!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

вод в равной степени относится как к модели ex ante, так и к модели ex post ограничения договорной свободы. Суд не должен (за вычетом отдельных исключительных случаев) вторгаться в анализ эквивалентности обмениваемых благ, решать за сторону, какие товары, услуги или работы и в каком объеме ей нужны, и ставить под сомнение акцептованную этой стороной договорную цену. Эти ключевые параметры сделок в условиях рыночной экономики по общему правилу определяются законами спроса и предложения или в исключительных случаях – законодателем или органами исполнительной власти, но никак не судом.

Выше, в главе об издержках патерналистских ограничений договорной свободы, мы уже описывали причины такой дифференциации. Здесь лишь приведем еще один аргумент в ее пользу, релевантный именно ex post модели контроля. Дело в том, что цена ошибочного ограничения судом центральных условий договора, фиксирующих основные параметры сделки, гораздо выше, чем в случае ограничения неких периферийных условий договора. Безусловно, любые неценовые условия имеют отражение в цене. Но часто их «доля» влияния на цену не носит значительного характера с учетом низкой вероятности их реализации. Поэтому цена ошибки при судебной коррекции такого неценового условия часто (хотя и не всегда) оказывается намного ниже, чем цена ошибки судебного вмешательства в условия договора об основном предмете договора и цене. Если судья проявит избыточный патернализм и неоправданно снизит неустойку, то это не нарушит рациональные ожидания контрагентов настолько, чтобы полностью исключить взаимовыгодный характер сделки. В то же время ошибка суда при попытке снизить договорную цену или скорректировать условие о количестве товара гораздо чаще может существенно подорвать ожидания сторон и лишить сделку какого-либо «Парето-оптимизационного» смысла. Думается, осознание того, что судебные ошибки возможны в обоих случаях, но их цена применительно к контролю центральных условий договора значительно выше, также предопределяет более осторожное отношение судов к контролю таких условий.

При этом, как уже отмечалось, вряд ли стоит идти настолько далеко, чтобы блокировать саму возможность судебного контроля центральных условий договора. Думается, что судебный контроль справедливости таких условий, которые непосредственно фиксируют основной предмет договора и цену (например, условие о наименовании приобретаемого товара и его количестве, об объекте аренды, о виде оказываемой услуги или выполняемых работ, цене таких договоров, процентной ставке по кредиту и т.п.), в принципе допустим, но должен осуществляться значительно более осторожно и только в случаях, когда для этого есть особые основания.

401

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

Эти особые основания имеют место тогда, когда общие политикоправовые резоны патерналистского контроля выражены очень существенно. Если несправедливость такого рода договорных условий сочетается с присутствием крайне ярко выраженных политико-правовых оснований допустимости патернализма, суд в порядке исключения может ограничить свободу договора и применительно к таким основным условиям.

Попытаемся привести примеры таких квалифицированных оснований патернализма.

Во-первых, здесь может подразумеваться такая ситуация, когда неравенство переговорных возможностей было выражено настолько сильно, что у контрагента просто не было иного реального выбора из-за отсутствия или ограниченности конкуренции. Поэтому, думается, как минимум с точки зрения справедливости имеются некоторые основания для оспаривания монопольно-высоких цен и некоторых иных центральных условий, которые навязаны лицом, занимающим доминирующее положение на рынке, своим лишенным реального выбора клиентам. В отличие от этого в ситуации, когда контрагент не мог повлиять на содержание предложенного контракта, но мог без значительных сложностей, обратившись к конкурентам, добиться иных, более выгодных центральных условий, нет политико-правовых оснований для их контроля. Так, на наш взгляд, нет оснований для контроля центральных условий договора в отношении сделок с потребителями, если те могли бы относительно легко избежать принятия таких несправедливых условий на рынке. Если, например, рыночная цена галстука составляет 1 тыс. рублей, но конкретный продавец решил продать его за 5 тыс. рублей, и нашелся покупатель, который поленился изучать ценовую конъюнктуру, выше оценил свое время поиска альтернатив или в принципе получает удовлетворение от демонстрации своей способности покупать «задорого», судам нет никаких оснований вторгаться в свободное ценообразование. Если у потребителя была возможность купить то, что ему требуется, по рыночной цене, патернализм не оправдан.

При этом суд может принять во внимание не столько степень неравенства переговорных возможностей, сколько особенную, квалифицирующую природу эксплуатации дисбаланса переговорных возможностей. Например, тогда, когда одна сторона недобросовестно пользуется тем, что другое лицо оказалось в состоянии угрозы смерти, и обусловливает свое согласие помочь продажей ей квартиры спасаемого за полцены, наше нравственное чувство настолько возмущается тем, что член общества вместо помощи ближнему пытается нажиться на случайно подвернувшемся ему шансе, что это может также обусловить контроль справедливости главных условий договора (в том числе цены). Именно по-

402

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

добного рода ситуации выступают основной «мишенью» института кабальных сделок и являются хрестоматийными примерами применения ст. 179 ГК РФ. Аналогичная ситуация имеет место и в известных примерах из немецкой судебной практики, в которых банк, эксплуатируя очевидную неопытность и зависимое положение молодой и не имеющей никаких доходов дочери предпринимателя, получает ее согласие на то, чтобы стать поручителем по значительному кредитному долгу отца.

Во-вторых, квалифицированным образом может быть выражен не только фактор неравенства переговорных возможностей, но и фактор извинительности иррациональности контрагента. Здесь может учитываться крайняя степень извинительности иррациональности (например, заключение договора между корпорацией и жителями племени, проживающего в сельве Амазонки, по приобретению их продукции).

Но в равной степени может приниматься во внимание и особо недобросовестный характер эксплуатации этой иррациональности. В качестве примера приведем использование компанией в договоре с потребителем нетранспарентного и неясного способа изложения условий. Тут теория рационального выбора вполне может дать сбой даже в отношении таких центральных договорных условий, как цена или описание товара или услуги. Как уже отмечалось, потребителю сложно уяснить содержание многостраничных контрактов с множеством юридических деталей, перекрестных отсылок и специфической терминологией, но, как правило, осознать договорную цену и хотя бы в самом общем виде понять то, что он, собственно, за эту цену приобретает, он все же может. Тем не менее коммерсанты могут провоцировать сбой рациональности потребителя и в части таких условий посредством умышленного использования неясного, запутанного и нетранспарентного способа изложения текста договора. Соответственно в этом случае возникают некоторые политико-правовые основания для контроля справедливости даже центральных условий договора. Как мы помним, во многих европейских странах этот нюанс учтен позитивным правом. Там европейские суды по общему правилу не вправе применять судебный контроль справедливости цены и условия об основном предмете договора в рамках режима применения потребительского инструментария ex post контроля, но это правило обычно имеет исключение на случай неясного изложения договорных условий. Думается, что эта же оговорка могла бы быть вполне уместной и в России.

При этом неясность и запутанность языка договора могут извинять только потребителя, но никак не могут способствовать сколько-ни- будь интенсивной переоценке центральных условий сугубо коммерческих договоров. Поэтому, как и в большинстве европейских стран, критерий неясности текста в России должен использоваться как ос-

403

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

нование, открывающее суду возможность контролировать центральные условия договора только в отношении потребительских договоров. Данный контроль, в частности, мог бы помочь судам пресекать такие случаи, как практика завуалированного отражения банками реального размера процентного бремени, возлагаемого на заемщика, за счет искусственного введения экономически неоправданных комиссий. Когда договор неоправданно выражает цену таким образом, что потребитель не может однозначно определить объем принимаемых им на себя обязательств, право может допустить вмешательство суда и в отношении условия о цене.

Наконец, в-третьих, не стоит забывать и о том, что в ряде редких случаев, когда сторона не смогла доказать ни неравенство переговорных возможностей, ни извинительный характер своей иррациональности, суд может иметь право контролировать справедливость договорных условий, если их содержание настолько аномально, что это само по себе презюмирует наличие пороков воли или эксплуатации явного неравенства переговорных возможностей. Это основание патернализма носит универсальный характер, поэтому применимо и к центральным (в том числе ценовым) условиям как минимум тогда, когда несправедливость такого условия выражена настолько сильно и ярко, что это без какихлибо сомнений оправдывает судебный патернализм.

Таким образом, в ситуациях, когда политико-правовые основания допустимости патернализма выражены особенно ярко, суд вопреки общему правилу может в порядке исключения оценить справедливость и центральных договорных условий. Однако по общему правилу он должен от оценки справедливости таких условий воздерживаться.

Laesio enormis

Как было отмечено выше, вопиющая степень несправедливости договорных условий сама по себе сигнализирует о неких аномалиях на стадии заключения договора и в ряде случаев может оправдать судебное вмешательство даже применительно к центральным условиям договора.

При этом вполне очевидно, что в законе невозможно заранее установить некие «пороговые» значения несправедливости всех возможных договорных условий, которые свидетельствуют о «включении» презумпции наличия оснований для ограничения свободы договора. Эти «пороговые» показатели определяются путем судебной дискреции.

Но иногда выдвигается идея установить в отношении договорных условий, фиксирующих объем встречных предоставлений, такое пороговое значение непосредственно в законе. Речь конечно же идет о хорошо известной нам по обзору зарубежного права доктрине laesio enormis, согласно которой фиксируется конкретный уровень девиации договор-

404

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

ной цены от рыночной, при которой суд получает право ограничивать свободу договора.

Как мы помним, данная доктрина сейчас не признается в подавляющем большинстве стран. В юрисдикциях таких стран, как Германия, Голландия, Швейцария, Англия, США и многие другие, а также во всех актах международной унификации договорного права предполагается, что суды могут брать под своей контроль соразмерность договорной цены при ее крайней обременительности, невыгодности, признаках эксплуатации или кабальности и т.п., но никакие четкие ценовые пороги не фиксируются. Франция законодательно ввела такой четкий порог только для договоров купли-продажи недвижимости и нескольких иных видов сделок, установив, что по общему правилу несоразмерность встречных предоставлений не порочит сделку. Тем не менее

вряде юрисдикций (Австрия, Италия) такого рода пороговые ценовые значения зафиксированы законодательно и носят общий характер. При этом даже в этих странах наличие двукратного отрыва договорной цены от рыночного уровня отнюдь не означает автоматическое вторжение суда. В законодательстве Австрии в силу § 935 АГУ имеется целый ряд условий, при которых даже такой двукратный ценовой разрыв не порочит сделку (например, при доказанном наличии воли одарить контрагента в части соответствующей ценовой разницы или признаков того, что контрагент знал о реальной рыночной цене, но осознанно принял предложенную контрагентом цену). Определение наличия или присутствия таких условий требует определенного судебного усмотрения

ипозволяет перевести этот формат контроля из режима ex ante запрета

врежим ex post контроля. В Италии же наличие двукратного ценового разрыва вовсе не предопределяет вывод суда, а является необходимым условием для того, чтобы суд в принципе начал анализировать наличие признаков кабальности сделки (ст. 1447–1448 ГК Италии).

ВЭнциклопедии европейского частного права от Института Макса Планка (Германия) указывается, что в настоящее время доминирующим

вЕвропе подходом является учет явной несоразмерности цены в качестве одного из двух критериев допустимого судебного вмешательства; вторым же критерием является доказанная эксплуатация неравенства переговорных возможностей. Поэтому одного лишь факта явной несоразмерности цены «в соответствии с каким-либо более или менее произвольным фиксированным уровнем несоразмерности встречных предоставлений», за рядом исключений, считается недостаточно для оправдания судебного вмешательства1.

1  The Max Planck Encyclopedia of European Private Law / Ed. by J. Basedow, K.J. Hopt, R. Zimmermann and A. Stier. Vol. II. 2012. P. 1030, 1031.

405

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

Соответственно даже в тех странах, которые законодательно фиксируют «пороговый» уровень несоразмерности цены, судебный контроль осуществляется скорее в формате ex post и требует той или иной степени судебного усмотрения.

Здесь возникает вопрос о целесообразности введения аналогичного ценового порога и в российском гражданском праве. Этот вопрос имеет особенный интерес в свете того, что опубликованный в 2011 г. проект реформы ГК РФ предусматривал введение доктрины laesio enormis

вконтексте правил о кабальности сделки. Было предложено включить

вст. 179 ГК следующее правило:

«Предполагается, поскольку не доказано иное, что сделка во всяком случае является кабальной, если цена, процентная ставка или иное предоставление, передаваемое потерпевшим, в два раза или более превосходит то, что предоставляет по сделке другая сторона».

Попытаемся оценить это предложение. Вначале следует сделать несколько уточнений.

1.Очевидно, что авторы изменений в ст. 179 ГК имели в виду только синаллагматические договоры, опосредующие взаимный обмен экономическими благами. Соответственно данный механизм оказывается неприменим к односторонним сделкам и тем двусторонним договорам, которые не опосредуют обмен экономическими благами (например, поручительство, залог, предварительный договор, дарение, ссуда, беспроцентный заем и т.п.).

2.Идея о презумпции кабальности договоров, в которых встречные предоставления несоразмерны в два раза и более, является одной из форм реализации доктрины laesio enormis, близкой по своему техническому воплощению прусской модели и отчасти – современной квебекской модели. Если в силу Прусского земского уложения двукратный разрыв рыночной и контрактной цены влек возникновение презумпции заключения договора под влиянием заблуждения, то проект реформы ГК РФ предлагает считать этот разрыв презюмирующим кабальность сделки. В обоих случаях презюмируется недействительность при разрыве цен в два раза и более. Другим близким аналогом обсуждаемого законодательного предложения является также ст. 1406 ГК Квебека, согласно которой запрещается эксплуатация одного контрагента другим, влекущая явную диспропорцию встречных предоставлений, которая презюмирует наличие эксплуатации и соответственно порочности сделки. Квебекский вариант не фиксирует четких пороговых значений несправедливости цены, но существенная диспропорция презюмирует именно кабальность («эксплуататорский характер») сделки.

3.У экономических благ не существует никакой другой объективной стоимости кроме рыночной цены, определяемой на основе соотноше-

406

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

ния спроса и предложения, других элементов рыночной конъюнктуры

иряда психологических и культурных факторов. Соответственно когда в проекте реформы ГК РФ указывается на несоразмерность встречных предоставлений, подразумевается применение некого универсального мерила. Таким мерилом может быть только рыночная цена. По крайней мере этому учат нас современная микроэкономическая теория и большинство альтернативных экономических доктрин.

4.Цель данной новеллы вполне понятна и состоит, судя по всему, в более эффективном блокировании недобросовестных договорных практик, влекущих ущемление интересов участников оборота, не способных осуществить осознанный «рациональный выбор» в силу стечения тяжелых обстоятельств или отсутствия делового опыта, эмоциональных порывов или иных субъективных признаков «ограниченной рациональности». Предполагается, что совершение сделки с ценой, столь отличной от рыночного уровня, хотя и не повод автоматически признавать сделку недействительной, но достаточно серьезное основание объявить ее подозрительной и переложить бремя доказывания отсутствия таких факторов, как эксплуатация стечения тяжелых обстоятельств, легкомыслия, слабоволия и неопытности, на контрагента, заинтересованного в сохранении сделки. Иначе говоря, в случае, если бы такое предложение было реализовано, инструмент laesio enormis в российском праве работал бы не как ex ante запрет, а как «ex post корректор». Теоретически его применение требует судебного усмотрения, хотя и несколько более предсказуемого, чем в тех странах, в которых такие ценовые «пороги» не вводятся.

5.Из формулировки данной планируемой законодательной новеллы следует, что использовать презумпцию кабальности в отношении ситуаций, где причины существенного отклонения цен от рыночного уровня были иными и не связаны ни со стечением тяжелых обстоятельств, ни с проблемами с рациональностью граждан как участников оборота, невозможно. В отношении таких ситуаций, как, например, умышленный вывод активов из компании-должника, скупка краденого у подставной фирмы, сокрытие информации или введение в заблуждение

ит.п., должны использоваться соответствующие специальные основания для оспаривания, закрепленные в ГК или иных законах (например, нормы о введении в заблуждение, об оспаривании сделок, заключенных в предбанкротный период, и т.п.). Иначе говоря, эта новелла интегрировала бы в наше законодательство инструмент именно патерналистской ex post коррекции договорной свободы.

6.Согласно данному правилу, стоит только суду определить, что цена сделки отличается от рыночной в два раза и более, бремя доказывания отсутствия стечения тяжелых обстоятельств и иных процедурных

407

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

признаков кабальности перекладывается на сторону, заинтересованную в сохранении договора в силе. Это следует из того, что законодатель использует метод установления законодательной презумпции. В силу состязательности процесса этот метод означает возложение бремени доказывания обратного на того, против кого данная презумпция установлена.

Нет никаких сомнений в том, что такая новелла, безусловно, упростила бы судам применение ст. 179 ГК и увеличила бы шансы на то, что сделка, которая с точки зрения политики права должна быть заблокирована или скорректирована судом по причине кабальности, подпадет под соответствующее ограничение.

Несмотря на это, данная новелла вызывает серьезные сомнения. Во-первых, возникает вопрос о том, как она может применяться в от-

ношении двусторонних договоров, предметом которых являются блага, установление рыночных цен которых затруднено или попросту невозможно? Как уже отмечалось, единственная объективная величина, с которой можно соизмерять цену конкретного договора, это рыночная цена. Но рыночная цена существует далеко не на все блага. Это особенно характерно для продажи уникальных объектов, таких, например, как произведения искусства или контрольные пакеты акций (доли участия) крупных непубличных компаний и других нетипизированных объектов.

Например, в отсутствие оборота акций на фондовых рынках оценки таких активов могут осуществляться по различным методикам, каждая из которых может давать результаты, расходящиеся в несколько раз. Но тот же по сути вопрос возникает и применительно к акциям публичных компаний. Зачастую сделки по приобретению корпоративного контроля осуществляются по ценам, которые значительно отличаются от стоимости компании, определяемой на основе стоимости ее размещенных акций (так называемая премия к рынку, которая в России иногда превышает 50%). Это может быть связано с тем, что покупатель определяет для себя ценность одной акции значительно выше ее рыночной стоимости в случае приобретения контрольного пакета, рассчитывает на значительный эффект синергии нового и уже имеющихся активов, предполагает, что в результате полученного контроля он сможет реструктуризировать бизнес и продать его по частям со значительной выгодой или имеет иные экономически обоснованные соображения ценить потенциальный предмет покупки выше, чем отдельные спекулянты на фондовой бирже оценивают небольшие пакеты акций, находящихся в свободном обращении. Наконец, котировки акций на фондовой бирже являются в принципе крайне приблизительным показателем объективной стоимости компании в целом и из-за общей волатильности рынка. На конкретный момент времени рыночная стоимость обращаемых на фондовом рынке акций может резко упасть из-за

408

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

абсолютно не связанных с деятельностью компании внешних факторов (например, из-за изменения учетной ставки ФРС США). В принципе нет ничего невероятного в том, что рыночная цена одной акции может оказаться отличающейся от той, которая заложена в цене сделки, более чем в два раза.

Кроме того, определение рыночных цен оказывается крайне затруднительным применительно к договорам на оказание услуг, приобретению интеллектуальных прав, опционных договорам, договорам куплипродажи прав требования с дисконтом и многим другим возмездным сделкам, в которых предмет обмена не стандартизирован, а цены оказываются теснейшим образом связаны с предусмотренной в договоре и, как правило, уникальной структурой прав и обязанностей, субъективной оценкой рисков, синергетического эффекта, феномена деловой репутации и иных факторов. Как суд может определить рыночную цену на оказание юридических и консалтинговых услуг по ведению крупного внешнеэкономического спора, структурированию размещения облигаций или сопровождению приватизации государственных активов, если не существует двух таких договоров с одинаковой структурой прав и обязанностей? Как определить рыночный уровень дисконта при приобретении коллекторским агентством у банка «пакета» дебиторской задолженности? Как можно определить, является ли рыночной та компенсация, которую получает оферент за обещание не отзывать оферту в течение года по опционному договору? Мыслимо ли оценивать на соответствие некому рыночному уровню гонорар какой-то конкретной звезды киноэкрана?

Например, можно задаться вопросом: какова рыночная цена на принадлежащее малому предприятию доменное имя, в котором оказывается крайне заинтересованной крупная зарубежная корпорация? Представим, что одному небольшому фотоателье принадлежит доменное имя, соответствующее ее фирменному наименованию. Одновременно один из крупных автомобильных заводов решает выпустить в продажу автомобиль под одноименным брендом и в рамках маркетинговой компании решает создать отдельный сайт для продвижения новой марки. Узнав о том, что желанное доменное имя занято, завод выходит с предложением к владельцам фотоателье о продаже доменного имени. Какова справедливая цена такой сделки, с которой суд может соизмерять договорную цену? Может ли она существовать в принципе, если рынка оборота именно этого доменного имени не существует, а сравнивать цену договора со средними по рынку ценами на доменные имена бессмысленно, так как стоимость имени www.abvgd1234.ru будет отличаться от стоимости доменного имени www.yandex.ru в миллионы раз? В конечном счете сделка будет наверняка совершена, и ее цена будет

409

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

настолько высокой, чтобы соблазнить фотоателье, но при этом достаточно низкой для того, чтобы завод не посчитал более выгодной другую маркетинговую стратегию. Если бы такие сделки были поставлены под презумпцию оспоримости в зависимости от результатов неких спекулятивных оценок соразмерности встречных предоставлений, это бы создавало труднопрогнозируемые риски и препятствовало бы осуществлению взаимовыгодных сделок. В этом случае, если руководитель фотоателье после заключения договора решит его оспорить (например, посчитав, что продешевил) и при этом мифический справедливый ориентир, каким-то чудесным образом возникший в сознании суда, всетаки будет отличаться от цены контракта в два раза и более, возникнет серьезный риск аннулирования договора.

Во всех подобных случаях проблема с определением рыночной цены либо вовсе неразрешима, либо же попытка ее установления в суде может приводить к спекулятивным утверждениям или бесконечной череде экспертиз, каждая из которых может давать различающиеся в разы результаты. При этом от установления рыночной цены при оспаривании таких договоров будет зависеть применение или неприменение презумпции недействительности. Так как заранее предугадать результаты таких экспертиз будет зачастую невозможно, положение сторон таких договоров будет ненадежным и непредсказуемым без всякого на то основания.

Соответственно даже тогда, когда мы в качестве некого объективного мерила несоразмерности цены берем рыночный уровень цен, следует отдавать себе отчет в тех сложностях, которые сопровождают процесс его установления. Во многих случаях никакого иного более или менее надежного критерия ценности некого блага кроме той закрепленной в договоре цены, которую готов оплатить покупатель и готов принять продавец, не существует. Фиксация цены в контракте раскрывает предпочтения сторон и позволяет относительно уверенно положиться на Парето-улучшающий статус трансакции как минимум в части согласованной цены. Отвергая эту выявленную ценность в пользу ее рыночного уровня, мы часто оказываемся в зоне абсолютной неопределенности и спекулятивных гаданий.

Эта проблема, судя по всему, не настолько остра, чтобы право априори отказалось допускать возможность определения справедливости цены по ее соотношению с рыночным уровнем, но она посылает нам серьезный сигнал о том, что если право желает избегать избыточной дестабилизации рыночных процессов, такой ценовой контроль ни в коем случае нельзя пытаться механизировать или считать простым в применении. Введение презумпции недействительности сделки при двукратном ценовом разрыве пытается механизировать процесс судебного контроля

410