2. Смертная казнь в праве Древней Руси

Возникновение смертной казни у восточных славян следует отнести к V в. К этому же веку относится и начало становления права у восточных славян¹. К сожалению, круг источников, относящихся к поре военной демократии восточных славян (V—VI вв.), весьма ограничен. Еще меньше источников, свидетельствующих о применении ими смертной казни. Славянский мир VI в. привлекал внимание иностранных писателей (в основном византийских), поскольку славяне совершают многочисленные военные походы на своих соседей. О славянах рассказывают в своих сочинениях Прокопий Кессарийский, Маврикий Стратег, Менандр, Иоанн Эфесский и др. О применении смертной казни славянами в отношении военнопленных свидетельствует Прокопий. Переправившись в 549 г. через Дунай, славяне опустошили всю Иллирию до Эпидамна. В 550 г., захватив в плен вождя греческого войска Азбада, они сожгли его на костре. Взяв приступом сильную крепость на Эгейском море — Топер (Боар Калеси), они умертвили всех жителей-мужчин (до 15 тысяч человек), расхитили имущество, а жен и детей отвели в рабство. "И долго вся Иллирия и Фракия, — замечает Прокопий, — были покрыты трупами. Встречных они убивали не мечом, не копьем и не каким-либо другим оружием, а сажали на кол, распинали на кресте, били батогами по голове, иных, заперши в шатры вместе с быками и овцами, которых не могли увезти с собою, безжалостно сжигали"². Это свидетельство интересно тем, что в нем упоминаются, по-видимому, древнейшие способы совершения казней.

Эволюция ограничения и постепенной отмены смертной казни проводилась путем замены кровной мести на выкуп. И. Д. Беляев в своих лекциях по истории законодательства упоминает о факте замены кровной мести имуществом убийцы, когда последний мог вступать в договор о выкупе с родственниками убитого, но не ранее чем по прошествии 40 дней после совершения убийства. В случае же отказа от выкупа убийца вновь мог возобновить свое предложение по прошествии одного года. Если же и во второй раз убийца получал отказ, то ему предоставлялась еще одна попытка уладить дело миром. После третьей неудавшейся попытки убийца терял всякие надежды выкупить свое преступление¹.

Первое упоминание о введении смертной казни в Киевском государстве приводится в «Повести временных лет» под 996 годом.

Эволюция смертной казни в Древнерусском государстве во многом связана с введением христианства на Руси Великим князем Владимиром (988 г.) и организацией церкви, призванной выполнять важные для государства идеологическую и морально-этическую функции. В этой связи развитие правоотношений в древнерусском обществе во многом зависело от того, насколько глубоко христианство посредством церковных институтов проникало в его духовную жизнь.

Отношение церкви к смертной казни имело двойственный характер. С одной стороны, церковь как носительница христианского вероучения должна была бороться за ограничение и отмену обычая кровной мести (древнейшей формы смертной качни) у славян-язычников и смертной казни вообще, а с другой — она сама становилась инициатором введения карательных мер в законодательство Древнерусского государства².

Владимир, мечтавший об усилении своей власти, предпочел услуги константино­польского патриарха, исходя из того, что в системе византийской государственности духовная власть занимала подчиненное положение и всецело зависела от императора.

Поначалу принятие христианства мало изменило языческий быт древнерусского общества. Но не потому, что «христианские миссионеры, шедшие к славянам или германцам», не приносили с собой ничего нового и их мировоззрение «не отличалось от мировоззрения языческих жрецов, колдунов и знахарей», а потому, что христианство и язычество — это два разных мировоззрения, не связанных между собой преемственно. Поэтому сложилось «двоеверие — мировоззрение раздвоенного сознания средневековых русичей».¹ Церковь стремилась изменить языческие обычаи, особенно обычай кровной мести, посредством проповеди. Русская Кормчая указывает на то, что в Древней Руси церковь пользовалась правом убежища, а если кто «покупается нужею оть извести прибегшаго, кто либо будеть, таковъ же да прииметь сто сорокъ ранъ, и тогда, яко подобаеть, да испытается обида прибегшаго».²

Однако задача оказалась гораздо сложнее. Только проповедью искоренить обычаи славян оказалось невозможно. Закон выживаемости рода был основан на праве силы, праве сильнейшего. Культ силы, господствовавший у славян (вспомним былинных героев Илью Муромца, Добрыню Никитича, Алешу Поповича), в условиях разложения родовых отношений приводил к тому, что сын шел на отца, брат на брата, поэтому князь Владимир по совету епископов и старцев в 996 г. вводит смертную казнь. Это место в летописи вызвало многочисленные споры среди ученых. Летописец так описал данный эпизод: «..."Умножились разбойники, — говорили епископы. — Почему ты не казнишь их?" — "Боюсь греха," — отвечал князь. — "Ты поставлен от Бога на казнь злых, тебе достоит казнити разбойников, но с испытом". Владимер же отверг виры, нача казнити разбойников. И реша епископы и старци: ратьмнога; оже вира.тонаоружьи и на конихъ буди; и рече Володимеръ: тако буди. И живяше Володимерь по устроению отьню и дедню»³.

Отметим, что летописец не говорит об отмене кровной мести. Этот факт заметили М.Ф. Владимирский-Буданов,⁴ С. В. Жильцов⁵, и С. В. Юшков, что «в X в. кровная месть была заменена денежным взысканием — вирой».⁶ Вряд ли мстителей во времена Владимира называли «разбойниками», если в Правде Ярослава (1016 г.) круг мстителей только еще формально ограничили.

Н. П. Загоскин увидел в таком совете епископов попытку «привить к русской жизни казнь разбойников, определенную Кормчею книгой, но эта победа (визан­тинизма) продолжалась недолго: смертная казнь ...не привилась к русской жизни, и уже вскоре Владимир отменил ее, возвратившись к системе денежных пеней».¹ Н.С. Таганцев тоже отмечает, что Владимир, «хотя и временно», но «отверг виры, нача казнить разбойников».² Ф. Депп, анализируя данное место в летописи, проводит параллель со ст. А русско-византийского договора 911 г., в котором, по его мнению, содержало. Закон Русский, а именно: «Убийца должен был быть убит на самом месте преступления, при трупе убитого»³. Потому Ф. Депп считал, что Владимир в итоге «отменил одни только виры, платимые до него за разбой, опять возвратился к прежнему порядку»⁴.

То, что Владимир ввел смертную казнь по совету епископов, не вызывает сомнения, причем смертная казнь назначалась за разбой. Разбойник — это человек, убивавший не по мотивам кровной мести, а из корыстных побуждений. По тексту Русской Правды краткой редакции видно, что законодатель точно отличал, когда происходило убийство во мщение, а когда совершался разбой: «Статья 19. Аще убьють огнищанина в обиду, то платити зань 80 гривен убийце... Статья 20. А иже убьют огнищанина в разбои, или убийца не ищутъ, то вирное платити...»⁵.

Из сопоставления этих двух статей видно, что убийство при разбое карается жестче. За убийство в обиду платит только убийца, а за убийство при разбое (в случае, если не будут искать убийцу) платит вервь. Мы присоединяемся к тем исследователям, которые в качестве определяющего признака разбоя считают неизвестность личности убийцы ( отчего и платит та вервь, где найден труп убитого), поэтому в установлении личности разбойника вервь заинтересована, так же как и в том, чтобы избавиться от трупа со своей территории. Непойманный разбойник был не выгоден как верви, так и княжеской власти. А потому, на наш взгляд, ст. 20 была посвящена прежде всего убийцам и грабителям по ремеслу, которые скрывались и жили отдельно от общины.

Казнил Владимир по Градскому закону, о чем сообщается в Степенной книге: «Сам же созза къ себе боляре своя и повела имъ глаголатися отъ святителей и повелъ разслати повсюду и взыскти и имати разбойников и хищниковъ и судити имъ правильнымъ и благоразумнымъ разсмотреннымъ Правлениемъ и достовернымъ испытаниемъ... а все же по градскому закону казнем предавахусь»¹.

Одна из составных частей Кормчей книги, известная как Градский закон, представляет собой перевод Прохейрона императора Василия Македонянина и его сыновей Константина и Леона, изданный в 870—878 гг., и предусматривает за разбой казнь через повешение. Поскольку при этом Владимир отменил виры, убийцы не могли откупиться, т. е. введение смертной казни было налицо.

Единственным официальным юридическим источником со времен «отцов и дедов», которым мы располагаем, являются договоры Руси с Византией, заключенные Олегом и Игорем. Обратимся еще раз к ст. 4 Договора 911 г.: «О следующем. Если кто-либо убьет (кого-либо) — русский христианина или христианин русского, пусть умрет на месте совершения убийства...».² Эта часть статьи однозначно указывает на приме­нение смертной казни. Поскольку в составлении договора участвовали как та, так и другая сторона, мы вправе предположить, что данное положение сообразуется с законами и обычаями Руси. О том, что в договоре отражены русские обычаи, мы можем судить по ст. 5 договора, где прямо указывается: «...за тот удар или избиение пусть дает 5 литров серебра по обычаю русскому».³ Мы предполагаем, что упомянутое в ст. 4 положение также фиксирует обычай русский, поскольку точно отражает условия его формирования в родовых и межплеменных отношениях русичей.

Беспричинное (виновное) убийство одного члена рода другим вызывало адек­ватные действия со стороны всего коллектива, ибо закон выживаемости требовал сплоченности всего рода по принципу «один за всех и все за одного». В межродовых, а затем межплеменных отношениях действовал обычай кровной мести, и убийцу, которого заставали на месте преступления, убивали. То же можно сказать и по поводу кражи имущества. Статья 6 Договора 911 г, предусматривает, что если в случае совер­шения кражи (христианином у русского или же русским у христианина) и поимки вора он «окажет сопротивление и будет убит, то не взыщется его смерть ни христианами, ни Русью...».¹

О том, что русичи действовали по обычаю в случае совершения кражи, указывает ст. 6 из Договора 944 г., где прямо сказано: «Если же случится украсть что-либо русскому у греков, следует возвратить не только украденное, но и (приплатив сверх того) его цену; если же окажется, что украденное уже продано, то пусть отдаст вдвойне его цену и будет наказан по... уставу и обычаю русскому»².

Эти же обычаи санкционированы Русской Правдой краткой редакции (1016 г.) Характерна также ст. 21 по Академическому списку: «Аже убиють огнищанина у клети, или у коня, или у говяда, или у коровье татьбы (за кражею), то убити в пса место (как собаку)».³ Такое же установление действует и при убийстве тиуна, подобная же санкция следует по отношению к вору пост. 38: «Если убьют вора на своем дворе или в доме, или у хлева, то так тому и быть...».⁴

Таким образом, по обычаю русскому, «по устроению отьню и дедню» убийства в приведенных случаях договоров Руси с Византией были санкционированы госу­дарством, а следовательно, они приобретают характер смертной казни, ибо, как мы уже упоминали, предусматривается не только возможность мести со стороны родственников убитого, но и преследование бежавшего преступника и предание его суду органами государства. Значит ли это, что Владимир, согласившись жить «по устроению отьню и дедню», отменил Градский закон? На наш взгляд, нет. Как было сказано выше, уже во времена Олега и даже ранее, по закону русскому, заключая договоры с Византией, княжеская власть достаточно активно вмешивалась в установленные обычаи кровной мести, допуская возможность откупиться состоятельным убийцам в случае скрытия их с места преступления.

Княжеская власть во времена Владимира Святого уже не могла обойтись без активного вмешательства в первобытные обычаи славян, которые постепенно изживали себя, теряя позитивные начала регулятора основных правил общежития. Она могла утвердить себя только в случае применения насилия, приспосабливая обычаи интересам формирующейся государственной системы. Для этого княжеская власть должна была иметь правовое основание, с помощью которого можно было искоренять и приспосабливать языческие обычаи, преобразуя их в единые нормы обычного права. Таким правовым основанием стала смертная казнь.

Применение смертной казни в данный период не носило еще абсолютного характера. Градский закон применялся, но существовала возможность откупиться. В этом смысле правильнее было бы сказать, что Градский закон применяли, постепенно вживляя его в рождающуюся национальную правовую ткань отношений по обычному праву. Так же, как уже существовала возможность замены кровной мести на выкуп, существовала и возможность откупа в случае применения Градского закона. Владимир не просто «прислушивался» к советам епископов, но и практически способствовал распространению влияния церкви, предоставив ей по Уставу широкую юрисдикцию: освобождение духовенства и патронируемых церковью людей из-под юрисдикции государственной власти (ст. 4), незыблемость судебного иммунитета (ст. 5).¹ Он даже установил санкцию в случае нарушения великокняжеской властью своих обязательств: «...суд мне с темъ пред Богомъ, а митрополиту проклинати его збором» (ст. 6).¹ Но особенно важное значение имело то обстоятельство, что устанавливалась десятина в пользу церкви с великокняжеских налогов (ст. 3), тем самым под ее права подводилась материальная основа и церковь фактически превращалась в институт государственной власти с объемом судебной юрисдикции в сфере морали и семейных устоев феодального общества (ст. 7).²

Объем юрисдикции церкви как государственного института постоянно расши­рялся. Показательна, в частности, ст. 32 и ст. 43 Устава Ярослава краткой редакции, по которым «аже чернец, или черница, или поп, или попадья, или проскурница впадуть в блуд», тех судить епископу, митрополиту, «во что их осудить, волен».³

Устав Ярослава был консервативнее Устава Владимира. Это связано с фиксиро­ванием в середине XI в. норм раннего русского церковного права в Кормчих книгах. Явные рецепции из Закона Судного людем содержат как вышеназванные статьи, так и ст. 13 восточно-русской редакции краткой группы и ст. 15 пространной группы (с указанием на смертную казнь), которые предусматривали в случае двоеженства вторую жену отправлять в дом церковный, «а первую держати по закону; а иметь лихо водитью, казнию казнить его».⁴ Кроме упоминания денежных пеней, которые наклады­вались по многим статьям в пользу церкви, добавляется следующее: «...а казнь казнить», т. е накладывалось еще светское наказание.

Следует отметить, что среди историков права уже в дооктябрьский период сформи­ровался некий стереотип в трактовке формулы «а князь казнить», которая встречается в Уставах князей Владимира, Ярослава и некоторых других Уставных грамотах рассмат­риваемого периода. Обычно эта формула понимается в смысле наказания вообще, которое может наложить князь за конкретное преступление. По мнению С. В. Жильцова она подразумевала прежде всего полноту власти князя, полноту его юрисдикции, право казнить смертной казнью за любое преступление, где применена формула «а князь казнить»¹. Разумеется, это не означало, что Великий князь с необходимостью каждый раз казнил смертной казнью преступников, но у него существовала такая правовая возможность, о чем, с нашей точки зрения, недвусмысленно напоминает Правосудье митрополичье.

О времени и месте создания данного правового памятника единой, точки зрения нет. Если В. Юшков датирует его второй половиной XIII — первой четвертью XIV в., то Л. В. Черепнин относит Правосудье к концу XIV в., а И. А. Голубцов датирует его 1390—1420-ми годами и т. д.² Если С. В. Юшков, Б. Д. Греков и И. И. Смирнов видят в Правосудии памятник церковной юрисдикции и подчеркивают его связь с Русской Правдой, то М. Н. Тихомиров рассматривает этот памятник «как пермский Судебник, основанный на обычном праве Устюжской земли».³ Нам кажутся логичными рассужде­ния СВ. Юшкова относительно времени создания памятника, так как «происхождение памятника предопределяется в значительной степени тем, что его составитель выписал, как еще действующие, некоторые статьи Русской Правды».⁴ Несмотря на то, что автор памятника неизвестен, СВ. Юшков справедливо отмечает, что его автор «в достаточной степени знаком с практикой митрополичьего суда», а значит, «статьи 1 — 3 (о бесчестье князей и должностных лиц)... дают возможность установить как общее понятие этого преступления, так и принцип взыскания бесчестия... в древнейшей судебной прак­тике».⁵ Для нас же важно, что в Правосудии так или иначе правовая традиция «земли русской» сохранена.

В ст. 1 Правосудья читаем:«Князю великому за безчестье глав(у) снять»⁶. Слово «безчестье» означает «дурная слава», «позор». В ст. 1 «безчестье» означает не только личное оскорбление князя, но оскорбление, позор вообще (как преступление), ибо князь представлен здесь как судебное лицо, поскольку в этой же статье Великому князю противопоставляются друтие должностные лица (например, «меньшой князь», «тысяч­ник», «боярин», «игумен», «поп» и т. п.), которые «по службъ безчестье соудят», т. е. согласно существующим нормам права.

В ст. 2 отдельно указывается, что за личное бесчестье высших должностных лиц (княжеского тиуна и наместника) взимается штраф в пользу потерпевших в размере гривны золотом: «Тивуну кн(я)жю безчестье гривна злат(а), так и наместник(у)». В остальных статьях Правосудья за конкретные преступления указаны конкретные наказания, исходя из социального статуса потерпевших. Указание на смертную казнь в ст. 12, лишний раз показывает, что душегубца казнили смертной казнью: «Ад(у)шегоубца велит казнити градскым законом: осъчи ег(о) да продажи, как стечет, а дом его на грабеж».¹

По нашему мнению, Н. П. Загоскин совершенно прав, говоря о том, что «на почве этой санкции духовенство и открыло светской власти широкое поле для применения норм византийского права».² Следует только внести поправку: применение смертной казни объективно вытекало из хода процесса формирования правовых норм ранне­феодального государства. Церковь, отправлявшая правосудие, иногда сталкивалась со светской властью, поэтому для церковных судей было важно знать нормы, в том числе и нормы уголовного права. Как верно отмечает Я.Н. Щапов, «тесная связь основ русского церковного права с традиционным общинным и княжеским правом видна уже в XI в. и не является новостью для XIII в., когда "Правда" появляется в составе Кормчей».³

Рассматривая процесс введения смертной казни в Киевском государстве князем Владимиром и введение вир за разбой, Р.Л Хачатуров замечает, что смертная казнь законодательно «отменена Русской Правдой»⁴. Действительно. Русская Правда не знает смертной казни. По ст. 7 Пространной редакции русской правды разбойник (злостный убийца) отдавался на поток и разграбление, т. е. фактически применялась гражданская смерть.

Однако даже эти соображения не могут объяснить относительную «мягкость» законодателя по отношению к злостному убийце, по сравнению с зажигальником или церковным и коневым татем. Например, Псковская Судная грамота считает наиболее опасными преступлениями, за которые устанавливает смертную казнь, воровство в церкви, конокрадство, государственную измену, поджоги (ст. 7); кражу, совершенную в посаде в третий раз (ст. 8).¹ А в ст. 5 Двинской уставной грамоты казнь вводилась за совершение кражи в третий раз².

Причины следует искать в той правовой атмосфере, которая сложилась на Руси благодаря сохранению обычаев. Кровная месть была отменена Русской Правдой, но система актов возмездия частного лица по отношению к «обидчику» продолжала действовать. Власть умело пользовалась правом третейского судьи, взимая с преступ­ников причитающийся ей откуп. Обычаи русичей ослабевали, но право силы, на котором они были основаны, осталось, переходя от рода и племени к частному лицу или представителю государственной власти, действовавшим, как и раньше, по установив­шейся традиции, с позиции права силы, применяя византийские законы о смертной казни. Это относилось прежде всего к случаям, когда совершалось разбойное нападение на представителей власти или когда разбой принимал организованный характер. В подобных случаях у власти не было необходимости вводить законы о смертной казни за разбой, она обходилась административной властью, применяя смертную казнь.

Таким образом, живучесть обычаев восточных славян, и особенно обычаев кровной мести, вынуждала власть санкционировать обычаи кровной мести (ст. 1 Русской Правды пространной редакции), придавая им форму законов. Отмена кровной мести и введение вместо нее выкупа (по ст. 2 Русской Правды пространной редакции) не сумели в полной мере заменить обычную практику мщения. В условиях формирования и развития государственной системы обычное право не только не могло эффективно выполнять позитивную функцию регулятора общественных отношений, но оказывалось препятствием на пути установления единого правового пространства. Княжеская власть активно применяла смертную казнь по Градским законам в тех случаях, когда речь шла о достижении власти или ее сохранении. Право Великого князя на смертную казнь «за безчестье» отразило традиции древнерусского права — права силы. Распространение смертной казни на Руси происходило под влиянием византийского права, при непосредственном участии русской христианской церкви. Однако применение смертной казни объективно вытекало из хода формирования правовых норм раннефеодального государства.

Дальнейшее расширение применения смертной казни на Руси происходило в условиях феодальной раздробленности, когда на территории некогда единого Киевского государства обособились и стали самостоятельными отдельные русские княжества и земли. «Мы, люди грешны и смертны, потому если кто нам зло сотворит, то (мы) хотим его извести и кровь его пролить... Ни правого, ни виновного не убивайте и не повелевайте убить его; если (даже) будет достоин смерти, то не губите никакой души христианской»¹, — так писал в своем «Поучении» Владимир Мономах. «Не убивайте... не повелевайте убить» - это классическое место из «Поучения» Мономаха дает основания предположить, что «очевидно, суды могли приговорить к смерти»².

Завет Мономаха «не убивать и не повелевать убивать» не был выполнен его наследниками. Русские летописи периода феодальной раздробленности изобилуют нескончаемыми распрями между князьями, которые сопровождались смертными казнями.

В летописях и литературных памятниках этого периода есть сведения, говорящие о том, что не только князь, но и епископы могли осудить на смерть. Причем есть основания предполагать, что объем юрисдикции церкви в XII в. значительно расширился. Епископы могли осудить не только за преступления в сфере морали и семейно-нравственных устоев феодального общества, но и за такие преступления, как отравление и душегубство.

Способы смертной казни, да и преступления, за которые казнили, были самые различные и в основном были связаны с обычаями. Дж. Флетчер, посланник королевы Елизаветы, посещавший Россию в годы царствования Федора Ивановича (1584—1598 гг.), отмечает, что преступников, приговоренных к смертной казни летом, большей частью «не казнят до зимы: тогда убивают их ударом в голову и опускают под лед»¹. Казнили и за чародейство. В период Средневековья за преступления религиозного характера часто приговаривали к сожжению². В Псковской летописи упоминаются также казнь через «усечение» или путем отсечения головы". Применялись и другие способы казни, например за еретичество.

Таким образом, в этот период государственная власть и церковь еще не выработали общего подхода в осуждении и казни преступников и часто следовали обычаям и традициям язычества как в казни того или иного преступника, так и в выборе способа совершения казни.

По мнению некоторых ученых, к периоду феодальной раздробленности на Руси относится и первое законодательное введение смертной казни. «Впервые в истории русского государства смертная казнь законодательно была закреплена в 1398 г. в «Двинской уставной грамоте» Василия Дмитриевича, юридически оформившей вхождение Двинской земли в состав Московского государства»³. Этот распространенный стереотип разделяют многие историки права как дооктябрьского, так и послеоктябрьского периода. В действительности «Двинская уставная грамота» является первым отечественным правовым актом, содержащим норму о смертной казни, текст которой сохранился и дошел до нас. Как уже отмечалось, смертная казнь была введена князем Владимиром в 996 г. за разбой, о чем свидетельствует «Повесть временных лет». Поэтому правильнее было бы говорить, что «Двинская уставная грамота» скорее законодательно установила смертную казнь за новый состав преступления, а именно за кражу, причем был указан и конкретный способ ее совершения (через повешение).

Применение смертной казни к виновным именно в повторных кражах, к лихим людям, а не к иным преступникам имело, кажется, еще одно печальное последствие: оно способствовало постепенному примирению населения со смертной казнью, до того времени противной его правосознанию.