Бутнев статья (к теме 1)

только единичные, как в вышеобозначенных примерах, но и другие многочисленные ссылки на признак риска.

Этот тезис наглядно можно проиллюстрировать, если обратиться к содержанию ст. 2 ГК РФ. В абз. 3 п. 1 этой нормы даётся определение предпринимательской деятельности как деятельности, осуществляемой на свой риск. Но и в Гражданском кодексе отсутствует норма, прямо раскрывающая значение понятия «предпринимательский риск» как одного из признаков предпринимательской деятельности. Более того, не содержит Кодекс легального определения и иных многочисленных «рисков», наличие которых в нём напрямую закреплено.

Не противоречит вышесказанному и то, что в абз. 3) п. 2 ст. 929 ГК РФ указано, что по договору имущественного страхования может быть застрахован риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов – предпринимательский риск.

Дело в том, что, с одной стороны, эта норма определяет предпринимательский риск как риск убытков от предпринимательской деятельности. Сама по себе такая постановка проблемы и её решение представляются сомнительными. Попытка объяснения сути понятия «предпринимательский риск» через другое, близкое по наименованию, да и при том также отсутствующее в законе понятие «риск убытков» является бесперспективной, не приносит ясности в суть рассматриваемого явления. Кроме этого, п. 2 ст. 929 ГК РФ устанавливает, что предпринимательский риск выступает имущественным интересом, подлежащим страхованию по договору имущественного страхования.

Если вот так, довольно лаконично и весьма туманно обозначать термин «риск», то, как полагаем, никакой ясности, несмотря на вроде бы формально установленное в кодексе определение, ни у правоприменителя, ни у других заинтересованных субъектов не возникнет.

Высказанные замечания приводят нас к следующим соображениям. Во-первых, законодательная неопределённость с содержанием понятия «риск» требует более чёткого и, что самое глав-

71

ное, адекватного закрепления этого понятия в отраслевых норма- тивно-правовых актах. При этом самостоятельно должен быть осмыслен вопрос, должна ли в данном случае терминология быть унифицирована по отраслям либо же возможно (или даже необходимо) отказаться от подобного правового приёма.

Во-вторых, исходя из использования термина «риск» в большом количестве разнородных и (самое главное!!!) разнооотраслевых нормативно-правовых актов, мы делаем вывод, что столь широкое законодательное упоминание о риске позволяет рассматривать понятие «риск» как универсальную правовую конструкцию.

В-третьих, поскольку любое терминологическое явление в праве подлежит объяснению, то и случаи использования в разных правовых установлениях слова «риск» подлежат уточнению на предмет выявления сути, смысла и значения использования данной конструкции в различных отраслях российского права. В данной ситуации для нас представляется важным выявить не только подлинный смысл и последствия рискового характера действий субъектов, но и отграничить (дифференцировать) эти последствия для субъектов в зависимости от отрасли, оперирующей понятием риска. Естественно, что такое отграничение не может ставиться в качестве самоцели нашего исследования. Наоборот, по нашему мнению, разграничения по правовым последствиям проявления риска уместны только в том случае, если они сущностно, концептуально различны для разнообразных фактических ситуаций, урегулированных правовыми нормами.

В-четвёртых, за основу принятого нами метода исследования изначально предлагается принять фактически закреплённую и в значительной мере общепризнанную в юридической науке на сегодняшний момент классификацию (деление) отраслей права на частно-правовые и публично-правовые.

Необходимо сразу же пояснить, что предложенная выше констатация не претендует на оправдание сложившейся в нашем законодательстве ситуации с «многорисковостью». Наоборот, она направлена на то, чтобы подчеркнуть необоснованный характер подобного объединения.

На эту особенность уже обращалось внимание в новейшей литературе. Так, А. Ю. Бушуев обозначил своё отношение к той же самой проблеме следующим образом: «Избранная российским за-

72

конодателем пандектная система, объединяющая множество различных «рисковых» институтов, при всех ее рациональных достоинствах обладает и недостатками… нужно сказать и об обратной стороне этого полезного качества права. Учитывая наполнение законодательных норм известным субъективизмом, законодательный акт, преобладающий как источник права в странах с пандектной системой, может и не способствовать в достаточной мере защите наивысшей ценности – удовлетворению частного интереса. Объективные условия деятельности человека, а следовательно, и сопутствующие ей риски претерпели значительные изменения, возникли такие виды предпринимательской деятельности, которые ранее правом не охватывались. Новые модели поведения необходимо «вписать» в юридические конструкции, которые создавались в иных экономических условиях»22.

По утверждению М. И. Брагинского и В. В. Витрянского, содержащемуся в их фундаментальной монографии «Договорное право», в современной литературе весьма широко используется понятие риска, при этом в самом различном смысле23. Верность этого предположения может быть подкреплена нами и ссылками на существующий закон. Именно в таком смысле термин «риск» употребляется в нормах Гражданского кодекса, гласящих о риске случайной гибели (повреждения) имущества (применительно к абсолютным отношениям права собственности или в обязательственных отношениях) (ст. 211, ст. 669, ст. 696 ГК РФ и др.), о риске последствий неуведомления кредиторов о смене данных о личности должника (п. 2 ст. 19 ГК РФ), риске убытков, связанных с деятельностью юридического лица (п. 1 ст. 82 ГК РФ, п. 1 ст. 87 ГК РФ, п. 1 ст. 96 ГК РФ).

Однако говорить об одинаковости правовой природы риска во всех указанных случаях, по нашему мнению, нельзя. Ключевым для дифференциации для нас выступает использование законодателем в ряде случаев термина «риск случайной гибели (повреждения)». При толковании этого положения мы приходим к мысли,

22Бушуев А. Ю. Основы управления рисками в праве//Арбитражные споры. 2008. № 3. С. 12 и след.

23Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 12.

73

что в данном случае категория «риск» законодателем понимается как антипод вины. В таком случае действия лица, которого мы называем субъектом риска, с точки зрения закона абсолютно безупречны. Тем не менее правовые последствия риска в данной ситуации таковы: на лицо, не являющееся виновным, возлагаются неблагоприятные имущественные последствия. Например, в случае гибели или повреждения чужого имущества с учётом конструкции риска лицо обязано возвратить контрагенту аналогичное имущество или его стоимость либо лишается права на получение вознаграждения за фактически выполненные по договору работы, в том числе и надлежащего качества (см., например, ст. 705 ГК РФ).

Что же касается вопроса о так называемых рисках убытков от деятельности юридического лица, риске неуведомления кредиторов, то в данном случае мы не усматриваем юридических последствий использования законодателем этой конструкции. По нашему представлению, убыточность организации может стать прямым следствием упречного (виновного с точки зрения закона) поведения её участников (например, при принятии необоснованных решений в процессе осуществления предпринимательской деятельности). То же самое касается и неуведомления должником своих кредиторов – эта забывчивость может быть вызвана и субъективными причинами. Поэтому в таких случаях термин «риск», как представляется, в значительной степени лишен своего смысла, ибо используется законодателем только лишь как указание на некую опасность поведения, действий субъекта для него же самого. При этом действия субъекта могут быть не только невиновными, но и виновными (как в форме умысла, так и неосторожности).

Сходной с нами точки зрения придерживаются и иные авторы, проводя исследования категории «риск» в частном праве. По предположению В. М. Танаева, эти риски носят вероятностный и случайный характер, но реализация этих свойств четко связана с субъективным фактором, т. е. с собственной активностью субъектов экономической деятельности (за исключением риска ст. 82 ГК РФ, так как вкладчики не принимают участия в осуществле-

74

нии товариществом предпринимательской деятельности, т. е. они не осуществляют «деятельность, приносящую доход»)24.

Им же отмечено, что, анализируя все случаи употребления термина «риск» в ГК РФ, можно сразу же выделить четыре группы «рисков», принципиально различных между собой:

1)риск предпринимательства, непосредственно связанный с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ);

2)«игровой риск» (ст. 1063 ГК РФ);

3)обязательственный риск (ст. 382, 312, 19 и др.);

4)страховой риск (гл. 48 ГК РФ).

Таким образом, речь идет о совершенно различных правовых институтах, которые носят одинаковое название «риск»25.

Предложенный подход видится нам вполне правомерным с той позиции, что он наглядно свидетельствует о том, что в рамках отрасли частного права также отсутствует единая концепция понятия «риска», а само учение о риске, по своей сути, трансформируется в отдельные, разрозненные теории о многих «рисках».

Вариативность терминов Гражданского кодекса РФ, безусловно, может быть поставлена в упрёк его разработчикам. Но при всём этом мы бы полагали необходимым придерживаться не терминологической, а сущностной составляющей понятия «риск». Последняя, по нашему представлению, проявляется в правовых последствиях для субъекта (субъектов), к которым приводит риск в том или ином случае. Именно в таком ключе и следует анализировать правовое значение «риска». Что же касается лингвистических корней термина «риск», то выше уже было убедительно доказано, что они одинаково позволяют трактовать его и как деятельность, и как внешнюю угрозу (опасность).

Но в таком случае гораздо перспективнее вывести общие правовые последствия риска в частном праве. В большинстве случаев в публично-правых нормах конструкция риска установлена законодателем затем, чтобы определить случаи освобождения от неблагоприятных юридических последствий своей деятельности самого рискующего субъекта. В принципе в идеальном

24Танаев В. М. Указ. соч. С. 22.

25Там же. С. 20 и след.

75

случае в публичном праве она должна использоваться только в этих целях. Эту особенность следует объяснять с позиций того, что изначально публично-правовые правила не устанавливают возможность объективного вменения.

Как уже отмечалось, термин «риск» в одном из применяемых в праве значений предполагает возможность существования так называемого объективно-противоправного деяния (нарушение норм закона и чужих интересов), приводящего к юридическим последствиям для правонарушителя. В публичном праве такая ситуация невозможна, поскольку неблагоприятные последствия правонарушений реализуются только в рамках юридической ответственности, возможной только при наличии вины (см. ч. 2 ст. 5 Уголовного кодекса РФ, ст. 106 Налогового кодекса РФ26).

Под неблагоприятными юридическими последствиями закон понимает меры юридической (уголовной, налоговой, таможенной) ответственности для субъекта. Поэтому для отраслей публичного права, и в правовых установлениях, и в литературе используются термины «обоснованный риск», «оправданный риск», «нормальный риск».

Юридический смысл этой конструкции состоит в том, что при выявлении в действиях субъекта признаков обоснованного риска лицо освобождается от порицания его поведения со стороны государства. Это освобождение на практике выражается в освобождении от ответственности, а связано с тем, что «рискующий» субъект действовал невиновно. Исходя из того, что меры юридической ответственности могут применяться только при наличии вины субъекта, мы считаем, что категория «риск» в отраслях публичного права используется и должна использоваться только с одной целью – для определения границ поведения лица в случае, когда в обычной (не считающейся «рисковой») ситуации его действия (бездействия) влекли бы применение мер юридической ответственности.

В частном праве категория риска используется иначе – для определения субъекта, на которого возлагаются неблагоприятные, главным образом имущественные, последствия его безупречного

26 СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3824.

76

(т. е. невиновного) поведения. Нормы частного права устанавливают возможность распределять между различными субъектами в том числе и невиновно полученные убытки (несение риска).

Поэтому в частно-правовой конструкции риска последний всегда жестко противопоставлен вине. Следовательно, риск должен исключать вину действующего субъекта. В противном случае сама категория «риск» абсолютно потеряла бы свою практическую ценность. Целью же использования конструкции риска в частном праве является, в отличие от публично-правовых отраслей, определение невиновного субъекта, на которого возлагаются неблагоприятные имущественные последствия, ставшие следствием действия сторон договора, третьих лиц или внешних проявлений (стихийных бедствий, аварий и проч.) тогда, когда такие последствия являются для несущего риск субъективно случайными.

Следовательно, мы считаем, что в отраслях частного права конструкция риска («возложения риска») предназначена для определения субъекта, несущего неблагоприятные последствия своей и чужой невиновной деятельности. Здесь и кроется ещё одно существенное различие риска в частном праве с конструкцией пуб- лично-правового риска. Риск в публичном праве используется для определения последствий поведения только одного лица, а именно самого действующего субъекта. Причём значение риска состоит в возможности освобождения лица от государственного порицания. Конструкция риска в частном праве (по конечной направленности) используется не для определения положительных последствий риска для кого-либо из субъектов, а, наоборот, для указания на лицо, на которое неблагоприятныепоследствиякакразибудутвозложены.

Е. Я. Мотовиловкер

Обнаружение вещного договора и система традиции

(комментарии п. 1 ст. 223 ГК РФ)

I. Идея традиции как вещного договора. Общеизвестно,

что российский законодатель, решая вопрос о моменте перехода права собственности по договору, избрал систему традиции.

77

Этот факт выражен в п. 1 ст. 223 ГК РФ (далее – ГК): «Право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором».

Из данного правила следует, что передача вещи, осуществляемая во исполнение особых договоров, например куплипродажи, дарения или мены, выступает действием, которое непосредственно, т. е. моментально, влечет возникновение права собственности на стороне, скажем, покупателя, одаряемого или стороны договора мены.

Некоторые отечественные цивилисты посчитали, что наличие способности непосредственно влечь вещный эффект у действия по передаче вещи вполне достаточно для вывода, согласно которому такая передача представляет собой вещный договор, т. е. сделку, направленную на переход права собственности1.

Данный тезис усиливается рассуждением о том, что договор, во исполнение которого совершается передача, к примеру договор купли-продажи, а) не имеет вещного характера б) и является чисто обязательственной сделкой, поскольку непосредственно порождает обязательство, но не переход права собственности от продавца к покупателю (этот эффект – удел традиции). «В условиях действия системы традиции, которую использует в том числе и современное российское право, – пишет Д. О. Тузов, – договор купли-продажи имеет по общему правилу сугубо обязательственный эффект… Какого-либо вещного эффекта договор купли-продажи как таковой не производит. Поэтому его заключение не является распорядительным

актом и не может перенести на покупателя право собственности»2.

1 См. Хаскельберг Б. Л. Об основании и моменте перехода права собственности на движимые вещи по договору // Правоведение. 2000. № 3. С. 126; Хвостов Д. О. Система римского права. М., 1996. С. 240; Тузов Д. О. О традиции как вещном договоре в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2007. № 8. С. 60 и след.

2 Тузов Д. О. Еще раз о действительности обязательственного договора продажи, заключенного неуправомоченным лицом // Вестник ВАС РФ. 2007. № 12. С. 5.

78

Исторически такая позиция базируется на выдвинутой Ф. К. Савиньи идее существования договоров в сфере вещного права (например, traditio), которые следует четко отграничивать от традиционных обязательственных договоров (например, от купли-продажи)3.

II. Анализ правила. Проверим достоверность данной концепции через анализ правила п. 1 ст. 223 ГК.

О каком собственно договоре идет речь? Очевидно о том, на основании которого у одной стороны право собственности возникает, а у другой – оно прекращается, т. е. о том договоре,

который направлен на переход права собственности от одной стороны к другой. Значит, речь в п. 1 ст. 223 ГК идет о догово-

ре, который содержит в себе соглашение о передаче права соб-

ственности, т. е. о так называемом вещном договоре.

Дальше обратим внимание, что право собственности по договору, согласно п. 1 ст. 223ГК, возникает у приобретателя вещи. Значит, сторона, приобретающая по договору титул собственника, по этому же договору приобретает и вещь – объект собственности. Следовательно, договор, о котором говорится в п. 1 ст. 223 ГК, содержит в себе соглашение о передаче не только права собственности, но и вещи.

Вспомним центральный вопрос, который решает п. 1 ст. 223 ГК: «В какой момент лицо, приобретающее право собственности по договору, становится его обладателем?»

«По общему правилу не в момент заключения направленного на переход права собственности договора, – отвечает российский законодатель, – а в момент передачи вещи, которую уступающее свой титул лицо обязывается совершить4, заключая вещное соглашение». Иными словами, переход права собственности к лицу на основании договора происходит за пределами

3«Когда, например, продается дом, – замечал Савиньи, – обычно думают об обязательственном договоре, конституирующем продажу, и это нормально; однако забывают, что последующая традиция также является договором, и совершенно отличным от договора продажи, лишь ставшим необходимым в силу последнего» (Цит. по: Тузов Д. О. О традиции как вещном договоре… С. 57).

4По реальному договору, например, дарения – не обязуется передать,

апередает вещь.

79

его совершения, ибо приурочен законом к действию, которое исполняет входящее в состав вещной сделки соглашение о передаче имущества.

III.Крах концепции вещного договора. Теперь подумаем

отом, что произойдет со смыслом правила п. 1 ст. 223ГК, если обозначенную в нем передачу вещи определять вещным дого-

вором. Он просто исчезнет, а правило превратится в абсурд.

Объясним почему.

Во-первых. Согласившись с тем, что вещное соглашение обитает не в договоре, а в передаче вещи, читатель ст. 223 ГК вынужден будет заглушить чувство логики и пренебречь очевидностью суждения: «договор, по которому у одной из сторон возникает право собственности, направлен на такое возникновение, следовательно, содержит в себе соглашение о переходе права собственности и является вещным договором».

Во-вторых. Отняв у обозначенного в ст. 223 ГК договора, к примеру купли-продажи, вещное содержание, приверженцы

Ф. К. Савиньи свели его к обязательственному соглашению о передаче вещи5 и тем самым абсурдно ограничили интерес покупателя переходом владения: как будто заключая сделку, покупатель не стремится стать собственником.

Вообще замкнутый соглашением о передаче вещи (товара и денег), чисто обязательственный договор купли-продажи – это полный нонсенс, ибо договоренность о передаче всегда обосновывается соглашением о чем-то ином – о передаче права собственности или пользования, об оказании услуги хранения или перевозки – и, следовательно, не имеет отдельного, самостоятельного существования. Продавец обязывается к передаче товара покупателю только потому, что заключает с ним в рамках договора купли-продажи соглашение о передаче права собственности на этот товар.

В-третьих. Если учесть, что передача вещи покупателю исполняет входящее в договор купли-продажи соглашение о пе-

5 Размышляя о природе упомянутого в ст. 223 ГК договора, Д. О. Тузов так и пишет «Здесь имеется в виду, очевидно, приобретение вещи по обязательственному договору…» (См.: Тузов Д. О. О традиции как вещном договоре… // Вестник ВАС РФ. 2007. № 8. С. 77).

80