APRP_5_2021-2_preview

ресованнымвданномделе,следуетпонимать,

мнениявегобеспристрастности»,ставямежду

например, служебную зависимость, подкон-

нами союз «либо» (п. 3 ч. 1 ст. 16).

трольность, подотчетность, вражду, дружбу

Обращаяськисторииотечественногоуголов-

и т.п.»3. В том же ключе раскрывают «иные

ного процесса, заметим, что в дореволюцион-

обстоятельства» авторы другого комментария

нойРоссииУставыуголовногосудопроизводства

кУПКРФ,относякним«наличие...скем-либоиз

(ст. 600) и Уставы гражданского судопроизвод-

участниковпроизводствадружескихилинепри-

ства(ст.667)содержалиисчерпывающийзакры-

язненныхотношений,отношенийсоподчинения

тыйпереченьоснованийотводасудьи.Аналога

по службе или финансовых отношений. Лич-

современной анализируемой нормы об «иных

ная заинтересованность в исходе дела может

обстоятельствах» не было.

порождатьсячувствамизависти,мести,страха,

Однако уже в то время наука говорила о не-

вины и т.п.»4.

обходимостиучетатакогофактора,какдоверие

Нанашвзгляд,насамомделеимеютсясущ-

ксуду.Так,Е.А.Нефедьевуказывал,чтонаряду

ностные различия между основаниями отвода

с установленными в Уставах, необходимо при-

по ч. 1 и по ч. 2 ст. 61 УПК РФ. Использованный

знать основаниями отвода положения иного

законодателем термин «дающие основание

рода, вытекающие из недоверия к судье. Он

полагать...», как и «вызывающие сомнение...»,

назвал основанием отвода нахождение судьи

говорит именно о субъективном, личном вос-

подподозрениемидоказывалегосуществова-

приятии заявителем отвода тех или иных об-

ние,приводяпримерыситуаций,которыефор-

стоятельств как свидетельства пристрастности

мально не вписывались в рамки закона, но, по

судьи в процессе. Если какие-то данные дают

сути, исключали возможность участия судьи в

лицу, дело которого рассматривается, основа-

деле и в которых судья был отведен5. На наш

ния для мнения о заинтересованности участ-

взгляд,часть2ст.61УПКРФ—этокакразиесть

ника процесса, тем более ведущего уголовный

та норма, которая призвана обеспечить реали-

процесс и принимающего по нему властные

зацию идеи недопустимости участия в уголов-

процессуальные решения, то последний дол-

ном процессе лица «под подозрением».

женбытьотведен.Причемнезависимооттого,

То, что основания отвода судьи, предусмо-

есть ли на самом деле эта заинтересованность

тренные в ч. 1 и 2 ст. 61 УПК РФ, различаются

и независимо от ее доказанности. Достаточно

по своей сути, доказывает существование ч. 2

того,чтобыбылиобстоятельства,которые«дали

ст. 64 УПК РФ. Законодатель предписывает, что

основанияполагать»или«вызвалисомнения».

отводсудьедолжензаявлятьсядоначаласудеб-

Есливольноилиневольносудьясвоимислова-

ногоследствия,апосле—тольковслучае,если

ми, поступками, какими-то отношениями и пр.

основаниедлянегоранеенебылоизвестносто-

дал повод для мнения о своей заинтересован-

роне. Если считать, что все основания отвода

ности, то эти перечисленные обстоятельства

судьиисключаютегоучастиевпроизводствепо

самипосебе(анетолькоегодоказаннаязаин-

делубезотносительнокволеизъявлениюсубъ-

тересованность) должны служить основанием

ектов уголовного процесса, то существование

принятия решения о его отводе.

этой нормы бессмысленно. Так, факт родства

Заметим, что Гражданско-процессуальный

судьи,какилюбоедругоеобстоятельство,пред-

кодексРФпряморазводитзаинтересованность

усмотренноеч.1ст.61УПКРФ,повлечетотмену

судьии«иныеобстоятельства,вызывающиесо-

приговора как постановленного незаконным

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 5 (126) май

141

составом суда независимо от того, когда сто-

отводов. Иной подход позволяет считать, что

ронаонемузналаикогдаонемзаявила.Другое

судьявышелизпроцессанепотому,чтопризнал

дело — если мы будем трактовать обстоятель-

своюзаинтересованностьвделе,непотомучто

ства, установленные ч. 2 ст. 61 УПК РФ, через

она существует в действительности, а потому,

призму доверия к составу суда. Если стороне

что у заявителя отвода в силу определенных

известны «иные обстоятельства», то о своих

обстоятельств возникло обоснованное основа-

подозрениях она должна заявить как можно

ние для недоверия.

раньше, не откладывая этот вопрос на более

На наш взгляд, недооценка недоверия как

позднийсрок.Впротивномслучаетолькодока-

основания отвода — проблема отечественной

заннаязаинтересованностьсудьивисходедела

судебной системы на всех уровнях. Проиллю-

будетиметьпроцессуальныепоследствия.Этим

стрируемэтоделомгражданинаС.В.Овчинни-

требованием ч. 2 ст. 64 УПК РФ сбалансирова-

кова,обратившегосявКонституционныйСудРФ,

ны право сторон на рассмотрение дела неза-

где он не нашел поддержки.

висимым и беспристрастным судом и принцип

Входесудебногоразбирательствавотноше-

процессуальной экономии, и только при такой

нии С. В. Овчинникова и других в адрес едино-

трактовкеоснованийотвода,предусмотренных

личнорассматривавшегоуголовноеделосудьи

ч. 2 ст. 61 УПК РФ, оно приобретает смысл.

одним из подсудимых были высказаны оскор-

Сказанное позволяет нам сделать вывод о

бительныесловаивыражениясприменением

том,чтооснованияотводаиоснованиясамоот-

грубой нецензурной брани (впоследствии он

вода—неидентичныепонятия.УПКРФуказы-

был осужден за неуважение к суду). Таким

вает, что при наличии предусмотренных зако-

образом, в процессе рассмотрения дела, как

ном оснований субъекты, подлежащие отводу,

указывал С. В. Овчинников, судья фактически

обязаныустранитьсяотучастиявпроизводстве

являлся потерпевшим по другому процессу и

поданномуделу(ч.1ст.62).Ошибочнонаосно-

был заинтересован в исходе рассматриваемо-

вании этой нормы делать вывод о том, что суд

го дела, предвзято относился к подсудимым.

заявляетсамоотводприналичиитехжеобстоя-

В удовлетворении заявленного ему отвода су-

тельств,всвязискоторымиемуможетбытьза-

дья отказал, а постановлением судьи Верхов-

явлен отвод. На самом деле основания отвода

ногоСуда РФот03.02.2017впередачежалобы

шире оснований самоотвода, что обусловлено

для рассмотрения в судебном заседании суда

существованиемнормыпро«иныеобстоятель-

кассационной инстанции Овчинникову было

ства,дающиеоснованиеполагать...»(ч.2ст.61

отказано с разъяснением, что какие-либо об-

УПК РФ).

стоятельства, исключавшие участие конкрет-

Отождествление оснований самоотвода и

ногосудьивпроизводствепоуголовномуделу,

отводаприводитктому,чтосудьяотказываетв

отсутствовали.

удовлетворении заявленного ему отвода, ори-

КонституционныйСудРФуказалОвичннико-

ентируясь на то, есть ли у него в конкретном

ву, что «поведение обвиняемого, расценивае-

деле обязанность по самоотводу. При таком

мое как неуважительное и оскорбительное по

подходеудовлетворяяотвод,судьякакбыкон-

отношению к участникам уголовного судопро-

статирует, что основания для самоотвода име-

изводства,неявляетсяпрезумпциейихличной

лись,чтооннасамомделепредвзят,темсамым

заинтересованности в исходе уголовного дела,

удовлетворениесудьейзаявленногоемуотвода

свидетельством возникновения у них предвзя-

воспринимаетсякакневыполнениеимобязан-

того подхода к рассмотрению в дальнейшем

ностипосамоотводу6.Такаяустановкаприводит

не только уголовного дела в целом, но и иных

к ошибочному неудовлетворению заявленных

возникающих в ходе производства по делу во-

142

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 5 (126) май

просов, а также препятствием для заявления

отношение к судье, обусловленное предыду-

сторонами отвода судье и устранения этого

щимосуществлениемимсудебныхполномочий

судьи от участия в деле, если имеются обстоя-

в отношении подсудимого по другому делу.

тельства, дающие основание полагать, что он

Так,согласноОбзорупрактикирассмотрения

лично, прямо или косвенно, заинтересован в

федеральными судьями заявленных отводов и

исходедела,илипринимаемыеимрешенияпо-

самоотводов при рассмотрении судебных дел

зволяют сделать вывод о его необъективности

от 27.02.2018 «судьей Ленинского районного

ипредвзятости.Крометого,соблюдениеприн-

судаг.Тамбоваприразбирательствеуголовного

ципа беспристрастности участников судебного

дела в отношении Г. рассмотрено и оставлено

заседания гарантируется всей совокупностью

без удовлетворения заявление подсудимого

уголовно-процессуальных средств, включая

оботводепомотивам,чторанееэтимсудьейв

контроль за объективностью разрешения уго-

отношении него постановлен обвинительный

ловныхделсосторонывышестоящихсудебных

приговор,скоторымонбылнесогласен,атакже

инстанций...»7.Безусловно,доводыКонституци-

в связи с непредоставлением судьей подсуди-

онногоСудаРФавторитетны,логичныивесомы.

момувременидляконфиденциальнойвстречи

Но давайте признаем, что заинтересованный

с защитником.

судья как раз будет максимально стараться не

Судьейпоодномуизуголовныхделзаявлен

датьформальныхповодовдляупрековвпред-

самоотвод в связи с тем, что ранее этот судья

взятости,ассылканаконтрольвышестоящихин-

принимал участие в рассмотрении уголовного

станций формально бесспорна, но фактически

делавотношенииэтогожелицавкачествегосу-

кажется небезупречной по многим причинам,

дарственного обвинителя, судимость по тому

в том числе из-за неэффективности. Чем заве-

приговору погашена не была»8.

домообрекатьделонапересмотрвышестоящей

Эти примеры с сохранением последова-

инстанцией, не будет ли процессуально эконо-

тельности изложения в первоисточнике взяты

мичнееудовлетворитьотводсудье,заявленный

изОбзора,составленногочленомСоветасудей

входесудебногоразбирательствавсудепервой

России,членомкомиссиипореализациимеро-

инстанции? В ситуации очевидного конфликта

приятий противодействия коррупции, урегули-

между судьей и подсудимым, как и при других

рованиюконфликтаинтересоввовнеслужебных

обстоятельствах, дающих основание для недо-

отношениях и при исполнении судьями своих

верия к судье, отказ в удовлетворении отвода,

полномочий, председателем суда Еврейской

стремлениесудьивочтобытонисталоостаться

автономнойобластиВ.В.Старецким.Подчерк-

впроцессеирассмотретьделопосуществувы-

нем,чтовприведенныхпримерахприустанов-

зывает еще большее к нему недоверие и эска-

лениивесьмасопоставимыхобстоятельствпер-

лирует конфликт.

выйсудьянеудовлетворяетзаявленныйотвод,

Помимо конфликтных отношений, сложив-

которым ему выражено недоверие, а второй

шихся с судьей непосредственно в судебном

считаетсвоеучастиевделенедопустимым,хотя

процессе,недовериексудуможетбытьвызвано

ему отвод не заявлялся. Это свидетельство не-

многимидругимифакторами,исчерпывающий

совершенства судебной практики по трактовке

переченькоторыхдатьпообъективнымпричи-

«иныхобстоятельств»,обуславливающихнедо-

намневозможно.Например,этонеприязненное

вериексудукакоснованиеегоотвода,наличия

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 5 (126) май

143

144

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 5 (126) май

с указанием, что изложенное не может слу-

суда. К сожалению, Конституционный Суд РФ в

жить основанием для изменения подсудности

отношении ситуации конфликта подсудимого

уголовного дела, если не установлено преду-

с прокурором занял абсолютно категоричную

смотренных ст. 59 УПК РСФСР обстоятельств,

позициюоботсутствииоснованийдляотвода11.

устраняющихсудьюотучастияврассмотрении

Нанашвзгляд,такаябезапелляционнаяправо-

дела10.

ваяпозициянивелируетнюансы,уникальность

Возможно,этупозициюВерховногоСудаРФ

каждой процессуальной ситуации, которая

идосихпорвоспринималибыкакруководство

нуждается в индивидуальном подходе и раз-

к действию, если бы не вмешательство ЕСПЧ.

решении. Поводы для недоверия к прокурору

За ее проведение в жизнь Россия обязана

у подсудимого могут быть разные, например,

выплатить 5 тыс. евро согласно решению от

как и в случае с судьями, корпоративная соли-

09.01.2018 по делу А. Ревтюка против РФ (жа-

дарность. Однако, как было ранее с судьями,

лоба № 31796/10).

перспектив добиться в такой ситуации отвода

Кратко изложим обстоятельства. Алексан-

прокурора практически нет. Так, Владимир

дра Ревтюка в 2009 г. арестовали по подозре-

Бикусов, ранее осужденный за избиение стар-

нию в сексуальном насилии в отношении до-

шегопомощникапрокурораБалашоваДмитрия

чери судьи Василеостровского районного суда

Бурминова, в ходе судебного разбирательства

Санкт-Петербурга (в прошлом — его председа-

заявил отвод гособвинителю, помощнику про-

теля),работавшейпомощникомвэтомжесуде.

курораВладимируМаксимову,указав,чтотот—

Ревтюка заключили под стражу судьи того же

подчиненный одного из прокуроров, который

суда. Заявление отвода судьям, принимавшим

был свидетелем в предыдущем судебном про-

решения о заключении под стражу и его про-

цессе. Кроме того, прокурор тесно общается

длении, не дало результатов. В ходе судебного

с Дмитрием Бурминовым — потерпевшим по

разбирательства Ревтюк вновь заявил отвод

другомууголовномуделу.Подсудимыйпросил

составу суда, настаивая, что и в досудебном

передатьделовКалининскийсуд,поместусво-

производстве судьи не были беспристраст-

ей регистрации. В отводе прокурора ему было

ными, поскольку потерпевшая с ними связана.

отказано12.

Василеостровским районным судом отвод был

Чтокасаетсяобеспечениядовериявотноше-

удовлетворен,аделовитогерассмотрелПетро-

нияхобвиняемый-защитник,напервыйвзгляд,

градский районный суд.

никакихпроблемнедолжнобыть.Подсудимый

Проблема обеспечения доверия к составу

может расторгнуть соглашение с адвокатом,

суда, как мы указали в начале статьи, значима

а также имеет право отказаться от защитника

нетолькоприменительноксудьям,ноикиным

по назначению. Но на самом деле проблема

профессиональнымучастникамуголовногопро-

существует, и достаточно острая, поскольку,

цесса.

пользуясьположениемч. 2ст. 50УПК РФотом,

Важно, чтобы обвинение также было бес-

что отказ от защитника не обязателен, такой

пристрастнымиобъективным.Поэтомуизаяв-

отказнеудовлетворяют,еслионнеобусловлен

ление о недоверии к прокурору должно быть

обстоятельствами, исключающими участие в

предметомпристальноговниманиясостороны

производствеподелу(ст.72УПКРФ).Учитывая,

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 5 (126) май

145

что перечень оснований отвода закрыт, отка-

рассматриватьегонежеланиеполучатьпомощь

заться от адвоката по назначению по мотивам

от конкретного адвоката как личную прихоть.

недоверия к нему, обусловленного какими бы

Тот,чьясудьбарешаетсявходеуголовногосудо-

то ни было основаниями (конфликт, ненадле-

производства,недолженпринуждатьсяктому,

жащее оказание помощи, некомпетентность

чтобы вверять свою защиту лицу, к которому у

и пр.),практическиневозможно13.В этойсвязи

него есть обоснованное недоверие.

интересно дело по обвинению М. Дикина и

Поэтому вопросы об отводе адвоката также

А. Дикина в организации покушения на пред-

должны решаться с точки зрения учета пози-

принимателя О. Сорокина. Судья нижегород-

циидоверителя.Однакоейникакогоюридиче-

ского областного суда Н. Чинякова три раза

ского значения не придают настолько, что она

отказывала подсудимым в удовлетворении

традиционнодаженеупоминаетсяВерховным

отказа от назначенных им адвокатов. Помимо

Судом РФ при опубликовании своей практики

всего прочего, в качестве обоснования заяв-

для всеобщего ориентира. Приведем в каче-

ленного отвода адвокатов прозвучал тот факт,

стве примера дело Лукина. Архангельский об-

что с адвокатом Н. Фроловичевой у А. Дикина

ластной суд усмотрел нарушение требований

сложилисьличныенеприязненныеотношения

ст. 67 (1) УПК РСФСР в том, что защиту Лукина

20-летнейдавности.Последнееобстоятельство

осуществлял адвокат Коростелев, который в

Н. Фроловичева подтвердила и заявила о воз-

1980 г. при осуждении Лукина по ст. 103 УК

можности своего отвода. Отвод поддержали

РСФСРявлялсягосударственнымобвинителем.

М. Дикин, его адвокаты А. Гузев и И. Караваев,

Отменяя определение областного суда, касса-

а также потерпевший А. Новосельцев. Проку-

ционная инстанция указала, что участие в деле

рор, потерпевший О. Сорокин и его адвокат

в качестве защитника адвоката, который ранее

возражали, ссылаясь на то, что Уголовно-про-

работал прокурором и в связи с этим поддер-

цессуальныйкодекснепредусматриваетотвод

живал обвинение в отношении этого же лица,

адвокатов в случае их неприязненных отноше-

но совершенно по другому делу, не является

ний с подзащитным14.

нарушениемтребованийст.67(1)УПКРСФСР15.

Очевидно, что нежелание А. Дикина видеть

Для нас очевидно, что ключевым юридически

вкачествезащитникаН.Фроловичбыловприн-

значимымфакторомвданнойситуациидолжна

ципеобоснованным,ужесамфакт,чтостечени-

была стать позиция подсудимого о том, дове-

емвремениэтотконфликтнезабылся,говорито

ряетлионадвокатуисогласенлионнаосуще-

егозначимостидляобвиняемого.Врядливэтой

ствление защиты именно им. Однако мнение

ситуации можно ожидать квалифицированной

подсудимогодаженебылообозначеновопуб-

помощи со стороны адвоката хотя бы потому,

ликованномобзорепрактикикакнеиграющее

что она практически невозможна без согласо-

никакой роли.

ванной, слаженной работы адвоката с довери-

Приведенныепримеры,какимногиедругие

телем,беззнанияадвокатомобстоятельствдела

изученные нами ситуации, свидетельствуют о

со всех сторон, в том числе и с позиции дове-

том, что обоснованное недоверие как основа-

рителяит.д.Нанашвзгляд,неследуетигнори-

ниеотводанеполучаетнадлежащейправовой

ровать в таких случаях мнение обвиняемого и

оценки и не несет зачастую тех правовых по-

146

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 5 (126) май

следствий, которые в действительности пред-

ствляющих процессуальную деятельность,

усмотрены законом. Между тем реализация

является важным компонентом реализации

права на отвод в тех ситуациях, которые дают

воспитательной функции уголовного процес-

основаниядлясомненийвбеспристрастности,

са, гарантией вынесения приговора законным

необъективности и предвзятости лиц, осуще-

составом суда.

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 5 (126) май

147

148

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 5 (126) май

дной из основных функций нотариата

совершении на основании закона, носят пре-

является превентивная функция, кото-

вентивный характер. Нотариус предупреждает

раяотражаетсущностьдеятельностиука-

лиц,обращающихсявнотариальнуюконтору,о

Озанногоинститутаиегосодержательнуюспеци-

последствияхсовершенияиминеправомерных

фику. В научной литературе нередко нотариат

действий, предотвращает правонарушения и

рассматривается как институт превентивного

спорыитемсамымснижаетнагрузкунасудеб-

правосудия1.

ные, административные и (или) правоохрани-

Обратимсяксемантикеслова«превенция»,

тельные органы.

которое означает предупреждение, предохра-

Российский дореволюционный нотариат

нение, предотвращение2, другими словами —

изначально осуществлял превентивную функ-

предупредительное воздействие. Превенция

цию.Онигралглавнуюрольвпредотвращении

предполагает такое воздействие на сознание

правовыхспоровпутемустановленияправ,по-

человека, в результате которого он утрачивает

сколькунотариусимеетглавнымобразомдело

желание действовать запланированным ранее

сзарождениемюридическойсделки,принота-

образом. Превентивная функция права напря-

риусе заключаются, возникают юридические

мую связана с его охранительной функцией,

договорные отношения3. Нотариус, в отличие

служащей цели вытеснения различного рода

отадвоката,защищавшегоинтересысвоегокли-

негативныхявленийвсоциальнойжизниобще-

ента, был беспристрастен, признавался «адво-

ства. Насколько эффективно реализуется пре-

катомЗакона»4,осуществлялобщуюпревенцию

вентивная функция права, настолько успешно

в интересах закона и правопорядка.

выполняется его охранительная функция.

Роль нотариата как органа, выполняющего

Действиянотариуса,осуществляющегонота-

превентивную функцию, была отражена в со-

риальные действия либо отказывающего в его

ветскоевремявЮридическомэнциклопедиче-

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 5 (126) май

149

ском словаре следующим образом: «Нотариат

ется,чтодляпроверкипсихическогосостояния

вСССР—этосистемагосударственныхорганов,

гражданина суд может назначить соответству-

на которые законом возложено выполнение

ющую экспертизу, а у нотариуса таких полно-

определенныхнотариальныхдействий,направ-

мочийнет7.Предполагается,чтонотариусврам-

ленных на юридическое закрепление бесспор-

ках беседы проводит тест на дееспособность

ныхгражданскихправифактовипредупрежде-

пометоду,выработанномунаосновесобствен-

ние их нарушений в дальнейшем»5.

ного опыта, определяя психическое состояние

Современные российские правоведы также

гражданнамоментсовершениясделкисучетом

отмечают значение нотариата как института,

реакции, манеры поведения, лексики ответа,

обеспечивающего юридическую безопасность

тона и эмоций, ряда других косвенных призна-

как в обществе в целом, так и на уровне граж-

ков8.Данноеобстоятельствоставитнотариусав

данского оборота6. Общую превенцию прав и

незавидное положение и увеличивает его про-

свобод граждан осуществляют нотариальные

фессиональные риски.

акты,обеспечивающиеправовуюбезопасность

Вопрос получения нотариусом сведений о

участниковгражданскогооборота,требованияк

дееспособности лица по-прежнему актуален.

которымспособствуютустановлениюдостовер-

Вэтойсвязивидитсясвоевременнымвнесение

ности закрепляемых ими фактов и исключают

нарассмотрениевГосударственнуюДумуФеде-

возможную их фальсификацию. Меры непо-

рального Собрания РФ проекта федерального

средственной превенции составляют сущность

закона № 925889-7 «О внесении изменений в

непосредственноохранительныхнотариальных

отдельные законодательные акты Российской

действий.

Федерации»9 (ореестрелиц,признанныхсудом

Нотариат осуществляет превенцию прав,

недееспособнымиилиограниченнодееспособ-

свободизаконныхинтересовграждан.Прежде

ными,атакжеореестреуведомленийоботме-

всего это относится к его роли в обеспечении

недоверенностей,совершенныхвэлектронной

правсоциальнонезащищенныхкатегорийграж-

форме(далее—Реестр),которыйпредусматри-

дан, например несовершеннолетних и недее-

вает создание реестра лиц, признанных судом

способных.

недееспособными или ограниченными в дее-

Следует оговорить, что при установлении

способности10.

дееспособности лиц, участвующих в деле,

Необходимо отметить, что положительный

нотариус может оказаться в затруднительном

опыт работы по созданию и ведению государ-

положении. Примечательно, что, несмотря на

ственныхинформационныхресурсов(информа-

определенную известность об этом факте, в

ционных систем) государством уже накоплен.

настоящий момент почти отсутствует должное

Наличиеинформационныхбазданныхпозволят

правовоерегулирование.Влитературеотмеча-

оперативно находить информацию о тех или

150

Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 5 (126) май