст. 8 УПК РФ).

В-третьих, определённый размер (срок) того или иного вида наказания суд избирает по своему усмотрению. Определяя меру наказания, судья обладает определённой свободой и может назначить то наказание, которое, по его убеждению, наиболее соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения, особенностям личности виновного и отвечает целям наказания.

В-четвертых, определённый размер (срок) того или иного вида наказания избирается судом на основе правил и в пределах, установленных нормами уголовного закона. Опираясь на санкцию нормы, предусматривающую наказание за совершённое преступление, суд может назначить дополнительное наказание, не указанное в санкции, применить норму об условном осуждении, воспользоваться специальными правилами назначения наказания, предусмотренными законодателем, и т. д. Поэтому неточными являются определения меры наказания как «наказания определённого вида и размера… на основании санкции конкретной нормы уголовного закона».

В-пятых, определённый размер (срок) того или иного вида наказания суд избирает конкретному лицу. При назначении наказания каждому лицу, признанному виновным в совершении преступления, в соответствии со ст. 60 УК РФ, учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи. Поэтому, как показывает практика, даже в случае совершения преступления в соучастии всем соучастникам назначается, как правило, различное наказание.

В-шестых, вид и размер наказания избирается судом только лицу, признанному виновным в совершении преступления. Назначение наказания невозможно без вины. Если судом не установлена вина лица в совершении конкретного преступления, то такому лицу не может быть назначено наказание.

На основании изложенного, под мерой уголовного наказания, которую определяет суд, следует понимать определённый размер (срок) вида (видов) наказания (наказаний), избираемый судом по своему усмотрению на основе правил и в пределах, установленных нормами уголовного закона, конкретному лицу, признанному виновным в совершении преступления.

Наряду с признаками, можно выделить и свойства меры наказания, которую должен определить суд каждому лицу, признанному виновным в совершении преступления.

В первую очередь, одним из таких свойств, на наш взгляд, является целесообразность меры. Как известно, содержанием целесообразности является цель. Поэтому, выбор судом той или иной меры наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления, должен основываться на том, достигнет ли это наказание целей, предусмотренных законодателем. Кроме того, определенный вид и размер наказания, назначенный за совершённое преступление, должен быть оправдан и необходим. Так, лишение свободы на длительные сроки должно быть назначено судом лишь

вслучаях совершения тяжких или особо тяжких преступлений, если личность виновного представляет повышенную общественную опасность.

Мера наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления, должна быть экономичной. Опираясь на санкцию нормы уголовного закона, предусматривающую наказание за совершённое преступление, суд должен избрать такой вид и размер наказания, который приведет к достижению целей наказания с наименьшей затратой сил и средств. Именно поэтому при назначении наказания за совершение преступлений небольшой и средней тяжести суд должен отдавать предпочтение видам наказания, не связанным с ограничением и лишением свободы. На это ориентирует суды и основной принцип построения системы наказаний

вдействующем УК РФ: виды наказаний в системе (ст. 44 УК РФ) расположены от наименее тяжкого к наиболее тяжкому по мере усиления их тяжести.

При этом каждая мера наказания должна быть достаточно репрессивной. Осуждённый должен ощутить карательный «заряд», присущий тому или иному наказанию. Кара является важным элементом в содержании наказания. В то же время мера наказания не должна быть слишком суровой, так как это может вызвать у виновного чувство внутреннего протеста, озлобления и затруднит его исправление. Назначение чрезмерно мягкой меры наказания порождает у виновного чувство безответственности и также затрудняет достижение цели исправления. Так, например, штраф должен быть назначен в таком размере, чтобы он был посильным, не разорительным для осуждённого, но всё-таки ощутимым.

Мера наказания, избираемая судом, должна быть обоснованной. Суд не может делать свой выбор произвольно, он обязан руководствоваться действующим уголовным законодательством: нормами, устанавливающими общие начала (ст. 60 УК РФ) и специальные правила назначения наказания (ст. 62, 64–70 УК РФ), виды наказания (ст. 46–59 УК РФ), и другими нормами УК РФ.

Наконец, мера наказания должна быть эффективной, ориентированной на действительное достижение целей наказания: восстановление социальной справедливости, исправление осуждённого и предупреждение совершения новых преступлений.

Подводя итог, отметим, что, опираясь на философское понятие меры, нами сформулировано важнейшее понятие уголовного права — меры уголовного наказания. При этом можно говорить о мере наказания в законе (законодательной мере наказания) и о той мере наказания, которую определяет суд, назначая наказание каждому лицу, признанному виновным в совершении преступления.

§2. Мера уголовного наказания в законе

Вопределении меры уголовного наказания участвуют законодатель и суд. Первый из них очерчивает контур, пределы наказуемости за содеянное, вводя судейское усмотрение в строго определённые рамки, а второй в отведённых ему пределах конкретизи-

рует наказание с учётом сформулированных в законе критериев и излагает свой вывод о мере наказания в приговоре1.

Именно поэтому следует выделять меру наказания в законе (законодательную меру наказания) и меру наказания, которую определяет суд каждому лицу, признанному виновным в совершении преступления.

При этом законодатель в санкциях норм уголовного закона определяет наказуемость того или иного преступления, имея

ввиду «средний случай какого-либо преступления и среднего преступника»,2 а суд должен определить конкретную меру наказания.

Таким образом, определение судом меры уголовного наказания,

впервую очередь, связано с конструкциями санкций уголовноправовых норм.

Взависимости от основания деления санкции в уголовном праве обычно делят на простые и кумулятивные; единичные и альтернативные; относительно-определённые, абсолютно-определённые и абсолютно-неопределённые.

Вранних источниках уголовного права России, например в Русской Правде, все санкции норм были абсолютно-определёнными, так как устанавливали один вид и размер наказания за совершённое преступление. Так, ст. 4 Русской Правды гласила: «Аще утнеть мечем, а не вынем его, любо рукоятью, то 12 гривне за обиду». Ст. 96 Псковской Судной грамоты устанавливала: «А где учинится головщина, а доличают коего головника, ино князю на головниках взять рубль продажи».

Но санкции такого типа можно встретить и в УК РСФСР 1960 г. Так, за получение взятки должностным лицом при особо отягчающих обстоятельствах предусматривалась смертная казнь с конфискацией имущества (ч. 4 ст. 173 УК РСФСР).