2. Критерии (условия), относящиеся к мерам (средствам) задержания:

а) направленность причиняемого вреда налицо, совершившее преступление;

б) причинение вреда с целью доставления органам власти и пресечения возможности совершения новых преступлений;

в) субъективно воспринимаемое отсутствие иных средств задержания лица, совершившего преступление;

г) отсутствие превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление.

Критерий направленности причиняемого вреда на лицо, совершившее преступление, с одной стороны, означает, что вред может быть причинен именно совершившему преступление (застигнутому на месте преступления, объявленному в розыск, имеющему на себе или при себе, а равно в своем жилище, следы преступления и т.п.), а с другой – что вред может быть причинен только задерживаемому. В случае, когда при задержании лица, совершившего преступление, причиняется вред третьей стороне, правомерность таких действий оценивается на основе положений ст. 39-42 УК РФ.

Критерий правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, с целью доставления органам власти и пресечения возможности совершения новых преступлений. Введением данного критерия законодатель исключил из числа дающих право на причинение вреда по правилам ст. 38 УК РФ все иные цели задержания: получение выкупа, место, обмен, а равно неопределенные цели.

В соответствии со ст. 38 УК РФ правомерным может считаться лишь вред, который причинен задерживаемому лицу, в целях доставления органам власти. Согласно ст. 10 Конституции Российской Федерации к органам власти относятся органы законодательной, исполнительной и судебной власти. По смыслу уголовного закона понятием «доставление органам власти» охватываются и случаи доставления представителям органов власти.

Представитель органа власти – это должностное лицо государственного органа, а также должностное лицо, наделенное в установленном порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. К представителям власти могут быть отнесены любые должностные лица, наделенные внешними организационно-распорядительными полномочиями в государственных и муниципальных органах законодательной, исполнительной и судебной власти любого уровня (депутаты, главы администраций субъектов Федерации, мэры городов, префекты и супрефекты, прокуроры, работники контрольных органов Президента Российской Федерации и глав администраций, работники органов внутренних дел. Федеральной службы безопасности, работники органов надзора со соблюдением правил охоты, Федеральной службы налоговой полиции, судьи всех судов общей юрисдикции и арбитражных судов, судебные исполнители и др.), а также иные лица, постоянно или временно наделенные такими полномочиями в соответствии с законодательством (военнослужащие, выполняющие правоохранительные функции, члены государственных комиссий, наделенные организационно-распорядительными функциями, и др.). Причинение вреда лицу, совершившему преступление, с целью доставления его в общественные и иные негосударственные организации, частным лицам в зависимости от его тяжести и характера данного вреда влечет уголовную ответственность на общих основаниях.

В качестве обязательной дополнительной цели задержания лица, совершившего преступление, применительно к ч. 1 ст. 38 УК РФ законодатель указал пресечение возможности совершения новых преступлений.

Критерий субъективно воспринимаемого отсутствия иных средств задержания лица, совершившего преступление, определяющего правомерность причинения вреда при задержании, предполагает существование двух основных его вариантов: 1) причинение вреда такому лицу является единственным средством его задержания для доставления органам власти и пресечения возможности совершения новых преступлений (причинение тяжкого вреда здоровью путем применения огнестрельного оружия в отношении вооруженного нарушителя Государственной границы Российской Федерации, находящегося на расстоянии 0,5 км от обнаружившего его пограничника); 2) причинение такого же вреда в случае, когда данное средство задержания фактически не является единственно эффективным, но воспринимается в качестве такового задерживающим лицом (умышленное причинение смерти лицу, осужденному за убийство при отягчающих обстоятельствах, при попытке последнего совершить побег из тюрьмы путем преодоления с негодными средствами тюремной стены (непрочная веревка). В последнем случае имеет место фактическая ошибка. При фактической ошибке уголовная ответственность за причинение вреда задерживаемому преступнику наступает лишь в том случае, когда задерживающий должен был и мог правильно оценить обстоятельства дела, а причиненный по небрежности вред является вредом здоровью лица, совершившего преступление средней или большей тяжести (ст. 118 УК РФ), либо вредом имуществу в крупном размере (ст. 168 УК РФ).

Последний критерий – отсутствие превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ч. 1 ст. 38 УК РФ). Превышением соответствующих мер законодатель считает явное несоответствие мер задержания: 1) характеру и опасности совершенного задержанным лицом преступления, 2) обстоятельствам задержания, при условии, что 3) данными мерами умышленно причинен вред (ч. 2 ст. 38 УК РФ).

Несоответствие мер задержания характеру и опасности посягательства определяется на основе тех же правил, что и несоответствие мер необходимой обороны характеру и опасности посягательства. Несоответствие данных мер обстоятельствам задержания может быть определено как причинение явно чрезмерного, не вызываемого обстановкой вреда.

Как показывает практика задержания лиц, совершивших преступления, допустимая мера вреда, причиняемого задерживаемому лицу, существенно зависит от места и времени совершения преступлений, способа стойкости уклонения преступника от задержания и других обстоятельств.

Например, явно не соответствующим обстановке следует признать причинение тяжкого вреда здоровью лица, совершившего ненасильственный грабеж и уклоняющегося от доставления в отдел внутренних дел путем пассивного сопротивления (лежание на полу, привязывание себя к неподвижным предметам и т.п.).

Причинение по неосторожности любого вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании не наказывается по уголовному закону.

Умышленное причинение вреда в подобных случаях (то есть при превышении мер, необходимых для задержания) влечет уголовную ответственность лишь в случаях причинения смерти (ч. 2 ст. 108 УК РФ) и тяжкого вреда здоровью (ч. 2 ст. 114 УК РФ).