Нарушение служебных обязанностей по отношению к третьим лицам

Понятие "служебные обязанности". Если смотреть на данное понятие с точки зрения современного правового государства, логичным и более ясным представляется привязка ответственности к неправомерности действий государства, в частности конкретных государственных органов. Эта концепция была положена и в основу Закона ФРГ об ответственности государства 1981 г., который был признан неконституционным в связи с отсутствием компетенции Федерации по данному вопросу.

Параграф 839 ГГУ, изначально сконструированный как персональная ответственность должностных лиц, с точки зрения привлечения к ответственности самого должностного лица был привязан к его должностным (служебным) обязанностям по отношению к начальнику. И только в той степени, в которой должностное лицо нарушило данные обязанности, пострадавшему лицу предоставлялось право на привлечение его к ответственности на основании указанного параграфа ГГУ (с целым рядом привилегий (ограничений) в отношении ответственности). С переложением ответственности на государство сначала в ст. 131 Веймарской конституции, а затем в ст. 34 ОЗ понятие "защищающие третьи лица служебные обязанности" как пункт привязки ответственности потеряло свое значение (так же как и привилегии (ограничения) в отношении ответственности должностных лиц). Не осталось никаких препятствий для ответственности государства за неправомерность действий.

Проследим более внимательно, как судебная практика по вопросу ответственности "мутировала" от персональной ответственности должностных лиц к ответственности государства за неправомерность.

Говоря кратко, под "служебными обязанностями" понимаются обязанности по поведению должностного лица (в широком смысле этого понятия) в связи с занимаемой должностью. Они возникают и существуют в сфере внутренних взаимоотношений между должностным лицом и носителем власти, на службе у которого он состоит, и проистекают из всех правовых норм, которые должно учитывать должностное лицо при исполнении вверенной государственной функции. Для должностного лица действуют, с одной стороны, внутренние служебные обязанности, проистекающие из его связи (служебных отношений) с государственным учреждением (например, обязанность следовать внутренним административным предписаниям), а с другой - конституционно-правовой принцип законности, так как по своей природе оно рассматривается как орган государства, "часть" исполнительной власти (абз. 3 ст. 20 ОЗ). Это означает, что при исполнении государственных функций должностное лицо должно придерживаться права и закона и воздерживаться от недозволенных действий*(14).

Другими словами, должностное лицо должно совершать лишь правомерные действия. Эта обязанность предполагает также:

- совершение действий строго в рамках предметной компетенции;

- требование придерживаться предписанных процедурных правил;

- не допускать ошибок при принятии решения по усмотрению, в частности, при оценке обстоятельств дела;

- необходимость учета принципа соразмерности при принятии решений;

- предоставление достоверной информации;

- проведение консультаций (разъяснений) и оказание помощи;

- дачу разъяснений и предупреждений (например, когда должностное лицо при исполнении своих служебных обязанностей узнает или должно было узнать, что заявитель собирается предпринять действия, которые будут иметь для него неблагоприятные последствия, или существует опасность наступления таких последствий) и др.

Такое "смешение" "внутренних" и "внешних" служебных обязанностей то здесь, то там приводит к определенным нагромождениям. Tребование придерживаться права, в частности во взаимоотношениях вовне, т.е. с частными лицами, с одной стороны, и связанность внутренними служебными обязанностями (административными положениями, внутриадминистративными предписаниями) - с другой могут входить в противоречие друг с другом. Правомерное действие должностного лица может оказаться нарушением внутренних служебных обязанностей, и наоборот, неправомерное "вовне" действие, осуществляемое на основе внутреннего распоряжения государственного органа, не будет считаться нарушением внутренних служебных обязанностей.

В качестве иллюстрации первой ситуации можно привести следующий пример: уполномоченный служащий военкомата отказывает военнообязанному в предоставлении освобождения от прохождения военной службы, возможность которого основывается на распоряжении министерства, но (в то же время) противоречит закону. В результате данного отказа упомянутому военнообязанному причиняется ущерб, например, в виде потери заработка. В данной ситуации служащий нарушил непосредственно действующие для него нормы распоряжения министерства. Подобное невыполнение административных предписаний служащим является внутренним нарушением служебных обязанностей: если должностное лицо считает распоряжение неправомерным, он должен сообщить об этом (принести протест) (Remonstration) вышестоящему руководителю. В то же время подобное нарушение внутренней обязанности в силу того, что она не имеет "внешнего" эффекта, не может являться основанием для ответственности государства. В конечном итоге "вовне" действие должностного лица можно считать правомерным.

Для разрешения подобной конфликтной ситуации исходным пунктом должно служить понимание того, что ответственность государства за нарушение должностным лицом своих служебных обязанностей представляет собой деликтную ответственность, в соответствии с которой действие, нарушающее внутренние административные правила, только тогда дает основу для ответственности государства, когда с ним связано противоречащее правовому порядку вмешательство в права третьего лица.

В связи с этим в качестве общего признака всех недопустимых действий, включая ответственность государства за нарушение должностным лицом своих служебных обязанностей, возможно применение понятия "объективная противоправность".

Ситуация, когда должностное лицо правомерно (с точки зрения "внутриадминистративных" служебных обязанностей) действует в соответствии с противоправным внутренним предписанием, сама по себе не исключает ответственность во внешних отношениях. В противном случае исполнительная власть могла бы избегать ответственности посредством издания противоречащих праву внутренних предписаний, что было бы несовместимо с принципом законности (абз. 3 ст. 20 ОЗ). В конечном итоге сторону, пострадавшую от незаконного акта, в принципе не должно интересовать, какими внутренними административными предписаниями - законными или незаконными - руководствовалось должностное лицо; решающим будет нарушение служебной обязанности действовать правомерно, к которой могут быть в конечном итоге сведены служебные обязанности в их проявлении вовне.

Итак, ответственность, построенная на неправомерности, структурирована, как правило, таким образом, что в качестве основания ответственности выступает лишь неправомерное действие само по себе.

Однако в ГГУ говорится и о служебной обязанности по отношению к третьему лицу. Факт, что какое-либо лицо было затронуто неправомерными действиями должностного лица, сам по себе еще не дает основания для ответственности: и § 839 ГГУ и ст. 34 Основного закона говорят о "нарушении служебных обязанностей по отношению к третьим лицам". Посмотрим, как эта бесполезная специфика ответственности интерпретировалась в судебной практике.

Служебные обязанности по отношению к третьим лицам. Исходя из того, что целью ответственности государства является предоставление вторичной правовой защиты именно субъективных прав, основанием ответственности будет служить не любое нарушение объективных служебных обязанностей (норм как таковых), а нарушение обязанностей, которыми связано должностное лицо в отношении третьих лиц. Это означает, что для наступления ответственности между нарушенной служебной обязанностью и "потерпевшим" третьим лицом должна существовать особая связь. Такая связь имеет место в случае, если нормы, на которых основывается служебная обязанность, служат не только публичным интересам (интересам общества и государства в целом), но и интересам отдельно взятого лица. То есть норма должна содержать в себе субъективное публичное право.

Исходя из практики Федерального верховного суда*(15) возможность индивидуализации нормы (выяснения того, служит ли она также защите интересов отдельного лица) можно установить путем определения круга лиц, в отношении которых она действует (persoenlicher Schutzbereich), и ее предметной сферы (sachlicher Schutzbereich). Имеется в виду, что, как правило, нормы должны защищать только определенные группы лиц. Соответственно выяснению должен подлежать вопрос о том, принадлежит ли потерпевшее лицо к кругу защищаемых лиц. Аналогичным образом с предметной точки зрения нормы преследуют определенную цель защиты: только вред, который и призвана предотвратить данная норма, может быть потребован потерпевшим к возмещению.

В отношении круга лиц - адресатов нормы должны быть учтены два момента:

1) норма, на которой основывается служебная обязанность, должна служить не только защите интересов общества в целом, но и иметь целью защиту интересов отдельного лица (третьих лиц), позволяя обращаться за защитой своих интересов в рамках данной нормы как в административные органы, так и в суды. Например, обязанность вышестоящего органа по служебному контролю за персональным составом (его формированием и квалификацией) существует в интересах общества в целом, а не конкретного лица.

Однако даже общая норма (не установленная в интересах отдельного лица) может иметь характер служебной обязанности, действующей по отношению к третьим лицам. В качестве примера приведем ситуацию, при которой полиция по каким-то посторонним причинам несмотря на известное ей наличие опасности для жизни потерпевшего не предпринимает никакие действия для ее защиты. В данном случае общая норма полицейского права может получить характер нормы, защищающей и конкретное лицо, поскольку имеет место нарушение субъективных прав, вытекающих из абз. 2 ст. 2 Основного закона: каждый имеет право на жизнь и физическую неприкосновенность. Однако следует понимать, что субъективное право проистекает из того, что общая норма полицейского права будет конституционно истолковываться в смысле требования (притязания на) осуществления полицией мероприятий (мер), направленных на защиту жизни граждан. Тем самым в данном случае служебная обязанность совершения правомерных действий приобретает характер обязанности, действующей по отношению к третьим лицам.

В результате можно сказать, что служебная обязанность действует по отношению к третьим лицам, если она прямо направлена на защиту их интересов, либо, если направленность на защиту интересов может быть выведена из субъективного публичного права;

2) потерпевший должен относиться к кругу лиц, в интересах которых действует данная норма. Другими словами, цель деятельности должностного лица должна быть направлена на защиту интересов именно этих лиц. В отношении же других лиц, для которых нарушение служебных обязанностей также повлекло за собой некоторые неблагоприятные последствия, обязанность возмещения вреда не будет обоснованной. Например, в отношениях, связанных с ведением земельного кадастра, к кругу лиц, чьи интересы защищаются, будет относиться не только заявитель (в случае внесения записи в земельный кадастр), но и любое иное лицо, участвующее в сделках с землей в соответствии с правовыми ожиданиями в отношении ведения земельного кадастра.

Для определения предметной сферы действия нормы необходимо учитывать следующие критерии:

1) норма, на которой основывается служебная обязанность, должна иметь своей целью избежание именно того вреда, который был причинен. Или, говоря иначе, затрагиваемые в конкретном случае интересы должны подпадать под защиту в рамках выполняемой служебной деятельности.

Приведем пример. Во время медицинского осмотра призывника на военную службу остается незамеченным заболевание почек, препятствующее признанию его годным к военной службе. В данном случае возникает вред здоровью по причине призыва на военную службу лица, к данной службе непригодного, а также имущественный ущерб вследствие потери заработка лица, призванного на военную службу, который, если бы не был призван, смог бы работать. Возмещению же подлежит только первый вред, поскольку как указал Федеральный верховный суд*(16) выводимая из § 7 V Закона об обязательной военной службе (WPflG) в совокупности с § 7 (I) Положения о проведении медицинского осмотра (MusterungsVO) служебная обязанность должна защищать военнообязанных не в отношении имущественного ущерба, а в отношении вреда здоровью, который может быть причинен в результате призыва на военную службу, несмотря на то, что военнообязанный был к ней негоден. В результате данное лицо может потребовать только возмещения вреда, причиненного здоровью, но не может требовать возмещения потери заработка, связанной с отсрочкой начала трудовой деятельности из-за прохождения военной службы.

2) для выявления предмета, защищаемого нормой, на которой базируется служебная обязанность, важным является также понятие "правовые ожидания" (Vertrauensschutz). Примером может служить судебная практика по вопросам территорий, загрязненных захоронениями отходов (Altlasten). Имеется в виду нарушение служебной обязанности по предупреждению о возможности причинения вреда здоровью для жильцов или строителей в результате промышленного загрязнения*(17). Какой вред будет в данном случае учитываться, зависит, как было уже сказано, от того, в какой степени он охватывается предметной сферой данной служебной обязанности. В данном случае это не только вред здоровью, но и имущественный ущерб, который понес собственник земельного участки или застройщик в связи с тем, что они, доверившись административному решению общины о перепланировке территории, построили или приобрели жилые помещения, в силу загрязнения территории не пригодные для жилья, чего ни собственник участка, ни застройщик, ни собственники жилых помещений не могли заранее предвидеть и предполагать.

Тенденция использования критерия правовых ожиданий особенно распространена в строительном праве. Источником служит представление о том, что с выдачей разрешения на строительство у застройщика возникает уверенность, что планируемая им застройка не вступает в противоречие с публично-правовыми нормами; тем самым у него создается основание для уверенности в своих дальнейших действиях.

В то же время Федеральный верховный суд при выдаче разрешения на строительство иногда обращает внимание на учет вины застройщика в рамках § 254 ГГУ (данная норма регулирует вопрос учета вины потерпевшего), взвешивая вину обеих сторон*(18). В отдельных случаях это может привести и к полному отказу в возмещении ущерба со стороны государства. Например, застройщик продолжал застраивать территорию, привлекая инвестиции, зная, что сосед подал иск против выданного застройщику предварительного распоряжения о согласии на строительство, и данный иск представлялся далеко не неперспективным*(19). По мнению суда, выданное предварительное распоряжение не порождает такие же правовые ожидания, как разрешение на строительство. Поэтому застройщик, начинающий строительные работы на основе предварительного распоряжения, принимает на себя риск того, что понесенные им расходы не будут покрыты в рамках иска о возмещении вреда. В данном случае "совиновность" потерпевшего вытекает из того, что из-за иска, поданного соседом застраиваемого участка, у потерпевшего отсутствуют защищаемые правовые ожидания.