!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

и делает определение рыночной цены необходимым и решающим фактором, не учитывая ту неопределенность, с которой во многих случаях сопряжено выявление рыночного уровня цен.

В этой связи есть основания предполагать, что установление в норме четкого «порогового» значения, за которым сделка презюмируется кабальной, может стимулировать недобросовестных участников оборота к активному оспариванию крупных контрактов с нестандартизированным предметом со ссылкой на несоразмерность встречных предоставлений, ошибки при определении рыночных цен, а следовательно, привести к избыточному патернализму и дестабилизации оборота.

Во-вторых, даже тогда, когда рыночная цена блага может быть более или менее четко определена, отнюдь не всегда двукратный ценовой разрыв может представлять собой некую несправедливость. Согласие на такую цену может быть вызвано массой вполне экономически оправданных соображений (например, ожиданием резкого падения или роста рыночной цены, отсутствием времени на поиск контрагента, готового согласиться на рыночную цену, срочной потребностью в деньгах или неком активе). Кроме того, нельзя исключать, что двусторонняя сделка будет подразумевать значительную девиацию цены от рыночного уровня в силу воли одной из сторон одарить другую в части соответствующей ценовой разницы.

Приведем такой пример. Допустим, человек решил в силу личной симпатии к своему другу продать ему свою машину за треть цены. Впоследствии друзья поссорились, и продавец решил оспорить договор со ссылкой на кабальность сделки. В рамках предлагаемой новеллы продавцу будет достаточно доказать то, что цена отличалась от рыночной более чем в два раза. В этом случае кабальность будет предполагаться.

Как мы видели, австрийское законодательство предусматривает целый ряд исключений из общего правила о недействительности договора с двукратным разрывом между рыночной и контрактной ценой, среди которых и наличие воли сторон на заключение возмездного договора с элементами дарения, и доказательство сознательного отступления сторон от рыночного уровня цен, и целый ряд иных исключений. Предложение по введению презумпции кабальности при двукратном ценовом разрыве, не предусматривающее всех этих исключений и нюансов, может без достаточных оснований ограничить конституционно признанный принцип свободы экономической деятельности и свободы договора в частности.

В-третьих, сама логика введения презумпции предполагает, что в таких случаях контрагент, заинтересованный в сохранении свободы договора, докажет в суде отсутствие признаков кабальности, и избыточного патернализма можно будет избежать. Но в реальности во многих случаях преодолеть презумпцию будет крайне сложно.

411

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

Как и любая презумпция в праве, правило о презумпции кабальности сделки при двукратном ценовом разрыве обладает значительным эффектом статус-кво (endowment effect). Опровержение презумпции требует неких интеллектуальных усилий и проявления интенсивного судебного усмотрения. Среднестатистический судья первой инстанции, как правило, сориентирован на то, чтобы открытого судебного усмотрения не демонстрировать и по возможности механически исполнять требования позитивного права. Первое требует времени, взвешенной оценки различных экономических и иных обстоятельств, понимания принципов организации и практики функционирования рыночной экономики и отражения всех этих обстоятельств в судебном решении. Второе же позволяет спокойно положиться на некое простое правило и избежать погружения в разбор деталей конкретного спора. Соответственно судья при прочих равных условиях будет предрасположен придерживаться закрепленного в виде презумпции кабальности статус-кво, если будет зафиксировано наличие формального условия для применения данной презумпции – двукратного ценового разрыва. Поэтому стороне, заинтересованной в сохранении сделки, придется предпринять некие сверхусилия для того, чтобы подвигнуть суд отойти от простой и четкой законодательной презумпции и привлечь его внимание к обстоятельствам конкретного спора.

Но тут возникает другая проблема, которая связана с тем, что переложение бремени доказывания отсутствия признаков кабальности (стечения тяжелых обстоятельств, слабоволия, легкомыслия и неопытности) на контрагента, заинтересованного в сохранении сделки, будет означать, что этот контрагент будет вынужден предъявлять в суд доказательства того, что другая сторона при заключении сделки не испытывала нужду, не была легкомысленна, слабовольна или неопытна. Даже если отбросить вопрос о том, что отрицательные факты практически невозможно доказать, нетрудно убедиться в том, что предъявить доказательства, достаточно убедительные для преодоления данной презумпции, будет крайне сложно из-за того, что вся релевантная информация такой стороне недоступна, так как касается характеристик другого контрагента. Если сейчас в рамках применения действующего режима ст. 179 ГК РФ сторона, столкнувшаяся со стечением тяжелых обстоятельств, испытывает сложности в доказывании наличия этого признака кабальности, легко представить, насколько это будет сложно сделать контрагенту, такой информацией вовсе не владеющей. В результате можно предположить, что как минимум в ряде случаев опровергнуть презумпцию там, где для ограничения свободы договора в реальности нет оснований, не удастся и суд будет механически применять установленную законодателем пропорцию laesio enormis. Причем исходя из идеи этой

412

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

законодательной реформы суд будет применять тот же подход и к сугубо коммерческим договорам.

Так, например, в нашем вышеприведенном примере с продажей автомобиля по заниженной цене именно несчастному покупателю придется доказывать, что сделка не была заключена продавцом вследствие стечения тяжелых обстоятельств, легкомыслия, неопытности или слабоволия, а также то, что покупатель никоим образом не воспользовался этими проблемами. Доказать это покупателю будет, очевидно, достаточно сложно, так как вся релевантная информация относится лично к продавцу и покупателю попросту недоступна. Если же покупатель не сможет доказать отсутствие признаков кабальности, состязательность процесса будет вынуждать суд признать презумпцию неопровергнутой, а сделку – кабальной.

Иначе говоря, перенос бремени доказывания может облегчить положение стороны, заинтересованной в оспаривании договора, настолько, что это может существенно дестабилизировать оборот. Будет достаточно нескольких успешных оспариваний крупных договоров, чтобы суды оказались захлестнуты валом судебным исков об оспаривании договоров из-за двукратного ценового разрыва. В судебных процессах будут расцветать спекуляции на тему рыночных цен и необъективные экспертные заключения. Ведь достаточно будет доказать двукратный ценовой разрыв, чтобы в силу презумпции сделка предполагалась бы недействительной с туманными перспективами опровержения данной презумпции. Соответственно все усилия сторон будут брошены не на доказывание основных факторов кабальности (например, стечения тяжелых обстоятельств), а на споры о рыночном уровне цен.

В-четвертых, на волне таких споров обострится другая проблема – отсутствие у многих судей необходимого уровня экономических знаний для уверенной ориентации в сложнейших вопросах ценообразования. Мало кто из судей знаком с основами современной микроэкономики. Думается, мы не ошибемся, если предположим, что многие судьи имеют крайне поверхностные представления о теории ценообразования, роли свободных цен, закономерностях спроса и предложения. Нет никаких гарантий, в частности, что суды при определении соразмерности цены, столкнувшись со сложностями в определении рыночной цены, не начнут запрашивать у контрагентов данные о себестоимости и издержках для оценки «справедливости» наценки.

Тот факт, что многие случаи ошибочного срабатывания этой презумпции могут быть исправлены на уровне высших судов, мало что меняет. Предпринимателей, заключающих сложные и нестандартные контракты по российскому праву, интересуют прежде всего риски. Риски оспаривания контрактов по причине несоразмерности цены в совокуп-

413

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

ности с массой иных рисков ухудшают и без того не блестящий российский регулятивный режим, лишая его тех качеств, которые необходимы для развития оборота – стабильности и уважения к свободе договора.

Как мы видим, формирование презумпции кабальности при превышении договорной ценой четко зафиксированного в законодательстве ценового порога чревато повышением рисков избыточного контроля. Иначе говоря, эта мера приводит к увеличению вероятности «ошибок первого типа» (неоправданно широкой сфере действия соответствующего ограничения). Но здесь стоит вспомнить, что проблематичность судебного контроля справедливости договорных цен, вызванная сложностями в доказывании политико-правовых оснований допустимого патернализма (например, процедурных признаков кабальности) в рамках действующего законодательства, также является проблемой и провоцирует «ошибки второго типа» (недостаточной эффективности контрольного механизма). Соответственно оба варианта имеют свои издержки и могут порождать ошибки. Почему же мы считаем, что вариант с введением laesio enormis оказывается менее предпочтительным?

При ответе на подобные вопросы важную роль играет относительная точность наших представлений о реальной распространенности тех или иных явлений. В контексте данной проблемы многое зависит от того, признаем ли мы, что в реальности большинство двусторонних сделок с ценой, отличающейся от рыночной в два раза и более, являются по тем или иным причинам порочными (например, вызваны недобросовестной эксплуатацией неопытности контрагента или иных слабостей его переговорных позиций), или не признаем. Если да, то в абсолютном исчислении издержки «ошибок первого типа» (избыточного контроля) при введении laesio enormis окажутся меньше, чем издержки «ошибок второго типа» (недостаточного контроля), имеющиеся сейчас при отсутствии такой новации. Если же мы считаем, что большинство таких сделок вполне «здоровы» и не заслуживают ограничения, то издержки «ошибок первого типа» при введении laesio enormis значительно перевешивают издержки «ошибок второго типа» в существующем законодательном режиме. Если такое восприятие реального экономического оборота верно, то при введении laesio enormis случаи избыточного патернализма будут встречаться гораздо чаще, чем случаи недостаточного патернализма в сегодняшней судебной практике.

Допустим, что в обороте в год заключается 1000 сделок по ценам, отличающимся от рыночного уровня в два раза и более. Вообразим, что все эти сделки оказались предметом судебных разбирательств. Разумно предположить, что только максимум в 10% случаев (100 сделок) рыночная цена может быть достаточно достоверно установлена, а при этом сам ценовой разрыв является следствием неких злоупотреблений,

414

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

которые правовая система должна пресекать, но которые невозможно установить в суде посредством прямого доказывания наличия признаков кабальности. В то же время в остальных сделках (900) либо рыночная цена не может быть достаточно четко определена, либо ценовой разрыв имеет свои экономические или иные уважительные обоснования. Допустим также, что риск ошибочного признания судом первой инстанции договора недействительным (ложного осуждения сделки

всилу неспособности стороны, заинтересованной в сохранении договора, представить доказательства, опровергающие презумпцию, а также

всилу ошибок при оценке рыночной стоимости) равен 50%, в то время как риск ошибочного преодоления презумпции равен 10%. С учетом законодательной фиксации презумпции и крайне редкой практики опровержения иных подобных законодательных презумпций судами первой инстанции это соотношение кажется обоснованным. В результате из 100 действительно «плохих» сделок выявлены и пресечены будут 90 сделок, а ошибочно пропущены судом лишь 10 сделок. Это достаточно высокий уровень точности контроля. Очевидно, что в случае отсутствия laesio enormis из этих 100 «плохих» сделок суды смогли бы заблокировать всего одну-две сделки.

Но здесь следует взглянуть и на цену, за которую правовая система покупает это повышение эффективности контроля «плохих» сделок. Ведь, как мы помним, в нашей модели 900 из 1000 сделок являются «хорошими». С учетом введенного выше процента вероятности судебных ошибок в отношении этих 900 «хороших» сделок суды ошибочно оспорят 450 контрактов, справедливо преодолев презумпцию в остальных 450 случаях. В итоге ради предотвращения реальных злоупотреблений применительно к 90 сделкам мы обрекаем контрагентов 450 сделок на значительные потери от срыва их контракта.

Понятно, что проведенный расчет носит условный характер и многое меняется при изменении исходных прогнозов в отношении распространенности «плохих» сделок и риска судебной ошибки. Например, если допустить, что риски ложного осуждения сделки существенно ниже и равны всего 10%, или предположить, что в реальности пропорция «плохих» сделок из условной 1000 сделок равна не 10%, а 50%, то наша условная оценка регулирующего воздействия предлагаемой нормы серьезно изменится. Количество ложных осуждений окажется меньше количества пресеченных злоупотреблений.

Но думается, что наш прогноз в отношении пропорции «плохих» сделок и рисков ошибочного применения презумпции laesio enormis более правдоподобен.

Кроме того, социальные издержки введения такой презумпции масштабируются также и за счет трудно калькулируемых косвенных издер-

415

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

жек, связанных с тем, что высокие риски ложного оспаривания могут блокировать или затруднять ex ante заключение сделок с предметом, рыночная оценка которого может вызывать затруднения (интеллектуальная собственность, отчуждение корпоративного контроля, спонсорские контракты и т.п.). Сторонам придется принять во внимание соответствующие риски, уводя контракты под иностранные юрисдикции, где вероятность оспаривания ниже, переводя часть цены «под стол» или просто воздерживаясь от заключения договора (в силу того, что цена, при которой риски оспаривания исчезают, не устраивает контрагентов). Все это усиливает негативное воздействие подобной новеллы.

Соответственно фиксация в законе данного «порогового» показателя, за которым сделка презюмируется недействительной, явно является избыточной реакцией на проблему с доказыванием стороной, заинтересованной в оспаривании договора, признаков кабальности. Те выгоды, которые правовая система в целом получает от усиления процента выявленных и пресеченных в суде злоупотреблений за счет введения четкого ценового порога, на наш взгляд, перевешиваются теми издержками, которые возникнут за счет ложного срабатывания данного механизма ограничения свободы договора в случаях, когда реальных оснований для судебного вмешательства нет.

Осознание этих проблем привело большинство западных правопорядков к отказу от laesio enormis и переходу к более гибким инструментам контроля справедливости цены (нормы об эксплуатационных или кабальных договорах в ГК Квебека, ГГУ, Принципах УНИДРУА и т.п.). Этот же подход оправдан и в контексте российского права.

Для оживления практики применения правил о кабальности гораздо более разумным было бы обобщение высшими судами практики применения данной статьи с выделением тех критериев, которые могут быть учтены судом при признании сделки кабальной. Причем среди таких критериев можно указать и на значительное отличие цены договора от рыночного уровня, по крайней мере там, где рыночный уровень в принципе может быть установлен. Если этот фактор имеет статус «одного из» и не вводит презумпцию кабальности при нарушении некой ценовой пропорции, он вполне может быть признан в качестве релевантного при оценке кабальности сделки. Это означает, что суд может принять данное обстоятельство в расчет, сопоставив его с иными обстоятельствами (возможной волей одарить в части ценовой разницы, возможными неточностями в оценке рыночной цены и т.п.). Остается только надеяться, что к этому предложению российский законодатель и суды прислушаются.

Устранение презумпции кабальности при двукратном ценовом разрыве может показаться технической мелочью. Но в реальности это снимет остроту вышеобозначенных проблем с определением несоразмерно-

416

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

сти. Суды не получат сигнал аннулировать все сделки с ценами, отличающимися от рыночных в два раза и более. Бремя доказывания ляжет на того, кто в состоянии доказать стечение тяжелых обстоятельств или свою неопытность, слабоволие или легкомыслие, – на том контрагенте, у которого такие обстоятельства сложились. Соответственно стимулов к недобросовестному оспариванию заключенных договоров будет намного меньше.

Но то, что мы отвергаем такой вариант презумпции кабальности, который связан с установлением в законе фиксированного критерия несправедливости цены, не означает исключения самой возможности судебного контроля цены договора. При достоверном определении рыночного уровня цен, выявлении крайне существенного расхождения этого уровня и договорной цены и предъявлении стороной, заинтересованной в оспаривании договора, убедительных аргументов, доказывающих наличие политико-правовых оснований для судебного вмешательства (например, наличие признаков кабальности), суд может оценить справедливость договорной цены.

Более того, как уже отмечалось, при особенно вопиющем отрыве договорной цены от рыночного уровня и отсутствии доказательств наличия признаков кабальности суды могут использовать в формате экстраординарного контроля принцип недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК). Причем в этом случае суды могут исходить из того, что вопиющая несправедливость цены презюмирует наличие у ограничения свободы договора политико-правовых оснований (например, недобросовестная эксплуатация неравенства переговорных возможностей). Но этот уровень явно должен быть больше, чем двукратный разрыв. Для применения данной презумпции на основании ст. 10 ГК несправедливость цены должна быть очевидной для всех и каждого, должна «шокировать совесть». Вряд ли различие договорной и рыночной цен в два раза соответствует этому критерию.

Допустим, на рынке сложилась цена домов, аналогичных тому, что собирается продать некий продавец, и эта рыночная цена составляет 1 млн дол., но на то, чтобы найти покупателя на дом по такой цене, необходимо несколько месяцев. Тот факт, что продавец, резко нуждающийся в деньгах, решает продать дом за полцены, еще не основание презюмировать сделку кабальной и с большой вероятностью подводить ее под режим недействительности. Но когда такой дом продается за 10 тыс. дол., ценовой разрыв становится настолько вопиющим, что суды вполне могли бы применить здесь презумпцию недействительности и переложить бремя доказывания.

Соответственно нет никаких оснований фиксировать какие-либо четкие «пороги» в законодательстве. Они всегда будут достаточно про-

417

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

извольны и малоубедительны. Уровень несправедливости цены, необходимый для «включения» презумпции, может зависеть от конкретных обстоятельств дела и должен быть оставлен на усмотрение судов. Как мы показали, в большинстве развитых стран эти вопросы решаются на уровне судебной практики. В России суды могут находить соответствующее «пороговое» значение договорной цены, используя для этих целей принцип недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК).

Вэтих условиях остается надеяться на то, что соответствующее предложение об интеграции четкого «порога» кабальности цены в рамки ст. 179 ГК будет отвергнуто законодателем1.

Впринципе то, что было выше отмечено применительно к справедливости цены, относится и к иным центральным условиям договора (например, к фиксации наименования и количеству товара, характеру оказываемых услуг, объему обязательств поручителя и т.п.). В некоторых случаях такого рода условия также могут быть явно несправедливыми и заслуживать ограничения. При этом такие условия могут быть предметом судебного контроля на основании ст. 428 или 179 ГК тогда, когда заинтересованная в оспаривании договора сторона докажет наличие ярко выраженных оснований для патерналистского ограничения свободы договора. В то же время в случае, когда соответствующее договорное условие носит вопиюще несправедливый характер, суд может применить ст. 10 ГК и презюмировать наличие таких оснований, перекладывая бремя доказывания обратного на другого контрагента. При этом нет никакого смысла фиксировать в законе некие четкие «пороги» несправедливости таких условий, за которыми суд получает право применить ст. 10 ГК.

Примеры периферийных условий, подлежащих судебному контролю

Для более наглядной демонстрации того, как функционирует и как может функционировать система судебного контроля справедливости договорных условий, было бы не лишним попытаться выделить те периферийные условия, которые являются наиболее вероятными кандидатами на такой контроль.

В целом среди условий, которые прежде всего могут оказаться под судебным ex post контролем справедливости, можно выделить как минимум четыре группы.

Во-первых, условия договора, регулирующие порядок применения санкций за нарушение договора. Такие условия очень часто выступают

1  Как уже отмечалось, есть основания считать, что laesio enormis в ГК РФ интегрирована не будет. По крайней мере в тексте законопроекта, внесенного в Госдуму РФ, эта новелла отсутствует.

418

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

предметом ex post контроля справедливости в зарубежных правопорядках. Сторона, против которой такие условия потенциально направлены, обычно не уделяет им должного внимания на стадии заключения договора в силу феномена сверхоптимизма. Соответственно теория рационального выбора применительно к таким условиям действительно часто дает сбои. Когда этот фактор совпадает еще и с несопоставимостью переговорных возможностей, сила давления на свободу договора со стороны судов становится достаточно высокой.

Можно привести несколько примеров таких условий:

а) условия, устанавливающие исключительно виновную ответственность предпринимателя, который по общему правилу освобождается от ответственности только в случае непреодолимой силы (ст. 401 ГК РФ), или конкретизирующие обстоятельства, освобождающие такую сторону от ответственности (например, предусматривают освобождение от ответственности в случае, когда нарушение вызвано поведением третьих лиц). Российский ГК (ст. 401) не исключает, а судебная практика признает допустимыми некоторые подобные оговорки об изменении диспозитивного режима оснований освобождения от ответственности предпринимателя1, что не исключает, однако, возможности их признания несправедливыми судом ex post;

б) условия, которые исключают или ограничивают взыскание убытков, причиненных нарушением договора. Здесь стоит напомнить, что нормы ГК РФ (ст. 15, 394, 400) предоставляют сторонам достаточно широкий простор для установления в договоре ограничений в отношении возможностей кредитора по взысканию убытков (верхние «пороги» взыскания, порядок расчета взыскиваемых убытков и т.п.). Но в ряде случаев такие условия могут быть явно несправедливы. В силу эффекта сверхоптимизма и недооценки низковероятных рисков (особенно в сочетании с ситуацией неравенства переговорных возможностей) стороны могут соглашаться на крайне нерациональные и несправедливые условия. В этом случае на помощь стороне, чьи интересы такое условие существенно нарушает, может прийти судебный контроль справедливости;

в) условия, устанавливающие иные формы договорных санкций. Например, здесь в качестве примеров можно привести условия о начислении процентов на проценты (сложные проценты) при просрочке исполнения денежного обязательства; о переводе покупателя с постоплаты на предоплату при просрочке в оплате очередной партии товара; о предоставлении кредитору права на отказ от договора или досрочное истребование кредита независимо от существенности произошедшего нарушения (за малейшее нарушение); о предоставлении кредитору пра-

1  Постановление Президиума ВАС РФ от 7 июля 1998 г. № 6839/97.

419

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

ва приостановить исполнение своего основного обязательства (например, по поставке товара) при просрочке, допущенной должником в отношении своего дополнительного обязательства (например, по уплате пени за допущенную просрочку в оплате товаров, поставленных в предыдущий период), и др.

Во-вторых, ко второй группе условий, претендующих на то, чтобы стать предметом судебного ex post контроля, можно отнести условия, которые определяют различные варианты развития динамики договорных правоотношений при наступлении тех или иных обстоятельств.

В качестве примеров можно привести следующие условия:

а) условия, предоставляющие одной из сторон право на одностороннее изменение или отказ от договора вне связи с каким-либо его нарушением. Такие условия могут устанавливать ничем не ограниченное право контрагента на изменение или отказ от договора либо привязывать возникновение такого права к возникновению тех или иных отлагательных условий (например, ухудшение финансового положения заемщика или утрата им работы – в договоре кредита). Такие права в случае из реализации могут привести к тому, что другая сторона не получит то, что разумно ожидала от договора в момент его заключения, и договор в результате не повлечет улучшение по Парето. Многие такие условия объединяет то, что они предоставляют стороне некоторую свободу при определении судьбы договора и порядка взаимодействия. Другой стороне «предлагается» путем подписания договора, содержащего данное условие (либо отсылку к нему), заранее согласиться с подобной дискрецией. Формально подобного рода условия соответствуют положениям п. 3 ст. 450 ГК РФ и в принципе не должны жестко запрещаться, особенно тогда, когда речь идет о сугубо коммерческих договорах1. Но вполне очевидно, что в ряде случаев такие условия могут носить достаточно несправедливый характер и подлежать блокированию ex post судами;

б) условия, дающие одной из сторон договора дискрецию по одностороннему определению условий договора. Такого рода конструкция в общих нормах российского ГК не поименована, но в реальной договорной практике бывает востребована (например, договоры поставки товара согласно ассортименту и объему, определяемым по заявкам покупателя). Тем не менее очевидно, что иногда такие условия могут заслуживать пристального судебного контроля;

1  Здесь, правда, следует иметь в виду, что в российском праве некоторые подобные оговорки могут быть признаны незаконными со ссылкой на ст. 310 ГК, которая недвусмысленно запрещает оговаривать в договоре условия об одностороннем изменении или отказе от обязательства, если в договоре участвует хотя бы один контрагент, не являющийся предпринимателем.

420