!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

Тем не менее думается, что с учетом того, что в действующем ГК РФ очевидны признаки многокомпонентной модели, издержки по полной ее реконструкции были бы, видимо, не оправданны. Но это отнюдь не означает, что отсутствует пространство для совершенствования существующей системы.

При условии такого совершенствования российская правовая система вполне могла бы приблизиться к более-менее эффективной модели судебного ex post контроля в рамках многокомпонентной системы. В общем и целом de lege ferenda в ней можно было бы выделить два основных уровня судебного контроля.

Во-первых, следовало бы сформировать правовые основания судебного контроля справедливости договоров, заключенных в условиях явного неравенства переговорных возможностей. Как отмечалось в т. 1 книги, именно договоры, заключенные в условиях несопоставимых переговорных возможностей, являются основной мишенью специальных механизмов ex post контроля. Здесь следует выделить в первую очередь правовой режим контроля справедливости потребительских договоров и договоров, заключенных лицами, занимающими доминирующее положение на рынке.

Во-вторых, необходимо иметь общий механизм контроля несправедливых условий на те исключительные случаи, когда аномальное содержание договора однозначно требует судебного вмешательства, но отсутствуют достоверные доказательства наличия пороков воли или эксплуатации явного неравенства переговорных возможностей. Указанный «корректор» последней инстанции должен носить экстраординарный, исключительный характер и предназначаться для применения в случаях, когда несправедливый характер условия имеет настолько явно выраженный характер, что «шокирует совесть».

Безусловно, два приведенных выше уровня судебного контроля справедливости договоров не формируют некий закрытый список. Не стоит забывать о том, что в законодательстве могут быть закреплены и специальные режимы судебного контроля справедливости отдельных видов условий (например, о договорной неустойке). Кроме того, публичноправовое законодательство может уточнять процедурные детали административного содействия контролю справедливости отдельных видов договоров (например, договоров лиц, занимающих доминирующее положение на рынке). Смысл включения в законодательство подобного рода специального регулирования может состоять в том, чтобы либо стимулировать более активный судебный контроль, либо, наоборот, сделать его более сдержанным, либо зафиксировать те или иные его процессуальные особенности (например, дополнить гражданско-пра- вовой инструментарий административными мерами).

301

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

В свете данных общих замечаний попробуем проанализировать существующую в настоящее время в России систему норм, направленных на контроль справедливости договорных условий.

Из инструментов прямого ex post контроля справедливости договорных условий, которые сейчас закреплены в российском гражданском законодательстве, следует выделить: 1) общую норму ст. 428 ГК РФ, дающую суду право ограничить свободу договора в части несправедливых условий договора присоединения; 2) норму ст. 179 ГК РФ, допускающую оспаривание кабальных сделок; 3) норму ст. 16 Закона о защите прав потребителей о запрещении договорных условий, нарушающих права потребителя, предусмотренные потребительским законодательством (в ее интерпретации в качестве ex post «корректора» судами); 4) норму ст. 333 ГК РФ, которая нацелена на ex post коррекцию свободы договора в части размера договорной неустойки; 5) норму п. 3 ст. 42 Семейного кодекса РФ, который запрещает указывать в брачном договоре условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение; 6) нормы Закона о защите конкуренции, дающие основания для оспаривания несправедливых договорных условий, навязываемых в результате злоупотребления доминирующим положением.

Нормой же, которая хотя и не задумана в качестве универсального «корректора» последней инстанции, способного ограничивать договорную свободу в тех случаях, которые не подпадают под соответствующие общие и специальные режимы, но может при определенной ее интерпретации судами выполнять аналогичную функцию, является положение ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом. Такой инструмент может использоваться для блокирования случаев вопиющей несправедливости договорных условий и тем самым обеспечивать реализацию субсидиарного по своему статусу режима экстраординарного контроля.

Далее мы постараемся подвергнуть анализу формирующийся в России законодательный режим судебного контроля справедливости договоров и наметить возможные пути развития российского законодательства и судебной практики в данном направлении.

§2. Контроль справедливости договорных условий

всоответствии со ст. 428 ГК РФ

Феномен стандартизации договорных условий

Причины введения в оборот стандартизированных договоров

Как уже отмечалось нами в рамках компаративного анализа, XX в. в договорном праве – это прежде всего век роста потребительского сек-

302

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

тора экономики и повсеместной экспансии стандартных договоров. Не будет преувеличением сказать, что не менее 95% всех заключаемых в обороте договоров являются потребительскими. И практически все они содержат стандартные условия и заключаются по принципу присоединения («take-it-or-leave-it»), т.е. без проведения каких-либо переговоров по большинству договорных условий. При этом феномен стандартизации характерен отнюдь не только для потребительских договоров: такая модель заключения договора не является редкостью и для чисто коммерческих контрактов. Но именно в потребительских договорах она встречается практически всегда.

Понятие договора присоединения впервые появилось в начале XX в. во французской доктрине благодаря трудам знаменитого французского юриста Раймона Саллейля1. Он ввел понятие договора присоединения для тех случаев, когда один контрагент вырабатывает все договорные условия, в то время как другая сторона никакого участия в выработке условий договора не принимает; а сама сделка заключается путем заявления о согласии (присоединения)2. Он также выделял три, на его взгляд, существенных признака договора присоединения: 1) его заключение между сторонами, одна из которых имеет доминирующее положение в экономическом плане; 2) оферта при заключении такого договора рассчитана на неопределенный круг лиц и неоднократное применение; 3) условия договора разработаны одной из сторон, а другой стороне остается лишь на них согласиться. Для начала XX в. признание специфики договора присоединения имело явно новаторский характер, поскольку в то время право было все еще проникнуто идеей трактовать

1  Saleilles R. De la déclaration de volonté: contribution à l’étude de l’acte juridique dans le Code civil allemand. 1901. P. 229 (текст доступен в Интернете на сайте: http://dlib-pr.mpier. mpg.de/m/kleioc/0010/exec/bigpage/%2222051_00000243.gif%22).

2  Любопытно отметить, что до середины XX в. условия таких договоров иногда рассматривались в качестве составной части объективного права, а именно в качестве автономных, негосударственных норм (так называемая нормативная теория). В значительной степени это объяснялось тем, что до Второй мировой войны и в военное время разработанные различными объединениями предпринимателей «общие условия договоров» признавались рядом государств общеобязательными и даже возводились в ранг императивных норм. В немецкой доктрине данный подход объяснялся принципом чрезвычайного положения и рассматривался в качестве исключения. После Второй мировой войны принципы рыночной экономики, а вместе с ней и договорной свободы были в значительной степени восстановлены, что отразилось и на понимании природы условий, используемых в договорах присоединения. В настоящее время доминирующей является договорная теория, в соответствии с которой стандартные условия, в том числе и условия потребительских договоров, рассматриваются в качестве договорных условий, основанных на соглашении сторон. См.: Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 25, 26.

303

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

договор как соединение двух свободных воль и как символ либерального индивидуалистического мира1.

Повсеместное распространение стандартных форм договора оказало беспрецедентное влияние на ход развития договорного права в XX в. Оно было связано с развитием массового производства, урбанизацией, формированием среднего класса горожан, лишенных возможности самообеспечения за счет натурального хозяйства, и рядом иных причин, которые в совокупности повлекли взрывное возрастание количества заключаемых договоров2. Эта «договорная революция» вызвала потребность в рационализации процедуры заключения договора3. Ответом на этот вызов и стало использование коммерсантами заранее сформулированных ими в расчете на неоднократное применение стандартных условий и стандартных форм договоров. Однажды разработав условия договора, предприниматель начинает использовать их во всех договорах, заключаемых по поводу данного товара или услуг.

В числе достоинств использования стандартных условий обычно отмечается оперативность заключения договора и значительное сокращение трансакционных издержек4. Без стандартизации содержания договоров компания была бы вынуждена согласовывать с каждым отдельным контрагентом весь спектр договорных условий (включая такие условия, как условия об ограничении ответственности, о порядке расторжения договора, о качестве товара и т.п.)5. В условиях массового производства, когда многие компании (банки, страховые компании, торговые сети и т.п.) заключают тысячи, миллионы договоров ежемесячно, альтернатив стандартизации договоров просто нет6. В противном случае трансакционные издержки, возникающие при заключении

1  Цыпленкова А.В. Договор присоединения как особая категория гражданского права: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 22.

2  Niglia L. Transformation of Contract in Europe. Kluwer Law International. 2003. P. 105; Хохлов С.А. Новое договорное право России // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 424.

3  Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 292.

4  Определение понятия «трансакционные издержки» является одним из наиболее дискуссионных в направлении Law and Economics (экономический анализ права). См., напр.: Schlag P. The Problem of Transaction costs // 62 S. Cal. L. Rev., 1988–1989. В данном контексте под трансакционными издержками понимаются затраты, связанные с поиском контрагента, согласованием условий договора, добровольным или принудительным исполнением условий договора. См.: Heckathorn D., Maser S. Bargaining and the Sources of Transaction Costs: The Case of Government Regulation // 3 Journal of Law, Economics and Organization. 1987. P. 75.

5  Corbin on Contracts. Matthew Bender & Company. 2006, § 1.4 Contracts of Adhesion. 6  Priest G. A Theory of the Consumer Product Warranty (1980–1981) // 90 Yale LJ 1297.

304

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

каждого отдельного договора, оказались бы настолько высокими, что это просто заблокировало бы развитие рынков1.

Соответственно благодаря стандартизации договорных условий возрастает экономическая эффективность сделок: предприниматель несет затраты на подготовку текста договора только единожды, распределяет эти затраты на множество последующих договоров, заключенных на таких условиях, и избегает неоправданных издержек по ведению по ним переговоров. При этом от использования стандартизированных условий выигрывает и другая сторона, поскольку такое сокращение трансакционных издержек приводит к снижению затрат на конкретную сделку и в силу известных как минимум со времен А. Маршалла микроэкономических закономерностей в условиях конкурентного рынка в долгосрочной перспективе, как правило, влечет снижение конечной цены товаров и услуг.

Но существует и множество иных преимуществ, которые предоставляет использование стандартных условий. В частности, стандартизация условий дает контрагенту возможность делегирования процесса заключения договора рядовому персоналу, которому достаточно вписать лишь несколько условий в договор, в то время как юридически сложные вопросы уже заранее разрешены юристами головного офиса в тексте стандартного формуляра, правилах страхования и т.п.2 Тем самым компания получает возможность спустить процесс одобрения сделок на уровень рядового персонала, не опасаясь его ошибок и нелояльности при согласовании договорных условий.

Вконечном счете эпоха массового производства и потребления породила новую форму договорной работы3. И пытаться подвергнуть сомнению обоснованность такой практики нет никаких оснований.

Всвое время на заре распространения практики стандартизации договорных условий ее пытались (изредка и сейчас пытаются) объяснить преимущественно монополизацией рынка, сосредоточением его в руках ограниченного круга лиц4. В американской литературе в свое вре-

1  Один американский автор заявил в свое время, что «стандартные условия стали настолько естественной частью человеческой жизни, поскольку все мы в современных условиях нуждаемся в свободе от выбора и свободе от информации». См.: Restatement (Second) of Contracts. Presentation of Tentative Draft N 5 // 47 A.L.I. Proc. 1970. P. 485.

2  Это позволило некоторым юристам утверждать, что появление договоров присоединения является одним из наиболее значительных достижений в области права. См.: Beatson J. Anson’s Contract Law. 28th ed. Oxford, 2003. P. 163.

3  Rakoff T. Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction // Harvard Law Review. 1983. № 96. P. 1229.

4  Kessler F. Contracts of Adhesion – Some Thoughts about Freedom of Contract (1943) // 43 Columbia LR, 640; Raiser L. Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Hermann Gentner Verlag, 1935. S. 283; Zweigert К., Kötz Н. Introduction to Comparative Law. 3rd ed. / Transl. by T. Weir. Oxford, 1998. P. 336. Lord Diplock // A Schroeder Music Publishing Co Ltd

305

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

мя было даже высказано опасение, что стандартные формы договоров могут стать эффективным орудием в руках могущественных индустриальных «гигантов-сюзеренов» для установления нового «феодального» порядка в отношении огромной массы «вассалов»1. Некоторые авторы отмечали, что свобода договора в отношении потребителя в ряде случаев проявляется лишь в свободе выбора той организации, которая будет над ним доминировать2. Другие же комментаторы сгущали краски еще больше и указывали, что в условиях распространения практики стандартизации договорных условий принцип договорной свободы при известных условиях может явиться фактором настоящего экономического рабства3.

Как показывает реальная договорная практика, подобные устрашающие «аллегории» не вполне оправданны. Столь однобокий подход был отвергнут как «плохой экономический анализ и плохая юридическая теория»4. Ошибка критиков феномена стандартизации договорных условий состояла в том, что они не замечали, что в реальности центральные условия типичного стандартизированного договора предопределяются не только желанием этой стороны, но и условиями конкурентов. При конкурентном состоянии рынка каждая компания при установлении условий своих стандартизированных проформ вынуждена учитывать запросы потребителя и условия, предлагаемые конкурентами, если, конечно, она не желает быть вытеснена с рынка.

Точно по тем же причинам, по которым конкурентная рыночная экономика заставляет компании выводить на рынок все новые и более удобные потребителю товары и услуги, компании под давлением конкурентов вынуждены улучшать ценовые условия своих стандартизированных договоров (снижать цены или процентные ставки, предоставлять отсрочки и т.п.). Как мы отмечали, эта закономерность срабатывает в основном применительно к центральным условиям договора, фиксирующим основной предмет договора, цену или некоторые иные основные параметры сделки, и дает серьезные сбои в отношении условий периферийных. Тем не менее нет никаких оснований испытывать к феномену стандартизации договорных условий предубеждение, основанное на том, что она полностью порабощает волю потребителя. В части центральных договорных условий эта воля, как правило, сохраняет

v. Macaulay [1974] 1 WLR 1308, 1316; Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 144.

1  Kessler F. Contracts of Adhesion – Some Thoughts about Freedom of Contract (1943) // 43 Columbia LR, 640.

2  Rakoff T. Op. cit. P. 1229.

3  Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 261. 4  Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 132.

306

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

свой независимый статус. Ведь в условиях конкуренции потребитель, как правило, всегда может обратиться к другому участнику рынка, готовому предложить «лучшие» центральные условия.

Также неверна идея о сильной каузальной связи между монополизацией рынка и стандартизацией договорных условий. Хотя, безусловно, чем выше рыночная власть контрагента, тем проще ему отказаться от переговоров и авторитетно навязывать партнерам свои стандартные условия, нет никаких сомнений, что стандартизация договоров встречается в не меньшей степени и на тех рынках, где существует достаточно развитая конкуренция. Как уже отмечалось, стандартизация договорной работы в современных условиях является неизбежным следствием развития массового производства и спроса. Минимизация трансакционных издержек является настолько сильным фактором, что часто обусловливает формальное согласие со стандартными условиями даже со стороны достаточно сильного участника гражданского оборота, который может быть значительно «мощнее» той стороны, которая разрабатывает соответствующие условия1.

Иначе говоря, нет никаких оснований предъявлять претензии самой практике стандартизации договорных условий как таковой и тем более пытаться каким-то образом с этой практикой бороться.

Риски стандартизации договоров

Но не стоит впадать и в иную крайность, игнорируя риски, которые сопряжены со стандартизацией договорных условий. Исключение контрагента из процесса согласования текста договора действительно часто создает риски заключения договора с не вполне справедливым содержанием, наиболее выгодным той стороне, которая разрабатывает стандартные условия, и часто ущемляющим интересы присоединяющейся стороны. Юристы, принимающие участие в разработке таких условий, желая защитить интересы прежде всего своего клиента или работодателя, об этом обязательно позаботятся2.

Как отмечается в литературе, одними из первых эти открывающиеся возможности новой техники договорной работы осознали и начали в полную силу использовать страховые компании3. Опыт показал, что в ответ на включение в такие договоры и правила страхования, на которые в таких договорах содержится отсылка, односторонних и не вполне сбалансированных условий, большинство страхователей, которых устраива-

1  См.: Basedow. Münchener Kommentar. Vor § 305. Rn. 5. Цит. по.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. P. 165.

2  Rakoff T. Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction // 96 Harvard LR. 1983. P. 1222.

3  Patterson. Unsecured Creditor’s Insurance (1931) // 31 Columbia LR. P. 212.

307

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

ли некоторые базовые параметры сделки (например, страховые премия и сумма), не выставляют никаких возражений в отношении большинства иных условий, принимая их безропотно и зачастую даже не читая. Осознание перспектив, которые предоставляет такое поведение потребителей, спровоцировало массу злоупотреблений со стороны компаний, разрабатывающих стандартные условия. В стандартизированных формулярах стали появляться «периферийные» условия, исключающие или ограничивающие ответственность стороны, их использующей, различного рода арбитражные оговорки, предусматривающие выгодную этой стороне модель рассмотрения споров, и другие подобные, зачастую не вполне сбалансированные, а иногда просто явно несправедливые условия.

Итак, несмотря на все свои преимущества, использование стандартных условий неизбежно несет в себе опасность нарушения справедливого баланса прав и обязанностей между сторонами. Как мы показали в т. 1 книги, даже при заключении классического индивидуально согласованного договора теория рационального выбора может давать сбои. При проставлении, например, рядовым потребителем подписи под многостраничным договором, напечатанном мелким шрифтом, теория рационального выбора не срабатывает еще чаще.

Это позволяет некоторым юристам сделать вывод, что в принципе не стоит ожидать, что условия договора, составленные без участия другой стороны, будут отражать ее интересы1. Это не вполне точно. Многие стандартные договорные условия хотя зачастую и не могут быть названы сбалансированными, но, как правило, не выглядят как абсолютно односторонние. Тем не менее действительно использование стандартных форм договора открывает предпринимателю достаточно широкие возможности по злоупотреблению своей «монополией» на определение условий договора. Коммерсанты далеко не всегда используют эту возможность «по-максимуму» в силу ограничений, накладываемых конкурентной борьбой (особенно в части центральных условий) и фактором репутации, но риск возникновения явно несправедливых договорных условий при использовании практики стандартизации как минимум потребительских договоров значительно повышается.

Таким образом, хотя в самом факте использования стандартизированных условий договора, как мы показали, нет ничего противоестественного или несправедливого по определению, такая договорная практика создает условия, при которых злоупотребления свободой договора становятся куда более вероятными, чем при заключении индивидуально согласованного договора.

1  Explanatory Memorandum to the Proposal for a Council Directive on Unfair Contract Terms. 3 September. 1990. COM(90) 322 final – Syn 295.

308

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

Причины согласия потребителя на несправедливые

стандартизированные условия

Но почему законы спроса и предложения и конкуренция не всегда стимулируют коммерсантов привлекать новых клиентов, улучшая условия своих стандартных проформ? И что заставляет потребителя соглашаться с предлагаемыми ему несправедливыми стандартными условиями? Ведь в конце концов присоединение или неприсоединение к стандартным условиям является его свободным выбором, и никто его к тому или иному решению, как правило, не принуждает. Если потенциального потребятеля не устраивают предложенные условия, он, казалось бы, может обратиться к конкуренту.

Имеется несколько основных причин того, что контрагент парадоксальным на первый взгляд образом часто соглашается на условия, не влекущие Парето-улучшение (т.е. ему не выгодные), а также безропотно принимает хотя и Парето-оптимизирующие, но явно несправедливые стандартные условия.

Во-первых, практически каждое юридическое лицо имеет свои стандартные условия, используемые при заключении договоров в сфере своей основной экономической деятельности (университеты, больницы, страховые компании, банки, торговые сети и т.п.). При этом часто эта организация вполне готова вступать в переговоры по их изменению, если контрагент проявит такую инициативу. Но во многих случаях, когда эта договорная практика сочетается с наличием у стороны, использующей такие стандартные условия, доминирующей рыночной власти, эта сторона может достаточно безболезненно для себя исключить ведение переговоров. Указанная сторона, осознавая свои структурные переговорные преимущества, может перейти к практике заключения договоров сугубо по принципу присоединения. В таких случаях согласие контрагента является вынужденным, так как конкуренция ограниченна и других альтернатив у него зачастую попросту нет. Как минимум там, где использование стандартных условий сочетается с подавляющей рыночной властью, данная практика фактически лишает контрагента возможности избежать принятия таких условий1. У него в данном случае все равно остается выбор, но это выбор между принятием предложенных условий и полным отказом от самой идеи совершения данной экономической трансакции. Остается только уточнить, что проблему здесь создает не столько стандартизация договорных условий, сколько явное неравенство переговорных возможностей.

1  Niglia L. Transformation of Contract in Europe. Kluwer Law International. 2003. P. 106; Angelo A., Ellinger.E. Unconscionable contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany and the United States // 14 Inteternational and Comparative L.J. 1991–1992. P. 456.

309

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

Во-вторых, даже тогда, когда сторона, использующая стандартные условия, теоретически и могла бы пойти на переговоры, попытка контрагента их инициировать часто сопряжена со значительным ростом его трансакционных издержек. Время, которое необходимо для проведения таких переговоров в условиях современного сверхдинамичного оборота, зачастую просто не адекватно потенциальной выгоде от изменения договорных условий. Ведь, как мы уже отмечали, использование в договорной работе одной стороны стандартизированных условий зачастую является средством минимизации ее трансакционных издержек и рисков нелояльности рядового персонала, которому эта сторона делегировала компетенцию по заключению договоров. Соответственно, если контрагент пытается выставить протокол разногласий или иным образом выражает желание отойти от предложенных стандартных условий, эта попытка даже при принципиальной готовности первой стороны вести переговоры предполагает значительное удлинение сроков согласования (так как вынуждает поднять вопрос на уровень топ-менеджмента).

Как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кетц, то, что даже опытные коммерсанты зачастую принимают не вполне сбалансированные условия стандартных проформ, предлагаемые их контрагентами, объясняется не столько неравенством переговорных возможностей как таковых, сколько проблемой высоких трансакционных издержек (в первую очередь временных издержек ведения переговоров). Указанные авторы задаются вопросом: с какой стати покупатель пылесоса будет тратить время на споры с продавцом об условии о возложении на покупателя транспортных расходов по возврату продавцу проданного им дефектного пылесоса, если из 100 пылесосов лишь один может быть дефектным, а сами транспортные расходы в любом случае не будут значительными?1 Осознание этого факта открывает компании, использующей стандартные условия, широкие возможности по включению в договор подобных не вполне справедливых и сбалансированных условий без рисков возникновения слишком частых возражений со стороны контрагентов.

В-третьих, очевидное неравенство переговорных возможностей возникает при заключении договора между профессиональным коммерсантом и потребителем (асимметрия профессионализма). Последний, не будучи юридически и экономически подготовлен, часто испытывает серьезные сложности с пониманием самой сути многостраничных стандартных условий (например, правил страхования). В резуль-

1  Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М. 2000. С. 21, 22.

310