7. Понятие коллизионного права. Типы коллизионных привязок: понятие, перечень. Статут коллизионной привязки и правила его определения.

Коллизионное право - совокупность коллизионных норм, которые позволяют определить, право какого государства регулирует отношение, содержащее иностранный элемент.

ДАЛЬШЕ ЧЕКНУТЬ ФАЙЛ, КОТОРЫЙ ОНА СКИДЫВАЛА

8. Коллизионная норма: понятие, структура, виды. Основные этапы применения коллизионной нормы. Кумуляция коллизионных привязок и расщепление коллизионной нормы.

Коллизионная норма в МЧП – это норма, которая указывает право какого государства должно быть применено в конкретном случае. Коллизионная норма обладает рядом характеристик:

1. Как разновидность отсылочной нормы, она не содержит информации о правах и обязанностях сторон;

2. Если коллизионная норма отсылает регулирование отношения к иностранному праву, то она является санкцией разрешения на применение этого иностранного права.

3. Коллизионная норма направлена на разрешение конфликта между несколькими национальными правовыми системами. Соответственно не будут признаваться коллизионными нормы, которые отсылают к положениям международных договоров.

Цель коллизионной нормы заключается в определении территориальной локализации отношения по принципу связи государства и правоотношения.

Процесс применения коллизионной нормы включает в себя 2 стадии:

* на первой стадии необходимо установить применяется ли данная коллизионная норма и к праву какой страны она отсылает. На этой стадии решаются такие проблемные вопросы как взаимность, квалификация юридических понятий, обратная отсылка, предварительный коллизионный вопрос и обход закона.

* вторая стадия состоит из применения норм материального права, к которому отсылает коллизионная норма. На данной стадии решаются следующие вопросы:

1. установление содержания норм иностранного права;

2. установление оговорок о публичном порядке;

3. применение сверх императивных норм.

Структура коллизионной нормы отличается от структуры обычной норма права. В ней выделяются 2 структурные единицы: объем и привязка.

Объем указывает на круг тех отношений, к которым норма применяется.

Привязка указывает на право государства, нормы которого подлежат применению к данному правоотношению.

С т.з. видов коллизионные нормы подразделяются по нескольким основаниям:

1. в зависимости от источника выделяются национальные и международные нормы;

2. по форме коллизионной привязки выделяют односторонние и двусторонние нормы. Односторонние нормы - это нормы, привязки которых прямо называют право страны,

подлежащее применению. Двусторонние нормы закрепляют общее правило, с помощью которого выбирается право.

Односторонние выделяются только на национальном уровне и в качестве применимого называют свое национальное право.

3. по способу регулирование: императивная, диспозитивная и альтернативная. Императивная содержит категорические предписания относительно выбора права. Диспозитивные нормы позволяют сторонам правоотношений самостоятельно определить применимое право. Альтернативная предлагает возможность выбора применимого права из четко ограниченного круга правил. Все односторонние норм в любом порядке являются императивными.

4. С т.з. значения коллизионных норм выделяются генеральные и субсидиарные нормы. Генеральные нормы формулируют главные правила выбора права, которое предназначено для применения. Субсидиарные – доп. правила.

5. В зависимости от структуры выделяют однозначные и кумулятивные нормы. В однозначных – один объем и одна привязка. В кумулятивных – несколько объемов или несколько привязок.

6. В зав. от сложности правоотношений нормы подразделяются на общие и специальные. Общие коллизионные нормы указывают право, применимое к существу данного отношения. Спец. коллизионные нормы направлены на решение дополнительных вопросов.

кумуляции (совмещении) - необходимости учитывать постановления нескольких различных правовых систем при регулировании одного правоотношения (например, при заключении брака — форма и порядок определяются правом места заключения брака, а внутренние условия вступления в брак — личным законом каждого из брачующихся);

расщеплении коллизионной нормы- правоотношение в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы — другому (например, наследственные отношения в целом подчиняются личному закону наследодателя - закону его последнего обычного места жительства, а наследование недвижимости предполагает отдельное коллизионное регулирование — в соответствии с законом места нахождения недвижимой части наследственного имущества);

9. Проблемы применения коллизионных норм (проблема квалификации, обратная отсылка, обход закона, мобильный конфликт, хромающие отношения, предварительный коллизионный вопрос): понятие, причины возникновения, способы решения.

1.Квалификация юридических понятий – в большинстве государств различные юридические понятия не совпадают по своему содержанию. Кроме того, ряд государств используют юридические понятия, которые не известны праву другого государства. Правовая доктрина многих государств исходит из того, что квалификация юридических понятий должна проводится по закону суда до того, как решена проблема выбора закона.

Т.о. квалификация юридических понятий, несмотря на различие в их правовом содержании, осуществляется по закону суда. Когда речь идет о вторичной квалификации, то в обязательном порядке толкование юридических понятий осуществляется по применимому праву. Если юридическое понятие отсутствует в правовой системе суда, то его квалификация осуществляется по принципу наиболее тесной связи.

2.Обратная отсылка – возникает в связи с тем, что право, к которому отсылает коллизионная норма, может иметь в своем составе свои коллизионные нормы, которые будут направлять регулирование вопроса либо обратно, либо к праву 3-ей стороны. В настоящее время проблема обратной отсылке в доктрине МЧП полностью не решена. Нет однозначного ответа для решения проблемы и в иностранном законодательстве. Все страны можно условно подразделить на группы:

* Страны, которые признают обратную отсылку и применяют ее (Польша).

* Страны, которые признают обратную отсылку только в том случае, если отсылка идет к их собственному праву.

* Признает обратную отсылку, но только по отдельным вопросам.

* Страны, которые отвергают обратную отсылку и при этом считают, что их коллизионные нормы изначально отправляют не ко всей правовой системе, а только к нормам материального права.

* Аргентина, Болгария и Китай вообще не решают эту проблему.

РФ – 3 группа стран, в целом отвергаем обратную отсылку и признаем ее только по вопросам правового статуса ФЛ. РФ плохо относится к обратной отсылке. Как отсылка к материальному праву.

Дополнительно могут возникнуть проблемы обхода закона и предварительного коллизионного вопроса.

3.Предварительный коллизионный вопрос – такой вопрос возникает в ситуации, когда имеется взаимосвязанные отношения и при этом от выбора закона по одному отношению зависит определение прав и обязанностей по другому отношению. Основная проблема в данной сфере состоит в том, чтобы определить каким правом должен регулироваться предварительный вопрос: либо правом, которое определяется для основного правоотношения, либо правом в силу самостоятельной коллизионной привязки. В РФ основной и предварительный коллизионный вопросы решаются исходя из самостоятельных коллизионных привязок.

4.Проблема обхода закона – это ситуация, когда стороны правоотношения сознательно создают определенный фактический состав с целью обеспечить по отношению к себе действия национальных правовых предписаний. Пример: Французский суд - развод французской принцессы. С формально-юридической т.з. такие действия нельзя назвать противозаконными, если они не запрещены правом соответствующего государства. Если обход закона запрещен, то его совершение повлечет возникновение «хромающих отношений» (отношения которые признаются в одном государстве и не признаются в другом). Все государства делятся на 2 группы:

* Запрещают обход закона (Франция, Ирландия).

* Относятся безразлично (Россия).

Следующие два с инета

5.Мобильный конфликт - это ситуация, возникающая вследствие изменения места нахождения элемента отношения, указывающего на применения право, что выступает причиной подчинения отношения последовательно нескольким правопорядком.

Мобильный конфликт может наступать лишь в длящихся правоотношениях (брачно-семейные отношения, гражданско-правовые договоры).

Решение

-применяется право, которое было компетентным на момент заключения договора (этим обеспечивается правовая определенность)

-применение правопорядка компетентного на момент разбирательства спора.

-применение по аналогии норм, регулирующих действия закона во времени

6.Хромающие отношения –– «коллизия коллизионных норм» (коллизия коллизий). По праву одной страны определенные отношения являются юридически действительными (порождают юридические связи), а по праву другой страны эти же самые отношения не имеют правовых последствий (являются юридически ничтожными).

Причина – скрытые коллизии коллизий, т. е. одинаково сформулированные объем или привязка коллизионной нормы в разных государствах понимаются по-разному. Основная область возникновения «хромающих» отношений – сферы брачно-семейного и наследственного права.

«Хромающие» отношения достаточно часто имеют место в сфере внешней торговли, порождая проблемы «двойной» национальности (отсутствия национальности) юридических лиц, признания действительности сделок с точки зрения формы. Например, сделка с участием российского лица, совершенная в Великобритании в устной форме и соответствующая английскому праву, в России с точки зрения формы будет признана недействительной.

Решение – гармонизация национального коллизионного права и унификация коллизионных норм.

10. Порядок установления содержания норм иностранного права: субъекты, способы, проблемы. Правила легализации иностранных документов. Установление содержания применимого права при множественности правовых систем

ПРО ПРОБЛЕМЫ НАДО У НЕЁ СПРОСИТЬ.

Предпосылкой для применение иностранного права на территории РФ является двусторонняя коллизионная норма. Ст. 1186 ГК РФ - обязательными коллизионными нормами являются любые нормы, которые содержаться в международных договорах, национальном законодательстве и обычаях.

Допущение действия иностранного права на территории государства - это объективная необходимость, вызванная потребностями международного коммерческого оборота. При этом необходимо помнить, что допускается действие только иностранных частноправовых норм. При условии, что их применение не будет наносить ущерба государственной безопасности.

Действие коллизионной нормы предопределяет проблему установления содержания иностранного права. Отечественная правовая доктрина исходит из того, что любой правоприменительный орган знает и применяет свое национальное право. Если коллизионный вопрос решается в пользу иностранного права, то суд должен определить содержание его предписания.

Целью установления содержания иностранного права является определение нормативно-правовой основы принимаемого решения.

Ст. 1191 ГК РФ –, обязанность установления содержания иностранного права лежит на юрисдикционном органе. Исключение, суд может возложить обязанность по установлению права на стороны, если спор возник из предпринимательской деятельности. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

Иерархия средств доказывания иностранного права отсутствует. Т.о. правоприменитель выбирает из всех средств наиболее оптимальное по его мнению.

В РФ установлены основные способы, к которым может прибегать юрисдикционный орган:

* Обращение в Минюст РФ;

* Обращение к иным компетентным органам (МИД РФ);

* Обращение к компетентным органам и учреждениям заграницей, в том случае если это предусмотрено договором о правовой помощи.

* Обращение в дипломатические и консульские учреждения иностранного государства на территории РФ, если это предусмотрено консульским соглашением.

* Обращение в торгово-промышленную палату;

* Привлечение экспертов.

Основным органом, который оказывает содействие относительно содержания иностранного права, является Минюст. Для реализации этой функции в его составе создан специальный департамент, основной целью является – ответы на вопросы юрисдикционных органов, сотрудничество с другими государствами и т.д.

Основное требование к правоприменителю при применении иностранного права - это применение его норм, таким образом, как если бы оно применялось в своем государстве. Т.е. необходимо учитывать официальное толкование, практику применения и доктрину соответствующего иностранного государства. Неправильное применение норм иностранного права, в т.ч. в связи с ненадлежащим установлением его содержания является безусловным основанием для отмены вынесенного решения.

В соответствии с п. 3 ст. 1191 ГК РФ – если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не было установлено в разумные сроки, то будет применяться российское право, т.е. закон стороны суда.

В применении иностранного права существует ряд ограничений, основными являются оговорка о публичном порядке и императивные нормы, которые в сфере МЧП получили название сверх императивных. Действие коллизионной нормы, а значит и применений иностранного права может быть ограничено, если иностранный закон противоречит публичному порядку конкретного государства. Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине отличается крайней неопределенностью. В результате определение пределов оговорки о публичном порядке происходит по судейскому усмотрению. В целом, такая оговорка известна всем правовым системам. Основное назначение оговорки – это ограничение действия собственной коллизионной нормы, основанное на неопределенном круге законов, к которым отсылает коллизионная норма.

В настоящее время, в науке предложено использовать формулировку – «публичный порядок в смысле МЧП». Т.о. происходит уточнение сферы действия оговорки. В РФ под публичным порядком понимаются основы общественного строя российского государства.

Под публичным порядком в итоге надлежит понимать правопорядок государств, т.е. основы конституционного строя и основные конституционные права и свободы, а также общепринятые нормы морали и нравственности.

В тории существует 2 концепции публичного порядка:

* Позитивная (франкоитальянская) – понимание публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, которые будут исключать применение нормы иностранного права независимо от ее свойств. Данная концепция находит отражение в российском законодательстве в виде теории о сверх императивных нормах.

* Негативная – усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой нормы. Почти во всех государствах, оговорка о публичном порядке закрепляется в негативном варианте.

В РФ основные правила о публичном прядке содержаться в ст. 1193 ГК РФ. Для судебной практики характерен крайне осторожный подход к использованию данной оговорки. Наличие принципиального различия с законом другого государства не может являться основанием для применения оговорки. Такая оговорка возможна только в исключительных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат недопустимый с т.з. российского правосознания.

В современном МЧП неприменение иностранного права возможно только при строго императивной норме, можно также при ссылке на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права подлежащих применению в силу коллизионных норм. Сверх императивные нормы подлежат применению к правоотношению независимо от того какое право призвано регулировать отношения сторон. Устранить их применение нельзя не решением суда, не соглашением сторон о выборе применимого права. Положение о сверх императивных нормах содержаться не только в национальных законодательствах, но также признаются рядом международных договоров. Гаагская конвенция о праве применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. – ее нормы обязательно не должны препятствовать положениям суда. (необходимость применения сверх императивных норм); конвенция о праве применимом к договорным обязательствам 1980 г. Межамериканская конвенция существует.

С т.з. российского законодательства коллизионные нормы не затрагивают действия тех императивных норм российского законодательства, которые вследствие указания в самих императивных нормах или в виду их особого значения регулируют соответствующие отношения независимо от права подлежащего применению. При применении права иностранного государства суд должен принимать во внимание императивные нормы, права 3-ей стороны, которое имеет тесную связь с соответствующим правоотношением - Ст. 1192 ГК РФ.

В целом статья о сверх императивных нормах впервые включена в российское законодательство в области МЧП. Нормы о форме внешнеэкономической сделки, предписания ст. 414 Кодекса Торгового Мореплавания (КТМ), ст. 14 СК РФ.

Выделение группы сверх императивных норм имеет ряд положительных сторон: с их помощью осуществляется усиление защиты социально значимых национальных интересов. Кроме того, их наличие позволяет не подводить под категории публичного порядка традиционнее нормы ГП. Среди слабых сторон можно назвать – ограничение автономий воли сторон, а также усложнение режима международных хозяйственных связей.

Правила легализации иностранных документов

Согласно ст. 255 АПК РФ документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права в отношении российских организаций и граждан или иностранных лиц, принимаются арбитражными судами в Российской Федерации при наличии легализации указанных документов или проставлении апостиля, если иное не установлено международным договором Российской Федерации. При этом документы, составленные на иностранном языке, при представлении в арбитражный суд в Российской Федерации должны сопровождаться их надлежащим образом заверенным переводом на русский язык.

Легализация документов - это совершение ряда необходимых действий для придания документам юридической силы для использования в иностранном государстве.

Документ, надлежащим образом легализованный на территории одной страны, будет иметь юридическую силу на территории другой страны, для которой он предназначен.

Под легализацией в смысле Гаагской конвенции 1961 г. подразумевается только формальная процедура, используемая дипломатическими или консульскими агентами страны, на территории которой документ должен быть представлен, для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ.

В целях упрощения оформления документов для действия в других странах 05.10.1961 в Гааге была принята Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов. Не требуется легализация документов, исходящих из стран, с которыми у Российской Федерации есть соответствующие соглашения. К примеру, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанная в г. Минске 22.01.1993 такими странами, как Белоруссия, Украина, Армения, Молдавия, Узбекистан и др., отменяет требование легализации документов.

a) документы, совершенные дипломатическими или консульскими агентами;

b) административные документы, имеющие прямое отношение к коммерческой или таможенной операции.

В настоящее время все чаще применяются два способа легализации иностранных документов:

консульская легализация и проставление апостиля.

a) документы, исходящие от органа или должностного лица, подчиняющихся юрисдикции государства,

включая документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя;

b) административные документы;

c) нотариальные акты;

d) официальные пометки, такие, как отметки о регистрации; визы, подтверждающие определенную дату; заверения подписи на документе, не засвидетельствованном у нотариуса.

Консульская легализация - это подтверждение правомерности документов в международном общении, компетентности выдающего, составляющего их учреждения, которая состоит в установлении подлинности подписей на документах и соответствия их законам государства пребывания. Для тех которые не подписали Гаагскую конвенцию.

Процедура консульской легализации имеет следующие юридически значимые последствия. Во-первых, консульская легализация представляет собой установление и засвидетельствование компетентным российским должностным лицом (консулом) подлинности подписей иностранных должностных лиц на документе, поскольку такие документы либо составляются при участии властей консульского округа, либо исходят от этих властей.

Во-вторых, легализуя документ или акт, российский консул устанавливает и свидетельствует его соответствие законам соответствующего иностранного государства.

В-третьих, посредством консульской легализации обеспечивается законность, соблюдаются интересы Российской Федерации и ее граждан.

В Российской Федерации иностранные документы, предназначенные для использования на ее территории, могут быть легализованы на территории того государства, где эти документы выданы, или же непосредственно в России.

Функции по консульской легализации выполняют: а) за границей – консульские учреждения Российской Федерации; б) в Российской Федерации - Министерство иностранных дел Российской Федерации <45>.

В Гаагской конвенции 1961 г. с целью подтверждения достоверности официальных документов, выданных на территории соответствующих стран-участниц, предусматривается достаточно простая юридическая процедура: удостоверение подлинности подписи и статуса лица, подписавшего документ, а в необходимых случаях - и подлинности печати или штампа, которым скреплен документ, путем проставления апостиля - единственной удостоверительной надписи на документе, одинаковой по форме для всех государств-участников. Апостиль могут ебашить Минюст минобороны росахрив генпрокуратура органы загса субъектов

ПРИ МНОЖЕСТВЕННОСТИ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ: (она скинула док хуй пойму причем тут это )

Достаточно широко распространена ситуация, при которой в одном государстве действует несколько правовых систем. Так, Шотландия является частью Соединенного Королевства, однако имеет совершенно отличное собственное право <1>. Канадское право в основном характеризуется чертами, свойственными правовой семье общего права. Но существует "квебекское исключение"; право Квебека определяют как "дуалистическую систему": модель "общего права" определяет все, что не касается частного права, а частное право использует основные понятия системы, принадлежащей к романо-германской правовой семье.

Согласно ст. 1188 ГК РФ в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Речь, таким образом, идет о праве федеративных государств (в которых гражданское право отнесено к ведению федеративных единиц, например США), а также государств, в которых действуют одновременно несколько правовых систем (в частности, система общего и континентального права, как, например, в Камеруне).

"Для целей коллизионного права, - отмечает А. Джефей, - "страна" означает любую территориальную единицу, имеющую свою собственную отдельную систему права, независимо от того, является ли она независимым государством в политическом смысле. Таким образом, в этом коллизионном контексте Англия, Шотландия и Северная Ирландия являются отдельными странами, поскольку они имеют самостоятельные правовые системы. Соединенное Королевство (UnitedKingdom) не могло бы рассматриваться в качестве соответствующей (relevant) страны, поскольку для большинства частноправовых целей не существует такого явления, как право Соединенного Королевства.

В силу общего правила, включенного в рассматриваемую статью, необходимо руководствоваться коллизионными нормами, имеющимися в праве соответствующей страны (так, книга десятая Гражданского кодекса Квебека (ст. 3076 - 3168) содержит множество норм международного частного права), при отсутствии такой возможности (нет соответствующих коллизионных норм, они противоречивы и пр.) применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

11. Основные этапы и проблемы применения иностранных материально-правовых норм (в том числе, оговорка о публичном порядке, нормы непосредственного применения, взаимность и реторсии) и правила их разрешения

Предпосылкой для применение иностранного права на территории РФ является двусторонняя коллизионная норма. Ст. 1186 ГК РФ - обязательными коллизионными нормами являются любые нормы, которые содержаться в международных договорах, национальном законодательстве и обычаях. Допущение действия иностранного права на территории государства - это объективная необходимость, вызванная потребностями международного коммерческого оборота. При этом необходимо помнить, что допускается действие только иностранных частноправовых норм. При условии, что их применение не будет наносить ущерба государственной безопасности. Т.о. любая коллизионная норма, закрепленная в источниках МЧП, обязательна для применения в целях справедливого решения возникшей конфликтной ситуации. Если государство закрепит в своем законодательстве отказ от применения норм иностранного права, то это будет противоречить природе МП как такового.

На семинаре на доске чертила стадии применения коллизионных норм:

1. Квалификация отношения

2. Выбор коллизионной нормы

3. Выбор правовой системы

4. Установление содержания иностранного права

5. Оценка последствий применения права

6. Разрешение спора на основе иностранного права

Действие коллизионной нормы предопределяет проблему установления содержания иностранного права. Отечественная правовая доктрина исходит из того, что любой правоприменительный орган знает и применяет свое национальное право. Если коллизионный вопрос решается в пользу иностранного права, то суд должен определить содержание его предписания. Целью установления содержания иностранного права является определение нормативноправовой основы принимаемого решения. В целом в сфере МЧП можно выделить 2 основных подхода к вопросу о субъекте, который будет обязан установить содержание иностранного права: ✓ Иностранное право – как правовая категория и в соответствие с общим принципом судопроизводства вопросы права устанавливаются судом. В результате такого подхода содержание иностранного права должен будет установить юрисдикционный орган. Такой подход распространен в континентальной правовой системе. ✓ Иностранное право – вопрос факта. Его содержание устанавливается сторонами спора. Страны общего права. Ст. 1191 ГК РФ – закрепляет 1-ый подход, т.е. обязанность установления содержания иностранного права лежит на юрисдикционном органе. Исключение, суд может возложить обязанность по установлению права на стороны, если спор возник из предпринимательской деятельности. В иностранных государствах для установления содержания иностранного права приоритет отдается не официальным источникам. Иерархия средств доказывания иностранного права отсутствует. Т.о. правоприменитель выбирает из всех средств наиболее оптимальное по его мнению. В РФ установлены основные способы, к которым может прибегать юрисдикционный орган: ✓ Обращение в Минюст РФ;

✓ Обращение к иным компетентным органам (МИД РФ);

✓ Обращение к компетентным органам и учреждениям заграницей, в том случае если это предусмотрено договором о правовой помощи.

✓ Обращение в дипломатические и консульские учреждения иностранного государства на территории РФ, если это предусмотрено консульским соглашением.

✓ Обращение в торгово-промышленную палату;

✓ Привлечение экспертов.

Основным органом, который оказывает содействие относительно содержания иностранного права, является Минюст.

Основное требование к правоприменителю при применении иностранного права - это применение его норм, таким образом, как если бы оно применялось в своем государстве. Т.е. необходимо учитывать официальное толкование, практику применения и доктрину соответствующего иностранного государства. Неправильное применение норм иностранного права, в т.ч. в связи с ненадлежащим установлением его содержания является безусловным основанием для отмены вынесенного решения. В соответствии с п. 3 ст. 1191 ГК РФ – если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не было установлено в разумные сроки, то будет применяться российское право, т.е. закон стороны суда.

В применении иностранного права существует ряд ограничений, основными являются оговорка о публичном порядке и императивные нормы (нормы непосредственного применения), которые в сфере МЧП получили название сверх императивных. Действие коллизионной нормы, а значит и применений иностранного права может быть ограничено, если иностранный закон противоречит публичному порядку конкретного государства. Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине отличается крайней неопределенностью. В РФ под публичным порядком понимаются основы общественного строя российского государства, основы конституционного строя и основные конституционные права и свободы, а также общепринятые нормы морали и нравственности. В тории существует 2 концепции публичного порядка: • Позитивная (франкоитальянская) – понимание публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, которые будут исключать применение нормы иностранного права независимо от ее свойств. Данная концепция находит отражение в российском законодательстве в виде теории о сверх императивных нормах. • Негативная – усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой нормы. Почти во всех государствах, оговорка о публичном порядке закрепляется в негативном варианте. В РФ основные правила о публичном прядке содержаться в ст. 1193 ГК РФ. Для судебной практики характерен крайне осторожный подход к использованию данной оговорки. Наличие принципиального различия с законом другого государства не может являться основанием для применения оговорки. Такая оговорка возможна только в исключительных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат недопустимый с т.з. российского правосознания. В современном МЧП неприменение иностранного права возможно только при строго императивной норме, можно также при ссылке на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права подлежащих применению в силу коллизионных норм.

Сверх императивные нормы подлежат применению к правоотношению независимо от того какое право призвано регулировать отношения сторон. Устранить их применение нельзя не решением суда, не соглашением сторон о выборе применимого права. Положение о сверх императивных нормах содержаться не только в национальных законодательствах, но также признаются рядом международных договоров. Гаагская конвенция о праве применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. – ее нормы обязательно не должны препятствовать положениям суда. (необходимость применения сверх императивных норм); конвенция о праве применимом к договорным обязательствам 1980 г. Межамериканская конвенция существует. С т.з. российского законодательства коллизионные нормы не затрагивают действия тех императивных норм российского законодательства, которые вследствие указания в самих императивных нормах или в виду их особого значения регулируют соответствующие отношения независимо от права подлежащего применению. При применении права иностранного государства суд должен принимать во внимание императивные нормы, права 3-ей стороны, которое имеет тесную связь с соответствующим правоотношением - Ст. 1192 ГК РФ. В целом статья о сверх императивных нормах впервые включена в российское законодательство в области МЧП. Нормы о форме внешнеэкономической сделки, предписания ст. 414 Кодекса Торгового Мореплавания (КТМ), ст. 14 СК РФ. Выделение группы сверх императивных норм имеет ряд положительных сторон: с их помощью осуществляется усиление защиты социально значимых национальных интересов. Кроме того, их наличие позволяет не подводить под категории публичного порядка традиционнее нормы ГП. Среди слабых сторон можно назвать – ограничение автономий воли сторон, а также усложнение режима международных хозяйственных связей.

Взаимность и реторсии

В некоторых случаях применение иностранного права обусловливается взаимностью. По общему правилу, применение иностранного права в РФ носит безусловный характер, то есть не ставится в зависимость от того, применяется ли в аналогичных ситуациях российское право в соответствующем иностранном государстве. Так, согласно ст. 1189 ГК РФ «иностранное право подлежит применению в РФ независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное». В литературе принято различать материальную и формальную взаимность. Материальная взаимность состоит в предоставлении иностранным лицам только тех прав, которые предоставляются отечественным лицам в соответствующем иностранном государстве. Так, согласно части четвертой ГК РФ исключительные права иностранного изготовителя базы данных, а также иностранного публикатора признаются в России в случаях, если соответствующее иностранное государство предоставляет на своей территории охрану исключительных прав российским изготовителям и публикаторам по принципу взаимности (ст. 1336, 1341). Формальная взаимность заключается в предоставлении иностранным гражданам тех же прав, которые предоставляются отечественным гражданам. Однако взаимность в данном случае рассматривается в аспекте не коллизионного, а материального права, что больше относится к вопросу правового статуса иностранцев. Взаимность в коллизионном праве означает ситуацию, когда применение российским судом иностранного права ставится в зависимость от применения судом соответствующего иностранного государства российского права.

С вопросом взаимности связано введение т.н. ответных ограничений или реторсий. Целью реторсий является восстановление принципа взаимности, реторсии являются правомерными с т.зр. международного права принудительными действиями гос-ва, совершаемые в ответ на дискриминационные акты другого гос-ва. Реторсии по своей сути дб соразмерны и адекватны ограничениям, введенным дискриминационным актом. Как правило, реторсии выражаются в ответных ограничениях правоспособности в отношении граждан и ЮЛ тех гос-в, в которых имеются специальные ограничения правоспособности российских граждан и ЮЛ. Основание для введения российских реторсий является принятие иностранным гос-вом мер, нарушающих экономические интересы РФ, а также невыполнение иностранным гос-вом принятых им по международному договору обязательств перед РФ. Право установления ответных ограничений предоставлено Правительству РФ как высшему органу исполнительной власти.