§ 3. Способы реального обеспечения исполнения обязательств

1. Задаток

Задаток — это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

Функции:

1. Обеспечительная (штрафная) функция — потеря задатка одним или возвращение его другим в двойном размере:

• если за неисполнение договора ответственна сторона, выдавшая задаток, он остается у другой стороны;

• если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне его двойную сумму (п. 2 ст. 381 ГК);

• сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки (с зачетом суммы задатка и если иное не предусмотрено договором) (абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК).

2. Платежная функция:

• задаток выдается стороной договора, обязанной оплатить предоставление контрагента;

• при исполнении договорных обязательств сумма задатка засчитывается в счет платежей стороны, выдавшей задаток —> выдача и получение задатка представляют собой частичное исполнение договорного обязательства и его получение кредитором.

3. Доказательственная функция:

• задаток выдается в подтверждение заключения договора;

• в случае возникновения между сторонами спора о том, был или не был заключен основной договор, при доказанности факта выдачи и, соответственно, получения задатка можно считать, что между ними был заключен договор, обеспеченный задатком;

• если договор совершен в устной форме, он признается заключенным, поскольку выдан задаток.

Форма: Соглашение сторон о задатке независимо от его суммы должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК) —> При ее несоблюдении:

• стороны лишаются права ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения сделки о задатке,

• НО стороны могут приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК).

Задаток близок к авансу («предоплате») —> при возникновении спора о том, является ли уплаченная сумма задатком, в том числе при отсутствии письменной формы соглашения о задатке, эта сумма считается авансом, если не доказано иное (п. 3 ст. 380 ГК).

Аванс — это денежная сумма или имущественная ценность, выданная стороной договора контрагенту в счет обусловленного платежа как в момент заключения договора, так и после этого.

Отличия задатка от аванса:

1. Аванс выполняет также доказательственную и платежную функцию, НО не выполняет обеспечительной функции:

• выдавшая его сторона вправе требовать его возврата при прекращении обязательства по соглашению сторон до начала его исполнения, а также при неисполнении договора;

• задаток подлежит возврату только в случае прекращения обеспеченного им обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон (п. 1 ст. 381 ГК) либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК).

2. Выдача аванса не является бесспорным доказательством заключения договора, а оценивается наряду с другими доказательствами его заключения, а задаток - безусловное.

Потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, могут прекратить обеспечиваемое обязательство, если стороны в договоре (или в специальном соглашении) согласуют условие о том, что названные последствия являются отступным (ст. 409 ГК).

Задаток имеет черты сходства с неустойкой, отличаясь от нее тем, что:

1. вносится заранее, до начала исполнения договорного обязательства,

2. его размер не подлежит уменьшению (изменению),

3. обеспечительная функция задатка проявляется только в случаях неисполнения сторонами договорного обязательства и не распространяется на случаи его ненадлежащего исполнения (просрочки, частичного исполнения и т.д.).

Задатком может обеспечиваться исполнение вытекающего из предварительного договора обязательства по заключению основного договора (п. 1 ст. 429 ГК). С этой целью по соглашению сторон одна из них может передать другой фиксированную сумму денег, указав в соглашении, что

• если от заключения основного договора будет уклоняться сторона, передавшая деньги, то