Историческая основа института

Если посмотреть исторически, то в основе данного института лежит постулат о том, что за подобные нарушения служебных обязанностей ответственность должны нести сами должностные лица как частные лица, поскольку государство уполномочило их на совершение только отвечающих служебным обязанностям и, таким образом, правомерных действий. Эту концепцию восприняло Германское Гражданское Уложение (далее - ГГУ), в параграфе 839 которого было установлено следующее:

"1. Если должностное лицо умышленно или по неосторожности нарушит возложенные на него служебные обязанности в отношении третьего лица, оно должно возместить третьему лицу причиненный вследствие этого вред. Если должностному лицу вменяется в вину лишь неосторожность, ответственность на него может быть возложена только в случае, когда потерпевший не мог получить возмещение другим способом.

2. Если должностное лицо нарушит свои служебные обязанности при вынесении судебного решения по правовому вопросу, оно несет ответственность за причиненный вследствие этого вред только в том случае, если нарушение обязанностей составляет уголовное преступление. Данное положение не применяется к нарушающему обязанности отказу или задержке в выполнении служебных обязанностей.

3. Обязанность возмещения не возникает, если потерпевший умышленно или по неосторожности не принимал мер по предотвращению вреда средствами правовой защиты".

Данная норма, правда, дополнялась положениями о распространении на публично-правовые образования института ответственности объединений за действия своих органов в частноправовой сфере (параграфы 31, 89 ГГУ).

Позднее ответственность должностных лиц была переложена на государство в смысле принятия государством на себя обязательства по возмещению соответствующего вреда. На федеральном уровне такое переложение было сделано еще в ст. 131 Веймарской конституции 1919 г. В настоящий момент оно зафиксировано в ст. 34 Основного закона Германии: "Если какое-либо лицо при исполнении вверенной ему государственной функции нарушит свои служебные обязанности по отношению к третьим лицам, ответственность в принципе несет государство или корпорация, на службе которой состоит это лицо. При наличии умысла или грубой неосторожности сохраняется право регрессного иска. В отношении требования о компенсации ущерба и регрессного иска не исключается обращение к судам общей юрисдикции".

Таким образом, государство принимает на себя обязанность возмещения вреда, оставляя за собой право регрессного иска. В то же время иски граждан о возмещении вреда непосредственно к должностным лицам исключаются.

Практически из конструкции принятия государством на себя обязанности по возмещению вреда можно сделать следующие выводы:

- статья 34 ОЗ регулирует не ответственность должностных лиц, а принятие за них на себя ответственности государством. Она предполагает наличие законодательно определенных в § 839 ГГУ оснований для установления ответственности. Подробное регулирование ответственности является прерогативой законодателя, который может, в частности, вводя определенные основания ответственности или специально регулируя ответственность отдельных должностных лиц (например нотариусов), устанавливать своего рода границы ответственности. Это подчеркивается тем, что государство несет ответственность "в принципе". В то же время указанная статья представляет собой минимальную гарантию в отношении лиц, пострадавших от неправомерных действий со стороны публичной власти, которую законодатель не может игнорировать (Федеральный конституционный суд. BVerfGE 61, 149 (199)*(3));

- поскольку должностное лицо, которое как ответчик является лишь физическим лицом, не может самостоятельно совершить (в качестве возмещения за нарушение служебных обязанностей) властное действие, то реституция невозможна; должностное лицо может произвести возмещение ущерба только как компенсацию в денежном эквиваленте. Поэтому выводимая из ответственности должностных лиц ответственность государства в данном случае может также носить характер только денежного возмещения;

- несмотря на то, что исторически первой возникла норма параграфа 839 ГГУ как основание персональной ответственности должностного лица, а лишь затем ст. 34 ОЗ (как "переложение" ответственности на государство), значительные расхождения в формулировках обеих норм не позволяют рассматривать их в отдельности: первую - как основание ответственности, а вторую - как пассивное вменение ответственности государству (или соответствующей корпорации). В силу переплетения обеих норм можно скорее говорить об их совокупности как едином основании иска.