Бутнев статья (к теме 1)

конституционных норм30. Называя концепцию трехстороннего правоотношения давно известной и опровергнутой31, Л. С. Явич совершенно правильно определяет субъектный состав конкретных отраслевых охранительных правоотношений: «Государство в соответствии с законом обладает правом наказать преступника и потому является субъектом уголовно-правового отношения, осуществляя свое право через соответствующие органы. В иных правоотношениях государство лишь гарант исполнения юридических обязанностей, само в таковых не участвует32.

Гражданские процессуальные правоотношения – разновидность организационных вертикальных (юрисдикционных) правоотношений, направленных на упорядочение (нормализацию) процессов в организуемых (в нашем случае охранительных материальных) правоотношений. Суд, не являясь субъектом материальных правоотношений, исследует их предпосылки, субъектный состав и содержание, конкретизирует (в судебном решении как индивидуальном поднормативном регуляторе общественных отношений) право потерпевшего на защиту и корреспондирующую ему обязанность нарушителя права и обеспечивает их реализацию.

Н. Н. Тарусина

Заметки о приобщении к презумпции непрезумптивного

30См., напр.: Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1978. С. 244–283.

31См.: Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 209.

32Там же. С. 220.

21

Правовые презумпции являются объектом пристального внимания ученых как в общетеоретическом, так и специальноотраслевом контексте1.

В рамках данных заметок мы ограничим свою задачу установкой «красных флажков» использования данной конструкции в механизме правового регулирования, причем преимущественно на материале семейного права.

Ее «размежевание» с гипотезой, правовой версией, преюдицией, фикцией, косвенными доказательствами и аксиомами в науке в принципе исследованы вполне основательно, хотя и с неодинаковым успехом. Например, пожалуй, самая тонкая грань отделяет презумпцию от косвенного доказательства. Это, в частности, продемонстрировано нами ранее при сопоставлении законной презумпции отцовства в браке и правоприменительной презумпции отцовства в фактическом браке, которая трактуется двояко – и в указанном качестве, и в качестве косвенного даказательственного факта по делу об установлении внебрачного отцовства. Ранее такая двойная трактовка базировалась непосредственно на положениях норм ст. 48 КоБС РСФСР и практики их применения в гражданском процессе: установление факта устойчивого длительного совместного проживания мужчины и женщины (сожительства, фактического супружества) вело к удовлетворению иска, если только не обнаруживались доказательст-

1 См., напр.: Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974; Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.; Л., 1948; Курылев С. В. Основы теории доказательств в советском правосудии. Минск, 1969; Кругликов Л. Л., Зуев Ю. Г. Презумпции в уголовном праве. Ярославль, 2000; Ойгензихт В. А. Понятие гражданскоправовых презумпций // Советское государство и право. 1975. № 10. С. 26 и след.; Строгович М. С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. М., 1947; Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 1997; Штутин Я. Л. Предмет доказывания в советском гражданском процессе.

М., 1963 и др.

См. также: Сериков Ю. А. Процессуальные функции правовых презумпций в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005; Баулин О. В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004; Нахова Е. А. Роль презумпций и функций в распределении обязанностей по доказыванию. Саратов, 2006; Тарусина Н. Н. Семейное право. М., 2001. С. 120–131.

22

венные факты, опровергающие отцовство. В настоящее время формулировка стала максимально обобщенной (ст. 49 СК РФ), однако и она не исключает фактического презумптивного действия указанного обстоятельства, одновременно являющегося и косвенным доказательством.

Речь, однако, не об этом. На наш взгляд, среди массы взаимодействий презумпции со смежными конструкциями актуализировалась проблема ее отграничения, как это ни покажется странным, от правовых норм (нормативных положений) «декларативного» типа. Эта проблема выросла из тезиса о существовании так называемых неопровержимых презумпций.

XX вв.2 Они признаются в английском и других зарубежных процессах, а также в российской теории права3. Так, В. К. Бабаев к неопровержимым относил презумпции, опровержение которых не допускается законом, например предположение о способности совершать ограниченный круг гражданско-правовых актов с 14 лет, о дееспособности в полном объеме с 18 лет и т. п.4.

Представляется, однако, что нормативные умозаключения, не обладающие юридическим свойством опровержимости, которым, кстати, несть числа из-за весьма условной точности и всеобщности отражения в нормах права жизненных реалий, являются либо фикциями, либо какими-то другими характеристиками (конструкциями, технологиями), которым в юриспруденции еще не найдено терминологического обозначения5. Когда имеется как бы всеобщая (на уровне данного государства) договоренность о возрастах того

2См.: Гольмстен А. Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1907. С. 184; Нефедьев Е. А. Учебник русского гражданского судопроизводства. М., 1900. С. 180.

3Подробный анализ точек зрения см., напр.: Бабаев В. К. Указ. соч. С. 46–47; Кругликов Л. Л., Зуев Ю. Г. Указ. соч. С. 63–70; Сериков Ю. А. Классификация презумпций в науке гражданского процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса / Под ред. В. В. Яркова. М., 2002. С. 133–135.

4См.: Бабаев В. К. Указ. соч. С. 46.

5Пока их можно именовать конструкциями «без названия» (или «временно непоименованными конструкциями»).

23

или иного вида юридической ответственности, дееспособности, о знании гражданами закона и т. д. и т. п. и в юридическом смысле ее условность, относительность, сомнительность не обсуждается, перед нами не правовые презумпции. В принципе все право можно было бы назвать системой правил, построенных на аксиомах, презумпциях, фикциях и допущениях, сходных с фикциями, где презумпция играет специфическую роль оптимизации и упрощения регулирования отношений материально-правовой сферы и распределения обязанностей по доказыванию в сфере процессуальной. Как верно отмечает Е. Б. Тарбогаева, там, где юридическая возможность опровержения «исключена, нет необходимости говорить о предположении, ибо неоспоримость не только противна логической природе любого предположения, но и лишает законное предположение значения6.

При этом естественно, что опровержимость реализуется путем юрисдикционного (как правило, судебного) оспаривания, а природа и значение презумпции – двойственны: наряду с упрощениями и послаблениями в материально-правовой сфере они влияют на процессуальное познание и доказывание, в последнем случае перераспределяя обязанности заинтересованных лиц по доказыванию, возлагая бремя доказывания на одного из них.

Классическим образцом декларативных нормативных предписаний, которые причисляются к классу предположений, является «презумпция знания закона», которая формулируется как бы методом от противного: никто не может отговариваться незнанием закона, незнание закона не освобождает от ответственности.

6 См.: Тарбогаева Е. Б. Роль законных презумпций в процессе судебного доказывания и познания // Правоведение. 1982. № 3. С. 56.

И. В. Решетникова также высказывает категорическое суждение об опровержимости в российском праве всех презумпций. (См.: Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000. С. 163.)

Нетрудно заметить, что на свойстве опровержимости настаивают именно многие процессуалисты.

На опровержимость указывают и другие авторы (А. Т. Боннер, И. О. Иоффе, В. А. Ойгензихт, М. Д. Шаргородский, К. С. Юдельсон и др.)

Подробнее об авторах pro и contra см.: Сериков Ю. А. Указ. соч.

С. 133–135.

24

Она же занимает и совершенно особое место в системе презумпций. Во-первых, даже с учетом уточнения, что предположение о знании закона подразумевает лишь осведомленность общего характера о его существе, принципах, основных положениях7, заложенная в нем степень вероятности, как правило, достаточно низка. В этом смысле данная презумпция являет собой как бы "правовой миф" или "искусственную конструкцию", близкую к правовой фикции. Чем многообразнее общественная жизнь, тем больше массив и сложнее содержание законодательства, тем меньше шансов даже профессиональному юристу понять, знать хотя бы "дух" каждого закона...

Анализируя данное правило (ст. 62 Основных законов – Св. законов. Т. I, ч. 1), Н. А. Гредескул подчеркивал, что данной нормой на гражданина возлагается забота о согласовании своих поступков с теми законами, которые имеют к нему отношение: он должен справиться об их содержании, произвести их «монографическую» обработку самостоятельно, что вряд ли возможно, либо обратиться за юридическим советом, либо положиться на волю случая или интуиции... Но и законодатель, продолжает автор, возложивший на гражданина такую обязанность, также должен взять на себя заботу о доступности его ознакомления с законами8.

Впрочем, как мы уже отмечали, такая забота, даже проявленная во всей своей возможной полноте, не является надежным «оберегом» от действий вразрез с тем или иным нормативным предписанием.

Однако и отказ от данной конструкции невозможен, так как иначе незнание закона могло бы стать распространенным и вполне надежным основанием освобождения от всякой ответственности или иного претерпевания правовых последствий, что привело бы к разрушению механизма правового регулирования.

В отраслях, общие начала которых строятся на основе взаимодействия обычаев, норм морали, данная «презумпция» более или менее реальна. Таковы уголовное право, частично – граж-

7См., напр.: Строгович М. С. Указ. соч. С. 207.

8См.: Гредескул Н. А. К учению об осуществлении права. Харьков, 1900. С. 169–171.

25

данское (в классической своей части) и семейное право. Так, например, положения ст. 1 СК РФ о государственной защите семьи, родительства, детства, взаимопомощи и поддержке членов семьи, признании только зарегистрированного брака, равенстве прав супругов, разрешении семейных конфликтов на основе взаимного согласия, приоритете семейного воспитания детей и т. п. – для граждан достаточно очевидны, а вместе с ними вполне очевидны

иих конкретные правовые воплощения: общность имущества в браке, обязанность родителей надлежащим образом воспитывать детей и заботиться об их благосостоянии, алиментирование членов семьи и т. д., наступление ответственности или применение иных мер за неисполнение обязанности или злоупотребление соответствующим правом.

Опровержение данной «презумпции» не ведет к классическим последствиям всякого опровергнутого предположения9 – оно лишь влияет, причем только в отдельных случаях, на степень жесткости применения санкции ситуационной нормы. Например, вместо лишения родительских прав могут применить их ограничение, сократить период действия алиментной обязанности и т. д.

Вторым примером общеправовой «презумпции» является

предположение истинности (действительности) нормативных

иправоприменительных актов. Отсутствие таковой, как и пер-

вой, сделало бы вообще невозможным правовое регулирование общественных отношений.

Начало «презумпции» – в известной формуле: "закон суров, но это закон". Разумеется, при распространении правового нигилизма, внутренней противоречивости законодательства, неясности его содержания и многих других грехах современной правовой системы данная презумпция часто носит мифический, виртуальный характер, однако опровергается она только строго

9 В последнее время в связи с финансовым кризисом стали появляться предложения об освобождении от ответственности (или существенном умалении ее меры) граждан по банковским кредитным договорам, содержание которых нередко представляется несколько запутанным.

Если таким случаям придадут юридическое значение, то они станут реальной частной презумпцией знания закона, которая в соответствии с каноном может быть опровергнута.

26

определенными способами – "жалобой по начальству" и судебным контролем.

Впрочем, как и первая, данная «презумпция» относится к исследуемому классу весьма условно, признается не всеми. Так, О. В. Баулин полагает, что в этом случае, как и в некоторых других подобных, имеет место «наличный юридический факт», то есть, например, вступившее в законную силу судебное решение10.

Таким образом, предложенные иллюстрации свидетельствуют, на наш взгляд, о необходимости свежего взгляда на явление презумпций, перевода части конструкций в иные классы нормативных предписаний.

Следует также заметить, что в цивилистике наблюдается тенденция придания тем или иным правовым технологиям качества презумпции или даже просто ее имени (наряду со случаями, обозначенными нами ранее).

Так, предельно широко разбрасывает презумптивные «сети» О. Ю. Ильина, в которые отнюдь не всегда попадают, по нашему мнению, только лишь презумпции.

Например, автор обозначает в этом качестве правило о равенстве имущественных интересов супругов. Видимо, под способом ее «опровержения» понимается право супругов изменить это правило брачным договором. Добавим от себя: и, видимо, правом суда отойти от равенства долей. Представляется очевидным, что перед нами обычные диспозитивные нормы, которые не играют специфических ролей законных предположений и прежде всего ролей гражданско-процессуальных о перераспределении обязанностей по доказыванию. Да, сторона может просить суд об отступлении от принципа равенства и приводить соответствующие доказательства к такому справедливому решению, но это будет не опровержением факта, а обычным осуществлением права.

Весьма размыто содержание такого предположения, как «презумпция наличия у членов семьи интереса как у участников семейных правоотношений»11. Аналогичную характеристику можно было бы дать и «презумпции приоритета интересов ре-

10См.: Баулин О. В. Указ. соч. С. 116–117.

11См.: Ильина О. Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. М., 2007. С. 73–74.

27

бенка», «презумпции интересов ребенка в деятельности органов опеки и попечительства»12. Перед нами – правила публичного порядка, а не предположения, которые могут быть опровергнуты.

Вто же время три взаимосвязанные семейно-правовые конструкции: «презумпция единства интересов ребенка и интересов семьи в целом», «презумпция единства интересов родителей» (по отношению к ребенку) и «презумпция единства интересов родителей и интересов ребенка» – нуждаются в дополнительном осмыслении.

Предположение становится законным, если в той или иной формулировке существует соответствующая прямая его констатация в правовой норме. Из смысла семейного закона, в частности нормы ст. 57 СК РФ о праве ребенка выражать свое мнение, а также нормы ст. 65 об осуществлении родительских прав, такого заведомого единства его интересов, интересов семьи и интересов родителей не следует. Не следует этого и из реального бытия семьи.

Вперечисленной триаде только идея единства интересов родителей имеет, на наш взгляд определенные семейно-правовые основания, так как норма п. 1 ст. 61 и все нормы ст. 63, 64, п. 1 ст. 68 СК РФ презюмируют как бы «одно родительское лицо». Это положение может быть опровергнуто двумя способами – через ответственность или претерпевание иных мер воздействия (лишение, ограничение родительских прав и др.), а также появление разногласий при раздельном проживании.

Полагаем, что указанные две тенденции – классическая и современная – сливаются в одну общую: придавать значение законной презумпции конструкциям, которые по своей природе и сущности относятся к другому классу (или даже классам) нормативных предписаний и опосредованных ими технологий.

12 См.: Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. М., 2006. С. 53.

28

М. Ю. Бутнева

Место обязанности доказывания в механизме судебной защиты субъективных гражданских прав

Одной из ведущих форм защиты выступает судебная форма защиты права. Механизм, в рамках которого она осуществляется, является неотъемлемой частью механизма защиты прав и охраняемых законом интересов в целом.

Под механизмом судебной защиты мы понимаем комплекс правовых средств, используемых судом и лицами, участвующими в деле, в ходе процесса по конкретному гражданскому делу, при помощи которых обеспечивается восстановление нарушенных субъективных прав, защита охраняемых законом интересов, разрешение правовых споров и устранение иных препятствий в реализации субъективных прав1.

Рассмотрение особенностей функционирования механизма судебной защиты (особенностей реализации права на защиту в рамках судебной процедуры) невозможно без решения вопроса о предмете судебной деятельности.

В ходе судебного разбирательства в целях правильного разрешения дела суд прежде всего должен установить факты, входящие в активное основание иска, то есть факты, подтверждающие наличие у истца субъективного права, о защите которого он просит, и соответствующей обязанности у ответчика2. Суд должен выяснить, существует ли в действительности между истцом и ответчиком регулятивное правоотношение, из которого возник спор, и каково его содержание. Права и обязанности, образую-

1 См.: Бутнев В. В. Механизм судебной защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов // Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Ярославль, 2000. Вып. 4. С. 75.

2 См.: Бутнев В. В. Указ. соч. С. 80.

29

щие содержание регулятивного правоотношения, являются предметом судебной защиты3.

На рассмотрении суда находится и охранительное правоотношение, образовавшееся в связи с нарушением (оспариванием) субъективного права (охраняемого законом интереса). Защита права (охраняемого законом интереса) обеспечивается за счет принудительного применения судом материального охранительного права на защиту, которое наряду с корреспондирующей ему обязанностью нарушителя образует содержание охранительных, а не регулятивных правоотношений. Охранительные правоотношения являются предметом судебного правоприменения4.

Кроме того, в предмет судебной деятельности входит и спор о праве, так как на рассмотрение суда выносятся разногласия сторон материального регулятивного правоотношения, относительно своих прав и обязанностей. Придя к выводу об обоснованности заявленных требований (возражений) одной из сторон, суд своим решением реализует право на защиту этой стороны и тем самым разрешает спор о праве.

Таким образом, предметом судебной деятельности является гражданское дело, объединяющее в себе три пласта правоотношений: регулятивные правоотношения, существовавшие до нарушения (оспаривания) права, охранительные правоотношения, возникшие в связи с фактом нарушения (оспаривания) права, и правовой спор5.

В самом общем виде спор о праве можно определить как разногласия сторон по поводу своих прав и обязанностей. Разногласия возникают в связи с фактом действительного (или предположительного) нарушения (оспаривания) права или охраняемого законом интереса одной из сторон материального правоотношения. Данный факт заставляет участников регулятивного правоотношения вступать во взаимодействие друг с другом

3См.: Елисейкин П. Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе (его понятие, место и значение): Автореф. дис. … д-

ра юрид. наук. Л., 1974. С. 11.

4См.: Крашенинников Е. А. Предмет судебной защиты и предмет судебного осуществления в исковом производстве // Механизм защиты субъективных гражданских прав. Ярославль. 1990. С. 20–22.

5См.: Бутнев В. В. Указ. соч. С. 80–81.

30