7. Регулювання зовнішньоекономічної діяльності.

Державне регулювання являє собою систему заходів законодавчого, виконавчого і контролюючого характеру, покликаних удосконалювати ЗЕД в інтересах національної економіки.

Державне регулювання ЗЕД здійснюється методом розробки і реалізації державної зовнішньоекономічної політики.

В сучасних умовах зовнішньоекономічна політика - це система міроприємств, спрямованих на найбільш сприятливий розвиток економічних, науково-технічних, виробничих зв'язків із зарубіжними країнами, поглиблення і розширення участі в МРТ з метою вирішення стратегічних завдань соціально-економічного розвитку країни.

Зовнішньоекономічна політика - складова частина внутрішньої економічної політики держави. Звичайно, вирішення загальних завдань зовнішньоекономічної політики в кожній країні має свої специфічні особливості.

Розрізняють два типи зовнішньоторгової політики держави:

1.вільна торгівля.

2.Протекціонізм.

Політика вільної торгівлі являє собою мінімальне втручання держави у зовнішньоекономічну діяльність, необмежений доступ на вітчизняні ринки іноземних товарів.

Політика протекціонізму передбачає втручання держави у зовнішньоекономічну діяльність, введення різних обмежень по відношенню до зарубіжних товарів з метою підтримки національного виробника.

Основні складові зовнішньоекономічної політики України:

-зовнішньоторгова політика; -інвестиційна політика; -політика науково-технічного співробітництва; -валютно-фінансова політика; -політика міграції робочої сили та ін. Основою регулювання діяльності підприємств України на зовнішніх ринках є:

Закон "Про зовнішньоекономічну діяльність". Крім того, у відповідних сферах регулюючу роль відіграють й інші Закони України із наступними змінами та доповненнями:

- «Про інвестиційну діяльність»

- «Про Єдиний митний тариф»

- «Про міжнародний комерційний арбітраж»; - «Про режим іноземного інвестування» тощо.

Тема 8. Міжнародні інвестиції

План

1. Поняття «міжнародної інвестиції».

2. Транскордонний рух інвестицій.

3. Правовий статус іноземних інвестицій.

4. Захист іноземних інвестицій

5. Гарантії міжнародних інвестицій

1. Поняття «міжнародної інвестиції»

Будь-який економічний процес може бути представлений за формулою «ресурси — фактори виробництва — продукт». Це означає, з одного боку, що в економіці спочатку необхідно здійснити витрати, тобто — вкласти кошти, які лише згодом будуть здатні привести до відповідного економічного ефекту завдяки реалізації виробленого продукту (товару). З іншого боку, це свідчить, що для організації виробництва необхідно або доставити ресурси в місцеперебування факторів виробництва, або, навпаки, забезпечити переміщення цих факторів в місцеперебування ресурсів. Проте, в обох цих випадках необхідною умовою майбутнього виробництва залишається його фінансування.

Фінансовий вклад у виробництво здійснюється або у формі «капіталовкладень», або у формі «інвестицій». З економічної точки зору, як зазначається, наведені терміни є синонімами¹, хоча під «капіталовкладенням» зазвичай розуміють вкладення фінансових коштів тільки в процес відтворення основного капіталу (основні засоби виробництва) і вкладення у розвиток оборотного капіталу, в той час як поняття «інвестиції» охоплює фінансування в будь-які економічні об'єкти чи процеси — і в засоби виробництва, і в товарні запаси, резерви, інформаційні ресурси, і в цінні папери, і в «людський капітал» тощо.

На початок нинішнього століття щорічний міжнародний рух капіталів оцінювався в суму близько одного трильйона доларів, а частка «вільного» капіталу (тобто того, що потенційно може інвестуватися) становила, на думку фахівців, щонайменше 200 млрд дол. Не зайвим буде підкреслити й те, що переважно інвестиційні потоки мали місце між промислове розвиненими країнами (напрямок Північ — Північ). Тільки близько третини прямих приватних інвестицій припадає на частку держав, що розвиваються².

Міжнародні інвестиції

Тому проблема «руху капіталів» є вкрай суттєвою, її буде розглянуто під кутом зору руху прямих іноземних інвестицій, оскільки в другій половині минулого сторіччя вони росли швидше, ніж валовий національний продукт розвинених країн світу і натепер перетворилися в один з найбільш динамічних факто­рів світової економіки.

1. Переміщення капіталу з однієї країни до іншої здійсню­ється в одній з двох головних форм — у вигляді позикового або підприємницького капіталу. У першому випадку має місце надання кредитів у грошовій або товарній формі з метою отримання прибутку за рахунок позикових відсотків, тобто в цьому випадку йдеться про відносини, пов'язані з кредитуванням, які, входячи до предмета МЕП, до сфери міжнародних інвестицій не належать. Позиковий капітал не призводить до виникнення власності за кордоном.

Інвестиції являють собою рух підприємницького капіталу і такий рух має своїм наслідком виникнення зазначеної вище власності. Виходячи з форм та/або цілей, керуючись якими під­приємницький капітал здійснює своє проникнення на іноземні ринки, інвестиції поділяються на певні види.

За формою інвестиції можуть здійснюватись:

• у матеріально-речовинній формі (об'єкти, що будуються; машини та обладнання; товари);

• у неречовинній формі (об'єкти інтелектуальної власності; інші права та законні інтереси, що охороняються);

• у грошовій формі.

Інвестиції спрямовуються або на приріст економічного, промислового, матеріально-речовинного потенціалу (так звані «реальні» інвестиції), або у фінансову сферу — в акції, облігації, інші цінні папери (фінансові інвестиції). Якщо інвестиції здійснюються таким чином, що інвестор отримує право здійснювати управлінський контроль над підприємством, яке він фінансує, такі інвестиції позначають як прямі¹. У складі фінансових інвестицій прийнято виділяти так звані портфельні інвестиції, які не розраховані на зв'язок з управлінням підприємством, а є лише вкладенням коштів у розрахунку на прибуток або на збереження капіталу¹.

2. Хоча сталого визначення поняття «інвестиція» у міжнародному економічному праві не існує, певне уявлення щодо даного феномена можна скласти з таких міжнародно-правових ак­тів, як Кодекс лібералізації руху капіталів, що було розроблено в 1961 р. під егідою ОЕСР, та Сеульської конвенції про заснування Багатостороннього агентства з гарантії інвестицій (БАГІ), 1985 р. (набрала чинності 12.04.1988 p.).

Згідно з Кодексом, у якому йдеться тільки про прямі інветиції, під ними розуміються інвестиції, що здійснюються з ме­тою встановлення тривалих економічних зв'язків між підприємницькими організаціями, а також інвестиції, які забезпечують їх власникам ефективний контроль за управлінням підприємством.

За цим Кодексом пряма інвестиція має місце тоді, коли існує комбінація таких ознак:

• йдеться про певний внесок;

• цей внесок має форму капіталу;

• він повинен сприяти встановленню довгострокових зв'яз­ків, хоча не обов'язково, щоб ці зв'язки були юридичними;

• ці довгострокові зв'язки повинні встановлюватися між інвестором та підприємством, тобто організацією, яка здійснює економічну діяльність;

• інвестор завдяки цим довгостроковим зв'язкам повинен мати можливість здійснювати реальний вплив на управління підприємством, яке він інвестує.

Неважко бачити, що остання з наведених ознак саме і є тим критерієм, який відрізняє пряму інвестицію від усіх інших видів інвестицій.

Підхід, який реалізовано в Кодексі, доволі ясний. Під інвестиціями в ньому розуміється рух капіталу, що є джерелом фінансування для вільного облаштування фізичних осіб або для заснування підприємств. Інтереси міжнародної спільноти в еко­номічній сфері вимагають, щоб підприємці і підприємства мали можливість працювати в певному місці, вільно переміщуватися і повертатися залежно від рентабельності в середньостроковій або довгостроковій перспективі. Причому мобільність інвестицій зовсім не означає, що вони є нестійкими, бо вимога тривалості зв язків залишається невід'ємною частиною поняття «інвестиція».

3. Відповідно до Сеульської конвенції складовими елементами поняття «інвестиція» є три обов'язкових ознаки.

По-перше, необхідно, щоб інвестиції являли собою внесок. Без внеску нема інвестицій. Цей внесок може бути або грошо­вим або мати натуральну форму і в цьому випадку може йтися як про матеріальні, так і про нематеріальні блага. Проте цей вне­сок не може мати вигляду надання послуг.

По-друге, необхідно, щоб цей внесок було здійснено на тривалий час. Інвестування — це не спекулятивна операція, тому інвестор має усвідомлювати, що зиск, який він сподівається отримати від своєї операції, може бути досягнуто лише з плином часу. Тому Сеульська конвенція визнає інвестиціями лише середньострокові та довгострокові операції.

По-третє, інвестиція може мати місце лише тоді, коли інвестор хоч би частково допускає підприємницький ризик. Інак­ше кажучи, зиск, який інвестор чекає від операції, повинен мати вигляд певного результату від експлуатації внеску, нехай часткової, причому допускається, що цим результатом може бути як прибуток, так і збитки. Ця остання ознака є головною для інвестицій.

Особливо слід зупинитися на продажу обладнання. Деякі автори, враховуючи кількісну та якісну важливість для економіки держави-покупця таких продажів, відносять певні їх різновиди до інвестицій. Сеульська конвенція демонструє гнучкість щодо такого судження, виходячи з конкретних обставин зазначеної операції. За Конвенцією така операція не має інвестиційного характеру, якщо прибуток відповідної особи складається тільки з суми ціни продажу, навіть якщо ця ціна не встановлена, однак може бути встановленою, і навіть тоді, коли ця сума сплачується відповідній особі не одноразово, а поетапно. Проте ця опера­ція має характер інвестиції, якщо прибуток цієї особи складається частково з суми ціни продажу, а частково — зі сплати сум, отриманих після підрахунків фінансових наслідків експлуатації придбаного обладнання. Саме в цьому полягає розсудливість: щоб інвестиційна операція стала успішною, необхідно не тільки, щоб інвестор вклав капітал, а й щоб він був прив'язаним до цього капіталу¹.

Оскільки ми будемо вивчати не рух інвестицій взагалі, а тільки транскордонний рух інвестицій, який має місце на єдиному міжнародному ринку інвестицій, де за допомогою попиту й пропозицій здійснюється поєднання інтересів інвесторів і одержувачів інвестицій, необхідно визначити умови, за яких інвестиція стає міжнародною.

Якщо не торкатися міждержавних інвестицій, які завжди будуть міжнародними, то перш за все слід зауважити, що однозначної відповіді на питання, яка інвестиція є міжнародною, поки що не існує, і воно щоразу вирішується з огляду на зміст та цілі договору, яким регулюється відповідна операція.

Міжнародні договори, які мають на меті забезпечити вільний рух інвестицій, як, наприклад, документи ОЕСР (або ЄС), виходять з того, що міжнародними є такі інвестиції, які тягнуть за собою міжнародний рух капіталу, що знаходить своє відображення у платіжному балансі держав. У більшості випадків міжнародний рух капіталів пов'язаний з перетинанням кордонів. Однак для належного застосування зазначених міжнародних договорів недостатньо встановити, що ту чи іншу інвестицію здійснює або резидент на території іншої держави, або, навпаки, іноземець на відповідній національній території. Насправді резидент може бути за кордоном, а іноземець — знаходитися на національній території іншої держави. Звідси саме критерій місцеперебування визнається вирішальним, унаслідок чого міжнародними вважаються інвестиції, що тягнуть за собою рух капіталів і здійснюються або резидентом за кордон, або нерезидентом на відповідну національну територію. Причому юридичне визначення понять «резидент» і «нерезидент» береться з внутрішнього права відповідної держави.

Проте слід мати на увазі, що у двосторонніх конвенціях про заохочення та захист інвестицій реалізується зовсім інший під­хід. Тут ідеться не про направленість інвестиційних потоків, а про визначення державної приналежності (громадянства) інвестора, тобто про встановлення держави, в якій він може отримати захист інвестиції. Згідно з цими конвенціями місцеперебування інвестора не має жодного значення, а вирішальним стає критерій громадянства: міжнародний характер мають інвестиції, які здійснюються інвестором (фізичною або юридичною особою) з однієї держави—учасниці договору на територію іншої держави— учасниці.

Двосторонні договори зазвичай містять критерії визначення державної приналежності інвестора. Коли йдеться про інвестора — фізичну особу, все вирішується дуже просто: громадянство інвестора визначається згідно з внутрішнім правом держав, між якими укладено відповідну конвенцію. Коли ж ідеться про інвестора, що є юридичною особою, тоді для встановлення національної приналежності висувається одна з двох вимог:

• або підприємство має на території однієї з держав, що домовляються, своє місцезнаходження, де воно було засноване відповідно до встановленого в ній правопорядку;

• або це підприємство, незалежно від місця свого знаходження чи місця створення, перебуває під контролем (прямим або непрямим) фізичних осіб, що мають громадянство однієї з держав—учасниць, або юридичної особи, яка створена відповідно до законодавства однієї з цих держав і знаходиться на її території.

Із викладеного випливає, що належне вирішення питань про те, чи є той або інший вклад у підприємство інвестицією, і якщо так, то чи є вона національною чи міжнародною за своїм характером, безпосередньо пов'язане з тим правовим режимом, якому відповідна інвестиція буде підкорятися.

2. Транскордонний рух інвестицій

1. Ідея усунення перешкод на шляху вільного руху інвестицій, мабуть, уперше була сформульована в Угоді про створення МВФ (ст. VI, п. 3) таким чином: держави—члени можуть здійс­нювати необхідний контроль шляхом регулювання міжнародного руху капіталів, проте цей контроль не може реалізовуватися таким чином, щоб мало місце обмеження платежів за поточними контрактами або невиправдана затримка грошових перека­зів за взятим зобов'язанням. Зазначене усунення перешкод відбувається двома різними способами: через внутрішнє право, коли держава завдяки своєму односторонньому акту знімає всі обмеження для вільного руху як національних інвестицій за кордон, так і іноземних інвестицій на національну територію, та через міжнародне право, коли держави шляхом узгодженого акта (двостороннього чи багатостороннього) домовляються про створення зони вільного руху інвестицій для своїх осіб.

У багатьох сферах формування норми внутрішньодержавного права передує формуванню міжнародно-правової норми, коли збільшення кількості односторонніх актів різних держав, що збігаються за своїм змістом, сприяє створенню загальної нор­ми міжнародного права. Але у сфері інвестиційного права нічого подібного не спостерігається. Навпаки, в ньому виникнення норм міжнародного права передує створенню норм внутрішньодержавного права, щонайменше коли йдеться про правила стосовно усунення перешкод на шляху вільного руху інвестицій. Причина цьому вкрай проста: жодна держава не піде на ліквідацію цих перешкод щодо будь-якої іншої держави (чи бага­тьох держав), якщо подібна акція не буде взаємною.

З цього факту випливають два наслідки. По-перше, в такому випадку доволі великою є питома вага норм міжнародного права, яким би не був (двостороннім чи багатостороннім) спосіб їх створення. По-друге, якщо норми внутрішнього права дійсно спрямовані на усунення перешкод вільному руху інвестицій, то це зроблено, скоріше, з розрахунку на приведення цих норм у відповідність до міжнародних зобов'язань держави, ніж в інтересах власне руху інвестицій.

2. Первісне у міжнародному праві щодо інвестицій панувала точка зору, що ґрунтувалася на принципі суверенітету держав: кожна держава є суверенною, а тому вона самостійно окреслює свій економічний простір та свою економічну політику. Відпо­відно, вона сама визначає й політику, якої буде дотримуватися як стосовно інвестицій, що її громадяни мають намір здійснити за кордоном, так і щодо інвестицій, які іноземці планують здійснити на її національній території.

Але на практиці держави схильні посилатися на принцип суверенітету лише в частині, пов'язаній з допуском інвестицій на свою національну територію. Доказом цього є те, що міжнародне право майже не цікавиться питаннями відтоку інвестицій, в той час як приток інвестицій, зокрема питання контролю над створенням інвестицій, є предметом жвавих дискусій. Свого часу зазначені питання призвели до непримиримих суперечок держав Півночі і Півдня.

До 70-х років минулого сторіччя велика кількість держав, особливо тих, що розвивались, вважали, що збереження їх суверенітету потребує жорсткого контролю за допуском іноземних інвестицій. Щоб краще продемонструвати ідею про те, що збереження суверенітету проходить через заволодіння інвестиційними потоками, вони посилались на поняття постійного суве­ренітету над природними ресурсами. Мова зводилась, таким чином, до нагадування про те, що політичний суверенітет є тільки формальним, у той час як реальним суверенітетом є лише економічний суверенітет.

Ця точка зору виконувала подвійну функцію. З одного боку, вона дозволяла країнам, що розвиваються, отримати борги минулого, бо цілком виправдовувала заходи щодо експропріації або націоналізації, які завдавали удару інвестиціям, що походили з метрополій, на порушення компенсаційного принципу, який було затверджено колоніальними державами як загальний принцип міжнародного права. З іншого — вона дозволяла зберігати на майбутнє жорсткий контроль держав стосовно допуску іноземних інвестицій.

Зазначена концепція, як відомо, була сприйнята ГА ООН і відтворена, наприклад, у таких документах:

• резолюція № 1803 від 14 грудня 1962 p., що має назву «Постійний суверенітет над природними ресурсами», та

• резолюція № 3281 від 12 грудня 1974 p., якою схвалено «Хартію економічних прав і обов'язків держав».

Зокрема, в останній (ст. 2, п. 2 а) закріплено право держав регулювати та контролювати іноземні інвестиції в межах дії своєї національної юрисдикції, згідно зі своїми законами і настановами відповідно до своїх національних цілей та першочергових задач. До речі, майже всі держави закривають для проникнення приватних іноземних інвестицій ключові галузі економіки, на яких базується їх суверенітет, — оборонну промисловість, сектори комунікацій, транспорту, розробку надр, сферу громадської безпеки, охорону здоров'я тощо.

Заходи щодо експропріації і націоналізації, які були здійснені у 60-і та 70-і роки минулого сторіччя, створили несприятливий для міжнародних інвестицій клімат. Це спричинило шко­ду як інтересам Півночі (країнам-інвесторам), так і Півдня. Однак з часом дане питання багато в чому втратило свою практичну важливість, унаслідок, як вважається, чотирьох причин. По-перше, країни, що розвиваються, усвідомили, що націоналізація і примусове відчуження іноземного майна як інструмент економічної реформи є згубним для залучення іноземного капіталу, який їм конче потрібен, і створення сприятливого інвестиційного клімату. По-друге, розпад соціалістичної системи призвів до применшення їх впливу на країни, що розвиваються. По-третє, багато країн, що розвиваються, в договорах про захист інвестицій, які вони укладали з розвиненими країнами, визнали захід ні стандарти, а це означає, що спір про зміст звичаєвого права перетворився нині на суто академічний. По-четверте, кілька недавніх арбітражних рішень підтвердили, що у разі відчуження іноземного майна звичаєве право вимагає повного відшкодування¹.

Це обумовило пошук у зазначеному питанні компромісу, який і було знайдено шляхом вироблення двох видів міжнародних інструментів:

• двосторонні конвенції про заохочення та захист інвести­цій та

• Керівні принципи Всесвітнього банку з режиму іноземнихінвестицій (1992 p.).

3. Взагалі-то двосторонні конвенції, що укладаються на засадах взаємності, передбачають наявність перехресних потоків інвестицій між державами, які уклали відповідний міжнародний договір. Проте, як свідчить практика, мережі двосторонніх конвенцій завжди виникають навколо розвиненої країни (експортера інвестицій) із залученням до них великої кількості країн, що розвиваються (імпортерів інвестицій). Тобто, незважаючи на назву, в цих конвенціях йдеться про заохочення інвестицій з розвинених країн на територію тих держав, що розвиваються.

Серед спеціалістів не існує єдності поглядів щодо загальної кількості таких угод. Одні автори вважають, що їх ухвалено близько трьохсот², інші ще на середину 1996 р. нараховували до 1200 подібних міжнародних договорів, у яких загалом брали участь приблизно 160 країн³. Проте залишається безспірним, що їх укладено велику кількість. Зазначається, що хоча у назвах таких угод на першому місці стоїть «заохочення», пріоритетним усе ж залишається питання про «захист» інвестицій. Висувається навіть припущення, за яким «захист», ступінь його надійності, гарантованість відшкодування можливої шкоди від неко-мерційних ризиків є головним «заохоченням» іноземного інвестування⁴.

Хоча конкретні способи заохочення іноземних інвестицій у двосторонніх угодах, як правило, не уточнюються, тобто вони залишаються на розсуд учасників відповідних домовленостей, все ж існують підстави для висновку, за яким зазначені способи нерідко передбачаються, і вони мають загальний або спеціальний характер. Загальні способи зводяться, головним чином, до прийняття у внутрішньому праві кожної з держав, що домовляються, таких законодавчих або підзаконних норм, які щонайменше не будуть лякати інвесторів. Спеціальні способи випливають із заохочення, яке застосовується залежно від випадку, тобто ще при наданні заявок на інвестування.

4. Щодо Керівних принципів Всесвітнього банку, які є лише рекомендацією для держав, то стосовно допуску інозем­них інвестицій головні положення Принципів зводяться до такого.

1. Інтереси будь-якої держави вимагають здійснення політики заохочування інвестицій. Це має знаходити своє вираження у спрощенні допуску інвестицій на їх національні території і, особливо, у пом'якшенні пов'язаних зі здійсненням цих інвестицій формальностей.

2. Тим не менше, за кожною державою зберігається право регламентації доступу іноземних інвестицій на свої території. Це безспірне право держав повинно бути спрямованим, скоріше, назаохочення іноземних інвестицій, ніж на створення перешкод для цього.

3. Таким чином, рекомендується робити вибір на користь політики «відкритих дверей». Тобто повинна мати місце політика вільного доступу іноземних інвестицій, хоча, як зрозуміло,кожній державі не забороняється резервувати для своїх грома­дян можливість здійснення певних видів економічної діяльності, які забороняються для іноземних інвесторів і інвестицій. Аленеобхідно, щоб існував перелік таких видів діяльності {Restric­tive list system) і щоб іноземні інвестори були належним чином поінформовані з цього приводу. Ця система має застосовуватися переважно у сферах економічної діяльності, які стосуються національної безпеки.

4. Нарешті, рекомендується, щоб під час доступу іноземних інвесторів і інвестицій для них не встановлювалось особливих зобов'язань (performance requirements'), які обтяжують умови ве­дення справ та особливо таких, що порушують конкуренцію між іноземними та національними підприємствами, оскільки зазна­чені зобов'язання в довгостроковому плані завдають більше шкоди, ніж приносять користі, утримуючи іноземних інвесто­рів від вкладення коштів.

Принципи, таким чином, з одного боку, визнають, що держава з огляду на свій суверенітет має право поставити під конт­роль доступ іноземних інвестицій. З іншого — Принципи сто­ять на позиціях, що не існує кращого стимулятора інвестицій, ніж вільний доступ, закликаючи тим самим держави, наскільки це можливо, обмежити свій контроль щодо доступу іноземних інвестицій. Однак деякі розвинені країни вважають, що Керівні принципи йдуть недостатньо далеко шляхом лібералізації, а це саме і веде до «прохолодного» ставлення до них.

5. Питання, пов'язані з мобільністю інвестицій, на міжрегіональному рівні найбільш повно вирішені у Кодексі лібералізації руху капіталів, прийнятому в межах ОЕСР. Хоча він пов'язує тільки держави, що є учасницями зазначеної Організації, у зв'язку з розширенням, особливо у 90-і роки минулого сторіччя, складу цієї Організації, значення даного документа не слід недооцінювати¹.

Відповідно до ст. 1 Кодексу держави—учасниці підписалися під загальним зобов'язанням стосовно руху інвестицій, зміст якого зводиться до того, що члени Організації будуть поступово скасовувати обмеження руху капіталів тією мірою, яка необхідна для ефективного економічного співробітництва.

Всі операції, що підлягають лібералізації, розподілені в Кодексі на два списки — список А та список Б. Операції, що включені до списку А, не можуть стати об'єктом нових обмежень з боку держави—члена, в той час як операції, вміщені в список Б, можуть таким обмеженням піддаватися. При цьому будь-яка держава—член може зовсім скасувати обмеження щодо операцій, зазначених у списку А. Проте щодо цього списку діє так звана система стопору: раз здійснивши скасування, відповідна держава вже не матиме права їх поновити. Щодо операцій зі списку Б остання система не діє, тобто держави щодо цього списку вільні як скасовувати, так і поновлювати дію скасованих раніше обмежень.

Проте не слід забувати, що статус інвестицій за Кодексом вмонтовано в рух капіталу. Це означає, що вільний рух інвестицій забезпечується лише тією мірою, якою ці інвестиції втруча­ються (чи можуть здійснити вплив) на рух капіталів.

6. Можна зауважити й те, що з 1995 р. в рамках ОЕСР відбуваються переговори стосовно нового документа з інвестицій — Багатостороннього договору про інвестиції (БДІ). Його значення з точки зору впливу на подальший розвиток інвестиційного права деякі дослідники порівнюють з Марракеськими угодами¹. Але переговори відбуваються складно з огляду на зміст поло­жень, які запропоновані в Договорі і які можна розподілити на три частини.

Першу з них складають основні умови щодо надання належного режиму та захисту інвестору на стадії, яка йде за створенням інвестицій. В цій частині йдеться про перенесення умов двосторонніх конвенцій на багатосторонній рівень, а це тягне за собою низку складних правових і політичних проблем.

Другу частину становлять умови щодо утворення інвестицій, головним чином ті, які пов'язані з доступом іноземних інвестицій на національну територію: чи слід розповсюджувати принцип національного режиму на іноземного інвестора вже на стадії створення інвестиції, чи ні? Тобто проблема зводиться до того, чи надати політиці відкритих дверей конвенційну санкцію, на чому наполягають США і що являє собою чи не найголовніший предмет спору.

Третя частина містить правила стосовно лібералізації створення інвестицій, головна мета яких полягає в забезпеченні ефективного застосування принципу національного режиму. Зміст їх полягає в тому, що всі винятки з національного режиму повинні поступово усуватися.

Таким чином, можна дійти висновку, за яким у світовому господарстві спостерігаються тенденції створення багатосто­роннього механізму здійснення міжнародного інвестування з певними правилами щодо прямих іноземних інвестицій. Значною мірою цьому сприяє також діяльність створеного в межах ЮНКТАД відділу з ТНК і інвестицій, який бере участь у розробці національних правил обліку інвестицій, здійснює дослідження в цій галузі, готує щорічну доповідь про іноземні капіталовкладення, надає консультативну допомогу з оцінки інвестиційних проектів, передачі технологій, професійній підготовці кадрів, а також інформаційні послуги з усього спектра питань, що мають відношення до іноземних інвестицій. Може, саме то­му останніми роками відчутною є тенденція до лібералізації ін­вестиційного клімату у більшості країн світу.

3. Правовий статус іноземних інвестицій

1. Під правовим статусом розуміють сукупність норм внутрішнього або міжнародного права, які визначають правовий режим міжнародних інвестицій з моменту їх заснування і до моменту їхньої ліквідації.

Принципи і норми внутрішнього права розробляються не державою інвестора, а державою, на території якої здійснюються інвестиції. Тому законодавчі або підзаконні акти відображають вибір тієї політики, яку відповідна держава здійснює щодо іноземних інвестицій, а ця політика коливається від стимулювання інвестицій до здійснення над ними звичайного контролю і аж до стримування цих інвестицій чи прямої їх заборони. Оскільки складових тієї чи іншої політики держав щодо іноземних інвестицій багато, зазначена політика може змінюватися навіть у межах невеликих проміжків часу, що є основною причиною нестабільності правового режиму іноземних інвестицій в межах національних правопорядків. Саме ця нестабільність, особливо протягом 60—70 pp. минулого сторіччя, була тією причиною, через яку іноземний інвестор шукав можливість ухилитися від підкорення внутрішньому праву та поставити себе під захист міжнародного права, чим і пояснювалось різке зростання кількості конвенцій, що мали відношення до статусу та захисту міжнародних інвестицій.

Щодо принципів і норм міжнародного права стосовно інвестицій, то вони випливають або з неконвенційних джерел, особливо із загальних принципів міжнародного право, або з конвенційних джерел (багатосторонніх чи двосторонніх). До речі, саме існування загальних принципів міжнародного права у сфе­рі міжнародного режиму інвестицій є об'єктом гарячих спорів, особливо між країнами Півдня і Півночі. Практична значимість даного питання полягає в тому, що коли погодитись з фактом існування цих принципів, тоді безумовним стає таке твердження: ці принципи визначають межі, в яких кожна держава повинна здійснювати свою компетенцію в питанні статусу іноземних інвестицій.

Країни Півночі виходять з того, що в міжнародному праві існує міжнародний стандарт режиму інвестицій, і ним є стан­дарт справедливого та рівного режиму¹. Відповідно до зазначеного стандарту держава, на території якої здійснюються іноземні інвестиції, приймає норми щодо їх статусу. Вони мають бути однаковими для національних і міжнародних інвестицій, і тоді кажуть, що міжнародні інвестиції користуються національним режимом. Проте ці норми можуть і не забезпечувати національний режим, і тоді міжнародні інвестиції користуються або менш, або більш сприятливим (ніж національний) режимом. Однак у будь-якому разі вони повинні бути пристосовані до міжнародного стандарту справедливого та рівного режиму.

Інакше кажучи, міжнародний стандарт виступає еталоном міри для оцінки ступеня відповідності норм внутрішнього права праву міжнародному. Яким чином цю свою функцію міжнародний стандарт виконує?

Є підстави вважати, що справедливим режим буде тоді, коли внутрішнє право виконує те, що ним було обіцяно, тобто якщо воно дотримується своїх обіцянок. Рівним цей режим буде тоді, коли внутрішнє право забезпечує законну частину інтересів сторін, які беруть участь у міжнародному інвестуванні, тобто коли воно забезпечує прийнятну рівновагу між інтересами інвестора, держави його походження та держави-імпортера інвестиції.

2. Зі сказаного можна зробити висновок про те, що національний режим іноземних інвестицій у принципі завжди буде відповідати вимогам міжнародного стандарту. Проте, як зазначалося, режим іноземних інвестицій фактично може не збігатися з режимом, установленим для надіональних інвестицій. Зазначене розходження режимів має місце таким чином:

— держава, на території якої здійснюється іноземна інвестиція, може надати їй більш сприятливий режим, ніж національним інвестиціям (так званий преференційний режим, який використовується як елемент державної політики, що стимулює іноземне інвестування);

- держава-імпортер надає національним інвестиціям більш сприятливий режим, ніж міжнародним, установлюючи диференційний режим з метою стримування іноземних інвестицій. Перш за все слід зауважити, що міжнародне право не зобов'язує держави надавати іноземним інвестиціям преференційний режим. Але такий режим, якщо його буде надано іноземному інвестору, жодним чином норм міжнародного права порушувати не буде. Зокрема, він не буде порушенням принципу недиск-римінації тому, що з точки зору міжнародного права не існує дискримінації на користь іноземців. Є лише дискримінація іноземців на користь національних осіб.

Проте і диференційний режим теж не вартий осуду з точки зору міжнародного права. Справді, якщо допустити протилежне, тоді держава була б позбавлена права визначати свою полі­тику стосовно іноземних інвестицій.

Таким чином, неконвенційне міжнародне право нейтральне щодо внутрішніх норм, якими визначається статус міжнародних інвестицій. Хоча воно більш схвально ставиться до національного режиму, тим не менше, воно цей режим не нав'язує і, врешті-решт, допускає як преференційний, так і диференційний режими. Нормативний характер мають лише, з одного боку, міжнародний стандарт справедливого та рівного режиму, який, у разі необхідності, корегує внутрішні норми, а з іншого — загальний принцип недискримінації, який протидіє встановлен­ню невиправданих розрізнень режиму на шкоду іноземним інвесторам.

3. Після нетривалого протистояння країн Півночі та Півдня, особливо завдяки діяльності ОЕСР, у міжнародному праві знову посилився інтерес до уніфікованого розв'язання проблем, пов'язаних з міжнародним інвестуванням. Новітні досягнення щодо цього знайшли відображення в Керівних принципах Всесвітнього банку, де проблемі режиму міжнародних інвестицій при­свячено третій розділ. У ньому знайшли відтворення і принцип справедливого та рівного режиму (§ 2), і принцип національного режиму іноземних інвестицій , і принцип, за яким держави не повинні робити розрізнення між іноземними інвестиція­ми з огляду на їх національну приналежність. Водночас у цьому розділі міститься також ряд положень, які за своїм змістом не є принципами, проте мають характер справжніх норм міжнародного права (щодо переміщення робітників, діяльність яких необхідна для успіху інвестиції та обігу капіталів).

Щодо двосторонніх конвенцій з питань режиму іноземних інвестицій, то великої кількості норм з цього приводу вони не містять. Як правило, в них вирішуються ті два питання, які розглядаються в Керівних принципах, а саме — допуск робочоїсили та переміщення (трансферт) капіталів.

Ведучи мову про допуск робочої сили у зв'язку зі здійснен­ням інвестицій, одне модельне застереження передбачає, що кожна договірна сторона в межах свого внутрішнього права «добросовісно» вивчить клопотання про надання виду на проживання та дозвіл на працю, які б влаштовували громадян іншої договірної держави. Щодо переміщення капіталів, то друге модельне застереження надає перевагу таким п'яти типам платежів або розрахунків: поточним інвестиційним прибуткам, зборам у зв'язку з переходом немайнових прав, погашенню регулярних позик, виручці від передачі або ліквідації інвестицій та, нарешті, виручці у вигляді компенсації, яка супроводжує експропріацію чи націоналізацію. Саме щодо цих видів платежів у двосторонніх конвенціях передбачаються різного роду пільги.

Однак тільки в системах внутрішньодержавного права знаходить місце остаточне уточнення та конкретизація правил, які стосуються режиму іноземних інвестицій. Причому, як зазначалось, основну компетенцію в цьому питанні мають не держави-експортери, а держави-імпортери міжнародних інвестицій. А з цього випливає, що слід говорити не про один (єдиний) режим, а про їх множинність, бо оскільки кожна держава вільно визна­чає режим іноземних інвестицій, відповідні правила будуть змі­нюватися від держави до держави залежно від політичного та економічного вибору, який суверенне зроблено певною держа­вою в межах свого правопорядку.

Залежно від обраної конкретною державою політики у реальному житті можуть мати місце такі правові режими іноземних інвестицій.

5. Преференційний режим інвестування. У цьому випадку йдеться про те, що пріоритет надається економічному розвитку шляхом залучення міжнародних інвестицій. За таких умов, коли інвестиційна рівновага порушена на користь тих, хто інвестиції пропонує, і на шкоду тим, хто їх потребує, можливе застосування двох рівнів заохочення іноземних інвестицій, які призводять до різних стратегій реалізацій інвестиційної політики.

У першому з них пільги, що надаються іноземному інвестору, засновуються на загальних положеннях національного пра ва, і стимулювання інвестицій має кількісний характер: зменшуються податкові зобов'язання, надаються земельні ділянки або забезпечення інфраструктурою, пом'якшуються порядок прийняття на роботу або звільнення персоналу, правила щодо трансферту капіталу тощо. Інакше кажучи, режими національного та іноземного інвесторів засновуються на одних і тих самих правилах, хоча їхні зобов'язання різні. У цьому випадку ніщо не перешкоджає територіальному співіснуванню національних і міжнародних інвесторів.

У другому випадку створюваний для іноземного інвестора режим якісно відрізняється від загального, внаслідок чого він перетворюється в спеціальний режим. Наприклад, зобов'язання, що покладаються на іноземного інвестора у сфері імпорту чи експорту, не можуть порівнюватись із зобов'язаннями націо­нального інвестора. Оскільки правові режими, що в такому випадку створюються для національного та іноземного інвесторів, стають принципово різними, дуже важко поставити їх у стан спільного територіального співіснування. Тому законодавець змушений створювати на своїй території зони зі спеціальним статусом, куди іноземні інвестори допускаються, а національні — ні.

6. Режим стримування іноземного інвестування. Перш за все слід зауважити, що жоден законодавчий або підзаконний акт щодо іноземних інвестицій не замислюється як стримуючий — для цього було б достатньо простої заборони іноземного інвестування на відповідній території. Навпаки, і в такому випадку за мету ставиться економічний розвиток держави із залученням іноземних інвестицій, однак при цьому інтереси еконо­мічного розвитку урівнюються інтересами політичної незалежності.

Стримуючий характер законодавчих або підзаконних актів знаходить свій зовнішній прояв у наявності однієї чи декількох із таких вимог.

1. У межах кожної інвестиційної операції необхідне поєднання національного та іноземного капіталу, причому останній частіш за все становить меншу, а не більшу частину.

2. Передбачається чіткий графік розрахунків, за яким забезпечується повернення раніше отриманого національного капіталу з боку іноземного у такий спосіб, щоб міжнародні інвестиції протягом певного часу перетворювалися у національні.

3. У межах кожної інвестиційної операції участь в управлінні забезпечується як національному, так і іноземному інвесторам, хоча при цьому на певний термін керівними повноваженнями буде наділений лише національний, а не іноземний інвестор.

4. Рішення щодо управління міжнародними інвестиціями піддаються певним обмеженням, особливо у сфері прийому на роботу та звільнення персоналу, або навіть у сфері фінансування.

1. Режим контролю за здійсненням інвестиційної діяльності. Законодавчі та підзаконні акти держав у випадку даного режиму не ставлять собі за мету ні сприяння, ні обмеження міжнародних інвестицій, задовольняючись збором інформації щодо експорту та імпорту капіталу, аби статистичне перевірити їхню рівновагу. Щойно експортні та імпортні потоки урівноважуються, режим інвестування не потребує змін, тобто відсутня необхідність введення одного з попередніх режимів. Таким чином, законодавчі або підзаконні акти з контролю розглядають інвестиції тільки в момент їх створення або ліквідації, а проміж ними залишаються нейтральними, надаючи цим інвестиціям національний режим.

8. Як відомо, суверенна держава може змінювати свої законодавчі або підзаконні акти так, як вона бажає, і тоді, коли вона цього забажає. Проте з цього випливає, що держава в односторонньому порядку може стримане ставлення до іноземних інвестицій замінити на сприятливе, або, що значно гірше для інвестора, навпаки. Виникає питання: чи може інвестор застрахувати свою інвестицію на випадок одностороннього «перевороту» в режимі іноземних інвестицій, коли зазначена зміна здійснюється не на його користь?

У міжнародному праві здатність визначати режим іноземних інвестицій у внутрішньому праві держав, на території яких здійснюються інвестиції, була піддана низці серйозних обмежень. Ними є, наприклад, обмеження, що узгоджені з інвестором у рамках так званого «діагонального» контракту, укладеного ним з державою-імпортером інвестиції; ті, що містяться у двосторонніх конвенціях, які укладаються державами-експортерами з державами-імпортерами інвестицій, тощо.

Щодо першого різновиду обмежень, то практикою вироблено спеціальний засіб, який отримав назву стабілізаційного (або так званого «дідусевого») застереження, яке включається до контракту, що укладається інвестором з державою-імпорте-ром¹. Згідно з цим застереженням інвестору гарантується той чи інший проміжок часу (зазвичай 10 років), протягом якого на нього не буде розповсюджено будь-яку зміну правового регулювання інвестицій, що погіршує його становище.

Найбільш поширеним конвенційним способом захисту від зміни законодавства щодо режиму іноземних інвестицій є право суброгації. Інститут суброгації, як зазначається, перенесений до двосторонніх угод зі страхової справи. Суброгаційна конструкція включається практично до всіх двосторонніх угод і передбачає, що у випадку отримання інвестором від свого націо­нального страхового агентства компенсації за політичні ризики його держава або страхове агентство отримує право вимоги щодо відшкодування шкоди до держави-користувача інвестиції².

4. Захист іноземних інвестицій

1. Захист інвестицій — це сукупність принципів і норм як міжнародного, так і внутрішнього права, метою та результатом яких є запобігання або стримування будь-якого замаху держави на існування або стабільність міжнародних інвестицій. Сутність проблеми захисту полягає в можливості експропріації або націо­налізації іноземної інвестиції державою-імпортером.

У міжнародному праві склалися три загальних принципи, які стосуються цієї проблеми:

• національне право захисту інвестицій у разі необхідності повинно бути скорегованим згідно з міжнародним стандартом захисту;

• державні заходи, які ущемляють міжнародні інвестиції, не повинні мати дискримінаційний характер;

• державні заходи, що ущемляють міжнародні інвестиції, не повинні мати конфіскаційний характер.

Ці принципи випливають з таких непорушних загальних принципів міжнародного права, як повага до приватної власності та повага до набутих прав, і вони, у своїй сукупності, саме і дають зміст міжнародному стандарту захисту іноземних інвестицій, держава повинна надати іноземним Інвестиціям належний рівень правового захисту, що являє собою зобов'язання держави щодо надання засобів, а не результатів захисту. З іншого боку, вона зобов'язана забезпечити належний рівень фактичного захисту, причому, у разі необхідності, цей рівень може бути більш високим для іноземних, ніж для національних інвестицій, що вважається цілком природним.

Державні заходи, що шкодять міжнародним інвестиціям, не повинні бути дискримінаційними. Слід наголосити, що проблема дискримінації виникає тільки тоді, коли інвестиції, що засновані особою однієї держави на території іншої, менш захищені, ніж інвестиції, що створені на території цієї ж держави або її власними громадянами, або особами інших країн. Як уже зазначалося, міжнародному публічному праву не відомий такий різ­новид дискримінації, як розрізнення, що проводиться державою між своїми громадянами та іноземцями на користь останніх. Щодо розрізнення між іноземними інвесторами різної громадянської приналежності, то слід погодитися з тим, що міжна­родне право покладає на державу щонайменше одне зобов'язання, а саме — не проводити дискримінацію між особами різних іноземних держав. Йдеться про загальний принцип, який випливає з ідеї, що в рамках свободи, яка надається державам міжна­родним правом, вони повинні використовувати свої дискреційні повноваження так, щоб уникати будь-якої дискримінації щодо іншої держави¹.

Державні заходи, які ущемляють іноземні інвестиції, не повинні бути конфіскаційними. В даному випадку йдеться, головним чином, про експропріацію та націоналізацію іноземних інвестицій. Використані терміни позначають найпоширеніші форми позбавлення власності, і за своєю суттю ці форми являють собою акти держави, за якими право власності переходить з приватного сектора до державного. Проте між експропріацією та на­ціоналізацією є певні відмінності. Експропріація є результатом адміністративної міри, тоді як націоналізація випливає із зако­нодавчого акта. Експропріація здійснюється під контролем судових органів, у той час як націоналізація нерідко залишається поза межами будь-якого контролю. Неспівпадіння цих процедур відображає економічну та правову реальність. Експропріація спрямована на власність окремих осіб, а націоналізація — на сукупну власність, яка не обов'язково буде визначена індивідуально. Нарешті, перша спрямована на задоволення суспільної потреби місцевого значення, тоді як друга — на задоволення потреби загального національного значення.

Існують три класичних правила міжнародного права щодо експропріації та націоналізації.

1. Захід щодо позбавлення права власності має здійснюватися в суспільних (тобто неприватних) інтересах.

2. Цей захід не повинен бути дискримінаційним у тому розумінні, про яке йшлося вище.

3. Зазначений захід не повинен бути конфіскаційним. Це означає, що держава, яка здійснює експропріацію або націоналізацію, має сплатити належну компенсацію власникові інвестиції.

У сучасному міжнародному праві ці класичні принципи до­повнюються і конкретизуються такими нормами:

• компенсація повинна бути справедливою — тобто вона має відповідати реальній вартості інвестицій;

• вартість інвестиції буде вважатися «реальною», якщо вона пов'язана з датою, що виключає будь-яку маніпуляцію чи спекуляцію, які сприяли б свавільному зменшенню цієї вартості;

• компенсація, яка відповідає зазначеній вартості, має бути конвертованою і такою, що підлягає міжнародному переказу;

• у випадку її сплати із запізненням, що перебільшує ЗО днів, компенсація повинна бути сплаченою разом із відсотками, які визначаються за «належними відсотковими ставками».

2. Загальні правила й принципи, як зрозуміло, не завжди дотримуються в практиці держав, тому, особливо останніми десятиріччями, виникла велика кількість спорів між державами і особами інших держав, пов'язаних з експропріацією та націоналізацією міжнародних інвестицій. Певна їх кількість була розв'язана із застосуванням процедури змішаного арбітражу, які довели свою виняткову життєздатність. Безумовно, зазначені процедури можуть бути застосовні і в неінституціолізо-ваному арбітражі (арбітражі ad hoc}, проте більшість із них засновувалась на Вашингтонській конвенції 1965 p., відповідно до якої під егідою МБРР було засновано Міжнародний центр із врегулювання інвестиційних спорів (гл. 4.3.2).

Діяльність цього Центру поступово набирала силу, і зараз це цілком стала установа, оскільки згоду на обов'язковість Вашингтонської конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та особами інших держав надали близько 150 держав. Конвенція набрала чинності в жовтні 1966 р. і відповідно до неї Центром розв'язано десятки справ з помітною тенденцією до їх збільшення. Поступовому розширенню сфери дії Центру певною мірою сприяє те положення Конвенції, за яким державам запропоновано включати до міжнародних інвестиційних угод однакові правила з ряду питань взаємних відносин держав—учасниць Конвенції, Центру та приватних інвесторів. Причому згідно з цими пропозиціями, якщо інвестор не пого­джується підкорятися юрисдикції Центру, його слід позбавити дипломатичного захисту з боку своєї держави.

5. Гарантії міжнародних інвестицій

1. Навіть найкращим чином захищена інвестиція не може бути визнана абсолютно безпечною, особливо коли йдеться про міжнародну інвестицію. Справа в тому, що інвестицію завжди супроводжують ризики, які бувають двох видів:

• економічні та

• політичні.

Економічні ризики виникають як наслідок економічних несподіванок або є результатами прорахунків інвестора, бо саме він має вести свою справу з урахуванням можливих економічних ризиків, тому ці ризики, як правило, не гарантуються¹. Інша справа — ризики політичні, які випливають із заходів, що є наслідком дій держав, на території яких інвестування здійснюється. Зазначені ризики відрізняються тим, що вони, як правило, пов'язані з лихами, а тому характеризуються одночасно і свої­ми масштабами, і певним зовнішнім проявом, і непередбачува-ністю та нездоланністю. Тобто зазначені ризики певною мірою мають характер форс-мажорних обставин. Саме тому гарантування інвестицій («комерційне забезпечення некомерційної небезпечності»²) залишається єдиним надійним засобом отримання інвестором швидкої та, за можливості, повної компенсації своїх втрат, обумовлених дією названих ризиків.

Чому наслідки подібних ризиків у той чи інший засіб відшкодовуються інвестору? Справа в тому, що механізм гарантування діє в суспільних інтересах, бо він сприяє здійсненню ін вестицій особами держави-експортера капіталу в деяких інших країнах (імпортерах капіталу). З цієї точки зору механізми гарантії інвестицій є одночасно механізмами сприяння розвитку економіки держав-імпортерів.

Безумовною є взаємопов'язаність гарантування інвестицій із загальним забезпеченням їх безпеки. Розвинені держави, які здебільшого стають експортерами інвестицій, нададуть гарантії інвестиціям своїх осіб на території держав, що розвиваються, тільки тоді, коли держави-імпортери нададуть цим інвестиціям такі умови режиму й захисту, яких від цих держав очікують. Тим самим гарантування інвестицій стає могутнім стимулюючим інструментом, що примушує держави, які розвиваються, надавати зазначені умови режиму й захисту, оскільки в іншому випадку вони ризикують опинитися поза зоною вкладання коштів.

Механізми гарантування інвестицій в сучасних умовах поділяються на національні та міжнародні.

2. Усі розвинені держави мають зараз свої національні механізми гарантії інвестицій, які характеризуються здебільшого спільними рисами. По-перше, гарантії надаються тільки особам (фізичним або юридичним), що мають державну приналежність того, хто виступає гарантом. По-друге, гарантії надаються цим особам для здійснення інвестицій в певних країнах, які оцінюються під кутом зору їх політичної стабільності (не стану економічного розвитку). У цьому відношенні участь держави, на території якої планується здійснити інвестицію, у двосторонніх чи багатосторонніх договорах про захист інвестицій є бажаною умовою. По-третє, національні механізми гарантій завжди стра­хують тільки від політичних ризиків. Ці ризики зазвичай бувають чотирьох видів:

• ризик розірвання інвестиційного договору державою-імпортером інвестиції;

• ризик виникнення заворушень внутрішнього або зовнішнього характеру, які впливають на країну, на території якої здійснюється інвестиційна операція;

• ризики, пов'язані з неконвертованістю валюти або з перешкодами міжнародним переказам коштів, що випливають із заходів, здійснених державою, на території якої запроваджена інвестиція;

• ризик втрати власності на інвестицію, зокрема внаслідок заходів щодо експропріації або націоналізації, які здійснюються державою, на території якої мала місце інвестиція.

Гарантії втілюються у форму договору про гарантії, сторонами якого є орган з інвестиційних гарантій, який для цього отримав повноваження від державної скарбниці, та інвестор, що користується цими гарантіями. Тобто договір про гарантії — це договір внутрішнього права, який включено у правовий порядок держави, особою якого є інвестор, тому й спори, що виникають з гарантій, є спорами відповідного внутрішнього права.

Після закінчення Другої світової війни держави-експортери капіталів з метою захисту своїх інвесторів за кордоном від конкретних некомерційних ризиків почали створювати особливі схеми страхування інвестицій (США — в 1948 p., Японія — в 1956 p., ФРН — у 1958 p.). На кінець 1980 р. вже близько 20 країн прийняли схеми страхування для своїх інвесторів від політичних ризиків. При цьому необхідною умовою отримання інвесторами страховки зазвичай є наявність відповідної двосторонньої угоди між державою інвестора і державою вкладення капіталу¹. Функції гарантування інвестицій на національному рівні покладаються зазвичай на установи, що спеціально створюються державами і наділяються правами юридичної особи під контролем держав. У США, наприклад, це Overseas Private Investments Corporation (OPIS) — Корпорація з іноземних приватних інвестицій; в Канаді — Корпорація розвитку експорту (ЕДС); у Франції — Фран­цузька компанія страхування зовнішньої торгівлі або Французький банк для зовнішньої торгівлі тощо².

Орган з інвестиційних гарантій повинен відшкодувати інвестору збитки, яких останній зазнав унаслідок політичного ризику. Договори про гарантії зазвичай передбачають певний термін, по закінченню якого будуть встановлені збитки, якщо інвестор буде не здатний продовжувати ефективне здійснення своїх прав стосовно інвестицій. Щойно шкоду буде встановлено, орган з інвестиційних гарантій повинен сплатити інвестору суму передбаченої договором компенсації в обумовлені терміни.

Зрозуміло, що протягом дії договору інвестор має сплачувати органу, що надав гарантію, передбачену договором премію.

3. Ідея доповнити або замінити національні механізми гарантування інвестицій міжнародними народилася у стінах Світового банку декілька десятиріч тому, не викликавши у розвинених держав особливого ентузіазму. Ця ідея реалізувалась у Сеульської конвенції про створення Багатостороннього агентства з гарантії інвестицій. Це Агентство, хоча й належить до системи Світового банку (гл. 6.1.5), є цілком самостійною міжнародною організацією зі штаб-квартирою у Вашингтоні. Воно має свої власні органи — Раду керуючих, Директорат і Президента. Кожна держава—член Конвенції призначає одного керуючого та одного заступника керуючого, які формують Раду керуючих, що діє від імені Багатостороннього агентства. Директорат становлять щонайменше 12 осіб, які призначаються Радою керуючих, і він здійснює керівництво операціями Багатостороннього агентства. Президент призначається Директоратом за пропозицією голови Директорату на невизначений строк, і він керує по­точними справами Багатостороннього агентства (під наглядом Директорату).

Багатостороннє агентство має установчий капітал в один мільярд спеціальних прав запозичення (СДР — гл. 16.1.7), розподілений на 100 тис. акцій по 10 тис. СДР кожна¹. Цей капітал утворюється за рахунок передплати держав (60% за рахунок передплати розвинених держав та 40% — за рахунок передплати держав, що розвиваються). Найбільшими вкладниками Агент­ства є США, Японія, ФРН, Франція та Велика Британія.

Безпосередньо Агентством або за його участю здійснюються гарантії двох видів:

• гарантії, що пов'язані з передплатним капіталом. Ці гарантії («ординарні» або «автоматичні») обмежуються розміром у 150% загального обсягу передплатного капіталу держави, і вони надаються БАГІ тільки інвесторам з розвинених країн за інвес­тиціями у держави, що розвиваються;

• гарантії, що не пов'язані з передплатним капіталом. Ці га­рантії як фактично, так і юридичне надаються не БАГІ. Воно виступає лише посередником у створенні спонсорською групою держав особливого довірчого фонду, з якого буде надано гарантію. Оскільки Агентство у цьому випадку не несе відповідальності за гарантіями, їх розмір жодним чином не обмежується, і вони можуть надаватися щодо будь-яких інвестицій.

4. Конвенція містить визначення політичних ризиків, від несподіваного настання яких Агентство гарантує відшкодування. Вони розподілені на такі чотири категорії.

1. Трансфертний ризик. Це випадки, коли держава, на території якої проводяться інвестиційні операції, в односторонньому порядку обмежує здатність інвестора здійснювати репатріацію прибутку та продукції, отриманих від реалізації інвести­цій, включаючи продукцію, пов'язану з ліквідацією інвестицій. Тобто тут одночасно суміщеними є як ризик неконвертованості, так і ризик непереказуваності коштів, хоча, скоріш за все, ним будуть охоплюватися і махінації влад з обмінними курсами, які можуть привести до позбавлення інвестора прибутків та продук­ції, отриманих від реалізації його інвестиції.

2. Про ризик експропріації йшлося вище. До сказаного мо­жна додати лише те, що за Сеульською конвенцією «традиційні» заходи, що мають загальне значення та яким не властивийдискримінаційний характер, котрі влади держави-імпортера інвестицій здійснюють з метою упорядкування економічної діяльності, не будуть розглядатися як заходи з експропріації.

3. Ризик розірвання інвестиційного контракту. Відповідно до положень Сеульської конвенції в цьому випадку необхідно (і достатньо), щоб «розірвання» відбулося, та щоб інвестор, який став жертвою такого розірвання, не скористався відповідними засобами захисту від зазначеної односторонньої дії.

4. Ризик збройного конфлікту або громадських заворушень. Цей ризик не визначено, хоча коментар до Конвенції уточнює, що йдеться про повстання та революції, а в більш широкому плані — про політичні події, що не контролюються владами держави, на території якої здійснюються інвестиції. Тобто ці події відрізняються своїм зовнішнім характером, непередбачуваністю та нездоланністю (терористичні акти цим ризиком, у принципі, не охоплюються).

Діяльність Багатостороннього агентства виявилася досить-таки плідною. Кількість його членів з 29 (1988 р.) збільшилась у понад п'ять разів. За рішенням Агентства чимало держав Східної Європи було віднесено до категорії групи II (країн, що розвиваються), а в 1998 р. ним було створено спеціальний довірчий фонд для забезпечення гарантій інвестиціям, які спрямовуються в Україну. Зараз є всі підстави вважати, що саме під егідою БАГІ може бути здійснено кодифікацію норм міжнародного права, яка буде здатна замінити правове регулювання інвестицій шляхом укладення чисельних двосторонніх конвенцій.