!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2

Глава 3. Ex post контроль в целях защиты интересов третьих лиц

ские эсктерналии, т.е. вызывает попрание моральных чувств большинства других членов общества.

В принципе вряд ли возможно провести жесткую разделительную линию между этими двумя уровнями этически обусловленных ограничений договорной свободы. Некоторые несправедливые или несбалансированные условия могут быть несправедливы и репрессивны в отношении одного из контрагентов настолько, что можно будет говорить о попрании основ нравственности и применении ст. 169 ГК (например, договор на обращение в рабство). Тем не менее наличие этой зоны пограничной семантики вряд ли должно нивелировать различие между случаями простой несправедливости и явной аморальности договоров. Это различие должно проявляться в механике применения инструментов ограничения свободы договора. Применение судом механизма контроля справедливости договорных условий является по общему правилу следствием инициативы потерпевшего и может осуществляться по инициативе суда или иных третьих лиц лишь

висключительных случаях. Контроль же явно аморальных сделок, вытекающий из необходимости защиты не столько самого контрагента, сколько нравственных чувств общества в целом, осуществляется и, видимо, должен осуществляться и без какой-либо инициативы со стороны одного из контрагентов. Более того, суд должен признавать такую сделку ничтожной по собственной инициативе независимо от того, что оба контрагента могут желать ее исполнения или даже успели исполнить свои взаимные обязательства.

При этом суд должен учитывать динамику доминирующих этических установок. То, что явно попирало основы нравственности еще 50 лет назад, может сейчас считаться нормой. Так, еще относительно недавно европейские суды признавали нарушающим добрые нравы договоры страхования жизни, договоры сдачи гостиничного номера разнополой паре, не состоящей в браке, и другие подобные сделки, не вызывающие теперь особого морального порицания. Так, ведущий французский цивилист Евгений Годэмэ относительно недавно (в середине ХХ в.) без ка- ких-либо сомнений поддерживал практику французских судов по признанию договоров граждан с брачными агентствами противоречащими добрым нравам1. По прошествии всего лишь нескольких десятков лет,

втечение которых европейские страны пережили сексуальную революцию, молодежный взрыв 1968 г., дискредитацию церковных догматов, распад классических семейных ценностей и наблюдают постепенное разложение нуклеарной семьи как таковой, столь агрессивная реакция правовой системы на подобные сделки уже не кажется обоснованной.

1  Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 133.

441

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

С другой стороны, некоторые сделки, которые признавались вполне законными в XIX в. в некоторых правопорядках, однозначно спровоцируют применение современными судами доктрины добрых нравов (например, сделки обращения в рабство, договоры об обязательстве жениться, договоры на оказание платных сексуальных услуг)1.

«Все течет, все изменяется», и доктрина добрых нравов ощущает на себе справедливость этого тезиса Гераклита как никакой другой граждан- ско-правовой институт.

Суд должен учитывать эту динамичность этической нормативной системы и стараться не быть ни закоренелым ретроградом, ни этическим революционером. Он должен искать разумный баланс между здоровым консерватизмом и этическим прогрессизмом. Описать в деталях то, как суд должен находить разумные границы применения нормы об основах нравственности, вряд ли возможно. В итоге это вопрос внутренней интуиции самого судьи, ограниченной опасениями пересмотра судебных решений вышестоящим судом, а в отношении высших судов – ограниченной риском утраты общественной легитимности собственных статуса и решений и возможного политического конфликта с другими ветвями власти, более чуткими (в силу своей зависимости от переизбрания) к общественным умонастроениям.

Следует признать, что российская судебная практика, до сих пор крайне неохотно использующая прямо заложенные в законодательстве инструменты прямого ex post контроля договорных условий и стремящаяся реализовывать эту функцию лицемерно, прикрываясь искусственными отсылками к толкованию тех или иных императивных норм, использует норму об основах нравственности крайне ограниченно. Примеров успешной апелляции к этому понятию очень мало, что разительно отличает российскую судебную практику от судебной практики ведущих европейских стран и на что справедливо обращалось внимание в литературе2. Если эта картина была бы связана с тем, что российские участники оборота столь чутки к вопросам этики, беспокоиться не было бы оснований. Но, думается, ситуация не столь оптимистичная, и некоторая активизация судебной практики в части применения ст. 169 ГК не была бы лишней.

1  Обзор таких случаев влияния этической динамики на применение доктрины добрых нравов см.: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 2000. С. 81, 82; Афанасьев Д.В. Нарушение публичного порядка как основание признания сделки недействительной в российском и зарубежном праве // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: Сборник статей. М., 2006. С. 116–143 (СПС «КонсультантПлюс»).

2  Афанасьев Д.В. Нарушение публичного порядка как основание признания сделки недействительной в российском и зарубежном праве // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: Сборник статей. М., 2006. С. 116–143 (СПС «КонсультантПлюс»).

442

Глава 3. Ex post контроль в целях защиты интересов третьих лиц

Возможность раздельного применения критериев, заложенных в ст. 169 ГК РФ

Важный вопрос возникает в отношении возможности раздельного применения элементов признанного в ст. 169 ГК «дуэта» основ правопорядка и нравственности. Можно ли допустить, что сделка будет противоречить основам нравственности и не будет противоречить основам правопорядка, и наоборот? Думается, на этот вопрос следует ответить положительно. Попробуем привести примеры.

Классическая иллюстрация применения ст. 169 ГК в российской судебной практике – это случаи признания ничтожными сделок, оформляющих уклонение от уплаты налогов1. Такие сделки явно противоречат основам правопорядка, но есть определенные сомнения, что они нарушают основы нравственности общества, в котором огромное число людей, к сожалению, так или иначе уклоняется от уплаты налогов и, что самое важное, считает это нормальным и не достойным какоголибо нравственного порицания.

Сдругой стороны, возьмем, например, договор, содержащий обязательства сыграть свадьбу и регулирующий судьбу сделанных в преддверии женитьбы подарков в случае срыва этого плана. Еще достаточно недавно такие сделки могли признаваться правовой системой. Но, думается, нет никаких сомнений в том, что такого рода сделки в условиях современной общественной морали будут признаны судом противоречащими основам нравственности. При этом также очевидно, что аномальность таких сделок вряд ли может претендовать на нарушение основ правопорядка.

При этом нет никаких сомнений, что некоторые сделки могут быть признаны ничтожными в силу того, что они одновременно нарушают как основы нравственности, так и основы правопорядка. Так, например, думаем, что не ошибемся, если предположим, что сделки, опосредующие торговлю органами для трансплантации, противоречат как основам правопорядка (так как оформляют в области договорных правоотношений деятельность, запрещенную публичным правом), так и основам общественной нравственности (так как превращают в предмет торговли части человеческого тела).

Сучетом сделанных замечаний стоит признать, что суд может применять ссылку на основы нравственности и основы правопорядка как совместно, так и сепаратно. В этом плане нельзя согласиться с теми авторами, которые предлагают заменить союз «или», разделяющий

вдействующей редакции ст. 169 ГК упоминания основ нравственно-

1  См., напр., постановления Президиума ВАС РФ от 11 мая 2005 г. № 16221/04, от 18 августа 2005 г. № 4191/05 и от 7 августа 2005 г. № 2748/05.

443

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

сти и правопорядка, на союз «и» и тем самым исключить возможность оспаривания сделок, противоречащих основам нравственности, но не нарушающих при этом основы правопорядка1. Думаем, что для этого изменения текста закона нет достаточных оснований.

§ 2. Ex post контроль договоров, причиняющих вред третьим лицам

Общие замечания

В т. 1 книги было показано, что одно из оснований ограничения свободы договора состоит в блокировании серьезных негативных экстерналий в отношении интересов третьих лиц. Как мы отмечали, практически любая сделка такие негативные экстерналии порождает, что является неотъемлемым элементом рыночного «созидательного разрушения». Но в ряде случаев эти экстерналии становятся «невыносимыми», и государство вмешивается в процесс свободного контрактирования либо посредством установления императивных норм, либо делегируя соответствующую коррективную функцию судам.

Если эти негативные экстерналии настолько серьезные, что речь заходит о нарушении основ правопорядка страны в целом, ex post контроль, как мы видели, может осуществляться на основе ст. 169 ГК. Но в ряде случаев сделка может вредить интересам лишь одного конкретного третьего лица или некой группы таких лиц. Если ради защиты их интересов право считает возможным предоставить судам право на блокирование договорной свободы ex post, то эта функция вряд ли может осуществляться со ссылкой на нарушение основ правопорядка. Когда негативные экстерналии не колеблют фундамент правопорядка, но достаточно существенны, чтобы быть заблокированными, требуется применение некого другого инструмента ex post контроля.

На основании какой же нормы закона российские суды могут пресекать отдельные случаи нелегитимного ущемления договором интересов отдельных третьих лиц, в нем не участвующих? Как мы далее покажем, в ряде случаев российское законодательство предусматривает специальные инструменты такого ex post контроля. Там же, где такие инструменты законом не предусмотрены, на помощь приходит универсальный «корректор» последней инстанции – принцип недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК). Он предоставляет судам легальную возможность заблокировать сделку, которая влечет существенное ущемление интересов третьих лиц.

1  См.: Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому гражданскому праву. М., 1999. С. 76.

444

Глава 3. Ex post контроль в целях защиты интересов третьих лиц

Применительно к данным случаям особую значимость приобретает то последствие, которое в последнее время стал выводить из толкования данной статьи ВАС РФ (ничтожность сделки)1, а не то, которое прямо в данной статье прописано (отказ в защите права). Это легко объяснить. В данном случае сделку будет пытаться отменить не сторона договора, а третье лицо, интерес которого, как правило, состоит именно в однозначной аннуляции сделки. Соответственно желание обеих сторон этой сделки ее исполнять здесь не имеет правового значения. Применение судом правила об отказе в защите права (судебном признании) спорного условия или договора в целом просто было бы неуместно, так как стороны такого договора готовы исполнить договор добровольно, а, возможно, даже его и исполнили и от суда защиты своего права не просят.

Далее мы приведем несколько примеров, иллюстрирующих практику ex post контроля договоров, неприемлемо ущемляющих интересы третьих лиц и в связи с этим блокируемых или способных быть заблокированными российскими судами.

Сделки, ограничивающие конкуренцию

Классический случай, когда право делегирует судам компетенцию по активной борьбе с договорами, порождающими существенные негативные экстерналии, возникает в отношении сделок, ограничивающих конкуренцию.

Право многих стран мира в той или иной форме запрещает сделки, ограничивающие конкуренцию. Некоторые подобные соглашения или договорные условия подпадают под однозначные запреты per se (в нашей терминологии – ex ante запреты), на основании которых суды механически признают их недействительными (например, соглашения о разделе рынка). Многие же другие не считаются запрещенными per se и оцениваются судами на предмет значительности ущерба, причиняемого целям антимонопольной политики, на основании «правила разумности» (rule of reason, в нашей терминологии – ex post контроль). Часто «правило разумности» применяется за рубежом в отношении так называемых вертикальных соглашений между фирмами, относящимися к различным звеньям цепочки продвижения товаров или услуг на рынок. Эти соглашения часто ограничивают свободу одной из сторон вступать в договорные отношения с конкурентами контрагента, устанавливают ограничения на прямой выход поставщика на рынок, минуя эксклюзивного дистрибьютора, и подразумевают иные подобные условия, тео-

1  Информационное письмо ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 (п. 9). См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 20 мая 2008 г. № 15756/07.

445

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

ретически способные ограничить конкуренцию1. При этом для оправдания подобных ограничений суды иногда ссылаются на применение норм о публичном порядке или (при наличии) специальных норм антимонопольного законодательства.

Российский ГК РФ (п. 1 ст. 10) прямо запрещает использование гражданских прав с целью ограничения конкуренции. Из этого, очевидно, вытекает и то, что суд вправе ограничить и свободу договора тогда, когда она используется для подавления конкуренции. Тем не менее в российских условиях потребность в применении ст. 10 ГК как «универсального корректора» в значительной степени отпадает в силу наличия специального инструментария ex post контроля подобных соглашений.

Антимонопольное законодательство предусматривает целый ряд ограничений свободы договора во имя защиты конкуренции. Так, согласно ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, «результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц», в том числе поддержание монопольно низкой цены товаров, изъятие товаров из обращения, влекущее удорожание товаров, использование необоснованно дискриминационных цен для разных категорий контрагентов и некоторые иные случаи заключения антиконкурентных соглашений, которые ограничиваются не в целях защиты контрагента-монополиста, а в целях недопущения ограничения конкуренции, т.е. во имя интересов других участников оборота и экономики в целом. Статья 11 того же Закона прямо запрещает соглашения, направленные на установление или поддержание цен на рынке или на торгах, раздел товарного рынка по территориальному признаку, объему продаж или покупки, ассортименту или составу контрагентов, на ограничение возможности одного из контрагентов заключать договоры с иными лицами, необоснованное установление различных цен на один и тот же товар, сокращение или прекращение производства пользующего спросом товара при наличии возможности их рентабельного производства. Также ст. 11 и 12 Закона запрещаются вертикальные соглашения (например, дистрибьюторские договоры), устанавливающие цены перепродажи или ограничивающие продажи товаров конкурентов.

1  В рамках чикагской школы антитраста предлагалась идея установить ex ante законность таких соглашений. Представители этого научного направления считали возможным ограничить цели антимонопольной политики преимущественно блокированием соглашений о прямом разделе рынков. Но в конце концов в большинстве стран восторжествовал подход, в рамках которого вертикальные соглашения хотя и не запрещены per se, но на основании «правила разумности» могут быть блокированы ex post с учетом оценки причиняемого ими фактического ущерба конкуренции и иных обстоятельств дела. См.: Monty G. EC Competition Law. 2007. P. 348.

446

Глава 3. Ex post контроль в целях защиты интересов третьих лиц

Всилу ст. 11–13 Закона некоторые из перечисленных в нем видов антиконкурентных договоров являются запрещенными per se, т.е. являются незаконными априори как противоречащие императивным нормам. Другие же могут и не быть признаны незаконными в случае, когда они не оказывают существенного негативного влияния на состояние конкуренции, а также в ряде иных случаев, неизбежно требующих судебного усмотрения (например, такие сделки могут быть допущены, если они «стимулируют экономический прогресс» или «повышение конкурентоспособности российского производства»). При этом действует «правило разумности», требующее от антимонопольных органов и судов учета всего комплекса обстоятельств для определения необходимости ограничения таких соглашений. Именно в таких случаях можно говорить об ограничении договорной свободы ex post, так как

вних имеет место высокая степень административной, а в конечном счете – судебной дискреции при принятии решения об ограничении договорной свободы.

Всилу ст. 23 Закона в случае признания соглашения антиконкурентным уполномоченный орган вправе (помимо привлечения соответствующих лиц к административной ответственности) путем выдачи соответствующих предписаний требовать от хозяйствующих субъектов прекращения заключенных договоров, а также обращаться в арбитражный суд с иском об изменении или расторжении договоров или признании соглашений недействительными.

Мы умышленно не погружались в детали применения сложных правил антиконкурентного законодательства применительно к приводимой иллюстрации ex post контроля договорных условий в интересах третьих лиц. Эта сфера законодательства находится в постоянной динамике и меняется достаточно часто. Главное, на что следует обратить внимание, – это то, что гражданско-правовой договор может быть признан незаконным в целом или в части посредством ex post проверки его содержания судом в тех случаях, когда он порождает такую негативную экстерналию, как ограничение конкуренции.

Контроль договоров, ущемляющих интересы кредиторов должника

Другой пример ex post ограничения свободы договора во имя интересов третьих лиц представляет судебный контроль договоров, заключенных с целью лишить кредиторов должника возможности добиться погашения долгов.

В частности, достаточно детальное регулирование судебного контроля сделок, заключенных в преддверии банкротства, являет собой законодательство о банкротстве. Согласно п. 1 ст. 61.2 Закона о несостоя-

447

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

тельности (банкротстве) сделки должника, совершенные за один год до принятия заявления о признании должника банкротом, могут быть признаны судом по иску арбитражного управляющего недействительными, если такие сделки предполагают неравноценное встречное исполнение обязательств. Суд при этом в силу данной статьи должен учитывать все условия и обстоятельства встречного исполнения. Согласно п. 2 ст. 61.2 данного Закона может быть оспорена сделка, заключенная за три года до принятия судом заявления о банкротстве или после принятия такого заявления, если она была заключена в целях причинения вреда имущественным интересам кредиторов и при этом контрагент по этой сделке знал о данной цели ее заключения. Согласно ст. 61.3 вышеназванного Закона может быть оспорена сделка, заключенная за один месяц до принятия заявления о банкротстве должника или после принятия такого заявления, если она направлена на оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами. В некоторых случаях данная статья допускает оспаривание такой дискриминационной в отношении других кредиторов сделки и в тех случаях, когда она заключена за шесть месяцев до принятия заявления о банкротстве должника (например, если контрагенту было известно о наличии признаков неплатежеспособности должника).

Детальный анализ комплекса норм законодательства о банкротстве, регулирующих порядок оспаривания подозрительных сделок, выходит за рамки нашего исследования. Достаточно указать на то, что эти нормы открывают широкий простор судебному усмотрению при определении направленности сделки, ее целей и негативных последствий в отношении интересов кредиторов должника.

Другие примеры

Встречаются и другие случаи, когда праву стоит делегировать судам компетенцию по ограничению свободы договора во имя защиты интересов не участвующих в сделке третьих лиц.

Так, в некоторых случаях суды могут ограничить свободу договора во имя интересов кредитора вне рамок специального инструментария законодательства о банкротстве. Например, в России пока не действует система банкротства физических лиц. При этом очень часто гражда- не-должники заключают сделки, основная цель которых состоит в переоформлении своих активов на аффилированных лиц и лишении тем самым кредиторов возможности удовлетворить свои требования за счет этого имущества (например, дарение близкому родственнику недвижимого имущества). Думается, что как минимум в некоторых случаях такие сделки могут быть заблокированы судами.

448

Глава 3. Ex post контроль в целях защиты интересов третьих лиц

Кроме того, во многих странах (Англия, Франция, Германия и др.) право допускает возможность применения санкций к лицу, который, заключая договор с контрагентом, стимулирует его тем самым нарушить свои договорные обязательства перед третьим лицом (в английском праве – intentional interference with contractual relations). Например, лицо, заинтересованное в неком имуществе, знает о том, что собственник этого имущества по ранее заключенному договору обязался передать его другому лицу, и тем не менее осознанно стимулирует собственника продать это имущество ему (например, гарантирует собственнику «покрытие» всех тех санкций, которые к нему применит первоначальный покупатель). В такой ситуации согласно доктрине «умышленного вторжения в договорные отношения» оставшийся в результате ни с чем начальный покупатель может предъявить деликтный иск о взыскании убытков к такому третьему лицу. Это отступление от принципа относительного эффекта договорных обязательств признается сейчас в праве Англии, Франции, Германии, США и ряда других стран. В английском праве данная доктрина была закреплена еще в середине XIX в. в деле Lumley v. Gye (1853). Во Франции догма об относительной природе отношений контрагентов претерпела адаптацию к началу ХХ в., что позволило французским судам начать применять доктрину «умышленного вмешательства в договорные отношения»1. Эта доктрина была закреплена в DCFR в качестве унифицированного решения для европейского частного права (ст. VI-2:211).

При этом в ряде стран может быть оспорена и сама такая сделка, при заключении которой обе стороны осознавали, что она приведет к нарушению договорных обязательств одной из ее сторон перед третьим лицом. Так, например, в Германии допускается как взыскание убытков, так и оспаривание указанной сделки со ссылкой на добрые нравы2. В некоторых случаях аннулирование судом такой сделки (вместо стандартного деликтного иска о взыскании убытков) допускает и французское право3.

1  Компаративный обзор применения данной доктрины в европейских странах см.: Von Bar C., Drobnig U. The Interaction of Contract Law and Tort Law and Property Law in Europe. A Comparative Study. 2004. P. 211ff: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. DCFR. Full Edition / Ed. by C. von Bar and E. Clive. 2009. P. 3384–3389. Анализ французского и американского права в части регулирования этого вопроса см.: Palmer V. Comparative Study (From a Common Law Perspective) of the French Action for Wrongful Interference with Contract // 40 American Journal of Comparative Law. 1992. P. 297ff. В американском праве данная доктрина детально урегулирована во 2-м Своде договорного права (§ 766ff).

2  Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. 2006. С. 261.

3  Palmer V. Comparative Study (from a Common Law Perspective) of the French Action for Wrongful Interference with Contract // 40 American Journal of Comparative Law. 1992. P. 329, 330.

449