!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

неустойки видятся Р. Циммерманну в качестве главных причин ограничения свободы договора в отношении условия о размере неустойки1.

И видимо, стоит эту логику поддержать, но с одним принципиальным уточнением.

Выше, при анализе общих вопросов допустимости патернализма, мы постарались показать, что патерналистски обусловленное ограничение свободы договора допустимо только при: 1) доказанном наличии неравенства переговорных возможностей; 2) извиняющем иррациональность статусе «жертвы» или 3) настолько несправедливом характере спорного условия, что при этом разумно предполагать либо наличие пороков воли, либо недобросовестную эксплуатацию неравенства переговорных возможностей. Эти же факторы, по нашему мнению, должны действовать в равной степени и по отношению к такому классическому проявлению патернализма, как снижение неустойки судом.

Без сомнений вопрос о снижении неустойки можно ставить в случае, когда нарушителем договора являются гражданин или некоммерческая организация. Иррациональность таких должников мы условно обозначили как извинительную. Кроме того, в тех случаях, когда они заключают договоры с предпринимателями, их переговорные возможности чаще всего являются незначительными (классический пример – потребительские сделки). Соответственно было бы вполне логично предоставить суду право снижать неустойку в отношении таких категорий должников.

Как только судам предоставляется такое право, грань между неустойкой и убытками в значительной степени стирается, так как никакого другого адекватного ориентира для определения соразмерности неустойки нет и не предвидится. Как отмечается в зарубежной литературе, как только суд получает право модифицировать размер неустойки, он начинает его использовать независимо от истинной воли сторон, и единственный критерий, который де-факто остается в качестве ориентира, – это размер реальных убытков2. Таким образом, если речь идет о должнике, являющемся гражданином или некоммерческой организацией, применение ст. 333 ГК означает восстановление коррективной справедливости посредством исключения возможности взыскания суммы, превышающей размер фактических убытков кредитора, вопреки воле сторон. В целом такой патернализм мы считаем допустимым.

Что же касается коммерческих участников оборота, то их иррациональность при согласовании неустойки по общему правилу не должна

1  Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1996. P. 106, 107.

2  Mattei U. The Comparative Law and Economics of Penalty Clauses in Contracts // 43 The American Journal of Comparative Law. 1995. P. 437.

391

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

корректироваться судом. Соответственно снижение неустойки в отношении такого рода нарушителя возможно только либо (1) при наличии убедительных доказательств того, что его переговорные возможности при заключении договора были ущемлены настолько, что он был лишен реальной возможности существенно влиять на содержание договора, либо (2) в случаях, когда размер неустойки настолько запределен, что суду очевидно: он бы никогда не был бы согласован при отсутствии пороков воли или явного дисбаланса переговорных возможностей.

В первом случае суд вправе рассмотреть вопрос о снижении неустойки, если должник-коммерсант докажет, что он был слабой стороной договора. Наказывать слабого участника переговоров (даже если он предприниматель) за когнитивные ошибки и просчеты, в воспитательных целях отказывая в патерналистской защите, здесь гораздо менее справедливо. Ведь у слабой стороны зачастую просто не бывает возможности избежать такой ошибки, даже если бы она вполне осознавала все ее последствия.

Во втором же случае несправедливость самого условия говорит сама за себя, наличие процедурных дефектов презюмируется и бремя доказывания их отсутствия перекладывается на кредитора. Если последний не сможет доказать отсутствие пороков воли или явного неравенства переговорных возможностей, суд получает легитимное право рассматривать вопрос о снижении неустойки. В обоих случаях, если суд получает легитимное право рассматривать вопрос о применении ст. 333 ГК, это отнюдь не значит, что он ее снизит. Доказанное должником неравенство переговорных возможностей или вопиюще несправедливый размер неустойки позволяют суду в принципе перейти к анализу вопроса о соразмерности неустойки. Но если такая неустойка окажется явно превышающей размер фактических убытков, суд действительно получит все основания для ее снижения.

Если же при заключении договора не наблюдалось существенного ущемления переговорных возможностей должника-коммерсанта и при этом сам размер неустойки не носит настолько вопиющий характер, чтобы оправдать применение презумпции наличия процедурных дефектов, то никакого смысла защищать «сверхоптимистичного» коммерсанта нет. Право не должно потакать неразумным коммерсантам и давать им надежду на то, что суд исправит их когнитивные ошибки при согласовании размера неустойки. Эта воспитательная строгость крайне важна как стимул к росту рациональности профессиональных предпринимателей и инвестиций в квалифицированные кадры. Поэтому ни о каком снижении неустойки не может идти речь, скажем, в контрактах двух профессиональных участников инвестиционного рынка, заключивших договор на продажу контрольного пакета акций того или

392

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

иного предприятия. То же можно сказать и об акционерных соглашениях или любых других аналогичных крупных инвестиционных, корпоративных, финансовых сделках между опытными предпринимателями в отсутствие существенных различий в переговорных возможностях.

Эти выводы вытекают из сделанных нами выше общих политикоправовых заключений о допустимости патернализма. Никаких оснований относиться к условию о размере неустойки принципиально по-ино- му мы не видим.

Сделанные выводы выталкивают нас на следующее предложение de lege ferenda. В норме ст. 333 ГК о праве суда снизить неустойку следует прямо указать на то, что эта норма применяется в отношении должника, действующего в качестве предпринимателя, в исключительных случаях. Высшим же судам следует интерпретировать эту норму таким образом, что под исключительными случаями следует понимать либо недобросовестную эксплуатацию неравенства переговорных возможностей сильной стороной, либо случай, когда вопиюще несправедливый размер неустойки, очевидно, свидетельствует в пользу наличия такой эксплуатации или пороков воли.

Нечто похожее, хотя, конечно, в более упрощенной форме, как мы видели из сравнительно-правового обзора, отражено в немецком праве, где ст. 343 ГГУ допускает снижение неустойки судом в общегражданских отношениях, в то время как ст. 348 ГТУ в коммерческих отношениях снижение неустойки не допускает. Как отмечается в литературе,

всудебной практике данное жесткое правило о неснижаемости неустойки в исключительно коммерческих отношениях может в редких случаях не применяться, а неустойка соответственно может быть ограничена, если ее взыскание в согласованном размере приведет к нарушению принципа добросовестности (ст. 242 ГГУ)1. Тем не менее, если отвлечься от этого последнего уточнения, которое в принципе может скорректировать любую норму ГК или условие договора, решение немецкого права, взятое в чистом виде, вполне очевидно: неустойки, включенные

всугубо коммерческие контракты, снижаются гораздо реже.

Мы предлагаем несколько более тонкую дифференциацию, которая допускает снижение неустойки по инициативе предпринимателя на общих основаниях, если переговорные возможности контрактующих сторон были явно несоразмерны либо сам размер неустойки презюмирует наличие такой несоразмерности или пороков воли.

Немецкий вариант лишает малого предпринимателя права просить снижения неустойки даже тогда, когда речь идет о контракте с моно-

1  Principles of European Contract Law. Part I and II / Prepared by the Commission on European Contract Law; Ed. by O. Lando and H. Beale. 2000. Р. 456.

393

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

полистом или просто крупнейшей торговой сетью и никаких шансов повлиять на содержание контракта у должника не было. В Германии у него, конечно, есть шанс выпутаться, апеллируя к принципам добросовестности и добрых нравов (т.е. к инструментам экстраординарного контроля), но сам формат применения экстраординарного режима контроля обеспечивает гораздо менее интенсивный судебный контроль. Думается, что в российском контексте для такой дифференциации нет оснований. Коммерсант с ограниченными переговорными возможностями должен защищаться примерно так же интенсивно, как и гражданин или некоммерческая организация. Соответственно для надежной защиты коммерсанта, являвшегося слабой стороной договора, должна применяться все та же специальная норма ст. 333 ГК. Думается, что немецкий вариант ограничивает свободу договора недостаточно по сравнению с тем, какое решение нами выше обосновывалось в качестве приоритетного с политико-правовой точки зрения.

Одновременно немецкий вариант как минимум при его буквальном применении дает возможность ссылаться на снижение неустойки предпринимателю, нарушившему свое обязательство перед гражданином (в том числе потребителем) или некоммерческой организацией. Такие договоры подпадают под общегражданское регулирование и соответственно норму ГГУ о праве суда снижать неустойку. В то же время, как нам представляется, для такого патернализма нет оснований. Предприниматель, не являющийся слабой стороной договора, не вправе просить о патерналистской защите. Соответственно в этом смысле при немецком варианте проявляется избыточное ограничение свободы договора.

Реализация наших предложений сделает наше гражданское законодательство в этой части более сбалансированным, с одной стороны, отвадив суды от вмешательства в свободу договора там, где профессиональные и не лишенные возможностей влиять на содержание контракта предприниматели должны нести бремя собственных просчетов и недооценки рисков, а с другой стороны, предоставит такую возможность там, где исправление судом просчетов сторон при формулировании условий договора обусловлено ограниченными возможностями должника влиять на содержание контракта или извинительностью иррациональности.

В итоге серьезные и равные по своим переговорным силам бизнесмены в своих отношениях могут предусматривать практически любые неустойки, не переступая, впрочем, некий условный порог, за которым суд будет вправе применить презумпцию наличия процедурных дефектов. Такая свобода просто необходима для получения нужных гарантий надлежащего исполнения (например, в крупном инвестиционном контракте). И стороны не должны бояться того, что суд потом обесценит

394

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

это обеспечение, сведя его к минимуму. А граждане и некоммерческие организации, в отношении которых умеренный патернализм можно

впринципе оправдать извинительностью иррациональности, и коммерсанты, оказавшиеся при заключении конкретного договора слабой стороной, получают доступ к механизму снижения неустойки.

Отсутствие в действующем законодательстве определения статуса нарушителя и переговорных возможностей при снижении неустойки приводит к избыточному ограничению свободы договора. Именно

вэтом, на наш взгляд, заключается основная проблема функционирования этого института в российском праве.

Принцип недопустимости злоупотребления правом как инструмент контроля справедливости договора «последней инстанции»

Как отмечалось ранее, одним из недостатков многокомпонентной системы судебного контроля над содержанием договора является возможность возникновения ситуаций, когда подобного рода контроль бывает оправданным с политико-правовой точки зрения, но в то же время этот случай не подпадает под действие ни одного из специальных механизмов такого контроля. Как мы помним, во многих европейских странах, реализующих многокомпонентную модель контроля справедливости договорных условий, над всеми специальными инструментами такого контроля нависает некое универсальное правило, которое суд может положить в основу решения об ограничении свободы договора в экстраординарных случаях, когда специальные инструменты неприменимы. В Германии это нормы о добрых нравах и добросовестности, а в Голландии и Скандинавских странах – норма о неприменении судом несправедливых и неразумных условий.

Применительно к каким случаям подобный инструмент может быть востребован?

Во-первых, как уже отмечалось, политика права может теоретически оправдать судебный контроль справедливости договорных условий и тогда, когда при заключении договора отсутствовал дисбаланс переговорных возможностей, но контрагент заслуживает патерналистской опеки в силу своего некоммерческого статуса (например, сделки между гражданами при отсутствии признаков кабальности). Эти случаи в условиях действующего российского законодательства могут не «покрываться» ни одним из специальных инструментов контроля.

Во-вторых, даже тогда, когда речь идет о сделках между коммерсантами, некоторые особо вопиющие, шокирующе несправедливые условия договоров все же могут стать предметом экстраординарного судебного контроля даже в отсутствие доказанного неравенства переговорных

395

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

возможностей. Как уже отмечалось, это может быть связано с осознанием трудностей в доказывании пороков воли или неравенства переговорных возможностей, которые скорее всего и повлекли включение

вдоговор таких условий. В некоторых исключительных случаях, принимая во внимание эту сложность, суды могут фактически признать, что настолько несбалансированное содержание договора презюмирует наличие таких процедурных дефектов, и ограничить свободу даже сугубо коммерческого договора в отсутствие прямых доказательств пороков воли или доказательств неравенства переговорных возможностей. Думается, что жестко блокировать такую практику бессмысленно. Будучи выставлена «за дверь», она проникнет в судебную практику через «форточку». Главное, чтобы суды осознавали абсолютно исключительный характер такого «слепого» патернализма.

Вроссийском законодательстве имеется два претендента на роль «корректора последней инстанции», способного легитимировать судебный ex post контроль справедливости договора. Это норма ст. 169 ГК РФ о ничтожности сделок в случае, если они противоречат основам нравственности, и норма ст. 10 ГК, запрещающая злоупотребление правом. В принципе обе нормы могут использоваться в качестве такого универсального механизма. Как мы помним, в Германии суды, ограничивающие свободу договора во имя защиты слабой стороны, часто ссылаются и на норму о добрых нравах, и на принцип добросовестности одновременно.

Вроссийских правовых реалиях недостаток ст. 169 ГК РФ состоит

втом, что она предусматривает реституцию полученного в доход государства, что никак не вяжется с функцией контроля справедливости договорных условий. В рамках идущей реформы ГК РФ предлагается этот «странный» режим реституции ограничить, что устранит недостаток варианта привлечения норм об основах нравственности для целей патерналистского контроля справедливости договорных условий. Но при этом сохранится еще один недостаток такого варианта. Он заключается в том, что привлечение ст. 169 ГК влечет ее использование

вдвух несколько разных целях. С одной стороны, эта норма рассчитана на блокирование явно аморальных сделок, не допустимых с точки зрения основ нравственности российского общества. С другой стороны, она будет использоваться и для патерналистского контроля справедливости договорных условий. Как мы видели, немецкие суды это не смущает, и они активно используют норму о добрых нравах ГГУ как для защиты слабой стороны договора от несправедливых условий, так

идля блокирования договоров, опосредующих существенное нарушение этических норм общества в области, например, семейной жизни. Тем не менее думается, что с точки зрения системной согласованности

396

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

законодательства все же было бы разумно эти разные функции развести по различным институтам гражданского права. Если бы в российском законодательстве не было других претендентов на исполнение роли «корректора последней инстанции», это сугубо догматическое возражение вряд ли стоило бы нашего внимания. Но в ситуации, когда российский ГК предусматривает правило о недопустимости злоупотребления правом (ст. 10), думается, имеются основания именно этой норме делегировать роль универсального корректора договорной свободы последней инстанции.

Этот тезис усиливается тем, что, как уже отмечалось, в последние годы случаи использования данной нормы для целей ограничения свободы договора стали учащаться в практике арбитражных судов, которые признали, что нарушение принципа недопустимости злоупотребления правом при заключении договора может стать основанием для признания договора ничтожным. Так, ВАС РФ неоднократно указывал на то, что злоупотребление правом при заключении сделки в нарушение ст. 10 ГК дает основания для признания сделки ничтожной как противоречащей закону, т.е. в рамках применения ст. 168 ГК1. Если ст. 10 ГК, запрещающая злоупотребление правом (а значит, и правом на свободное определение договорных условий), является императивной, то договор, противоречащий императивной норме, является ничтожным в целом или в части.

В принципе такая логика вполне допустима. Тем не менее следует отметить, что в контексте судебного контроля справедливости содержания договора пострадавший контрагент в некоторых случаях может быть заинтересован не в аннуляции договорного условия, а в его изменении и приведении к некому условно сбалансированному виду. Соответственно, если российское право вслед за нашими предложениями и опытом ряда зарубежных стран и актов международной унификации договорного права допустит такую адаптацию в рамках режима, предусмотренного в ст. 428 ГК, то кажется логичным, чтобы такой же подход применялся бы и в случае использования в аналогичных целях ст. 10 ГК. В то же время возможность адаптации судом спорного условия логически не вполне вяжется с тем, что такие условия априори будут признаваться ничтожными.

С учетом этого, думается, для целей контроля справедливости договоров судам как минимум de lege lata следовало бы применять именно то последствие злоупотребления правом, которое непосредственно закреплено в ст. 10 ГК, – отказ в защите права. Соответственно фразео-

1  Информационное письмо ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 (п. 9). См. также постановления Президиума ВАС РФ от 20 мая 2008 г. № 15756/07, от 12 июля 2011 г. № 18484/10.

397

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

логия этой статьи, предусматривающей отказ в защите права, в принципе допускает выведение из ее смысла того, что при явной несправедливости договора суд может как не признать ссылку недобросовестного контрагента на условия договора (или даже сам факт его заключения), так и изменить условия договора по иску пострадавшей стороны.

В любом случае в результате развития судебной практики применения ст. 10 ГК в качестве инструмента контроля справедливости договорных условий «последней инстанции» в российском праве появится режим, применяемый в качестве субсидиарного основания тогда, когда отсутствуют условия для применения других режимов контроля большей интенсивности, но политика права требует предоставления патерналистской защиты одной из сторон.

Есть основания полагать, что такая тенденция в судебной практике

впоследнее время наметилась. Здесь следует в качестве примера привести Постановление Президиума ВАС РФ от 12 июля 2011 г. № 17389/10,

вкотором суд при рассмотрении спора о допустимости искусственного занижения выкупной цены предмета лизинга указал следующее: «Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации… принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения. Свобода договора, подразумевая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, не означает, что при заключении договора они могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов)…»

Как нам представляется, это знаковое решение. В деле отсутствовали очевидные основания для признания неравенства переговорных возможностей и тем не менее, по мнению суда, условия договоры были явно несправедливы. Не вдаваясь в анализ того, насколько оправданным было само ограничение свободы договора в данном конкретном деле, следует заметить, что здесь имеет место, пожалуй, первый пример прямой (не прикрытой искусственными отсылками к неким императивным нормам) ex post коррекции договорной свободы в целях защиты справедливости договорных условий в ситуации отсутствия слабой стороны договора.

При этом следует отметить, что в этом деле ограничение свободы договора было аргументировано не только несправедливостью договорных условий, но и ссылкой на применение доктрины притворности. Это в некотором смысле затрудняет возможность сделать некое однозначное обобщение о признании в практике ВАС РФ применимости доктрины недопустимости злоупотребления правом к контролю спра-

398

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

ведливости договорных условий. Тем не менее, думается, что ВАС РФ постепенно подходит к той черте, за которой это обобщение можно будет уверенно сделать и констатировать появление в российском праве принципа добросовестности как универсального «корректора» договорной свободы «последней инстанции», применимого в тех случаях, когда нет оснований для применения в этих целях специальных норм законодательства (ст. 179, 333, 428 ГК, ст. 16 Закона о защите прав потребителей и др.), но политика права требует пресечения несправедливости договорных условий.

§ 4. Оценка справедливости договорных условий

Виды договорных условий, не подлежащих контролю

Все ли договорные условия могут быть предметом судебного контроля в рамках вышеприведенных режимов? Ответ достаточно очевиден и он отрицательный.

Во-первых, естественным образом из-под судебного контроля выходят те условия договора, которые воспроизводят императивные нормы правовых актов. Существует специальная процедура оспаривания нормативных правовых актов. Но если акт не оспорен (например, закон не признан неконституционным), то его императивные нормы являются обязательными для сторон независимо от того, повторили ли они соответствующий текст в договоре или нет. Соответственно суды не могут проверять на предмет справедливости условия договора, воспроизводящие императивные нормы законодательства, не ставя под сомнение действительность самого источника права, из которого произошло копирование.

Во-вторых, в равной степени не могут быть предметом судебной оценки условия договора, воспроизводящие диспозитивные нормы законодательства. Такие нормы теоретически должны отражать признанные государством наиболее оптимальными и сбалансированными решения1. Очень часто реальное содержание таких норм оказывается крайне далеко от этих высоких стандартов, в особенности в условиях низкого качества российского нормотворчества. Тем не менее думается, что суды все же не могут идти столь далеко, чтобы аннулировать по причине несправедливости договорные условия, дословно или по существу копирующие диспозитивные нормы закона.

1  Marsh P. Comparative Contract Law. England, France, Germany, Glower Publishing. 1994. P. 302; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Oxford; Portland; Oregon, 2006. P. 164; Leff A. Unconscionability and the Code: The Emperor’s New Clause // 115 University of Pennsylvania Law Review. 1967. P. 511.

399

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

В-третьих, аналогичным образом не должны оцениваться судом на предмет справедливости и те условия, которые закреплены в типовых договорах, утвержденных нормативными правовыми актами и являющихся обязательными для договоров данного типа.

В-четвертых, условия не соответствующие императивным нормам закона, также не должны выступать предметом контроля. На это, в частности, прямо указывает п. 2 ст. 428 ГК, где отмечается, что предметом контроля являются условия, которые не противоречат закону и иным правовым актам. Но в равной степени это относится и к некоторым другим инструментам судебного контроля справедливости договора (ст. 10, 179 ГК и др.). Если условие не соответствует императивной норме, то оно подпадает под действие ст. 168 ГК РФ и является ничтожным или может быть признано оспоримым. В данном случае никакой дополнительной оценки обременительности такого условия со стороны суда не требуется. Поэтому такая форма контроля содержания договоров является не ex post контролем, а механическим применением ex ante запретов.

Остальные условия могут с той или иной степенью интенсивности быть предметом судебного контроля.

Особенности судебного контроля справедливости центральных условий договора

Общие замечания

Как мы выше отметили, различные договорные условия, теоретически подпадающие под судебный ex post контроль, должны контролироваться судом с дифференцированной степенью интенсивности. Некоторые условия политика права требует контролировать гораздо менее интенсивно, чем другие.

Как уже отмечалось в т. 1 книги, речь идет в первую очередь о разделении договорных условий на центральные и сопутствующие (периферийные). Судебный контроль справедливости центральных договорных условий должен осуществляться намного более осторожно, чем контроль периферийных договорных условий. Это связано как с разной вероятностью сбоев теории рационального выбора, так и со сложностями в судебной оценке адекватности соответствующего условия.

Напомним, что с точки зрения политики права сколько-нибудь интенсивный патернализм возможен в основном в отношении сопутствующих условий договора. Соответственно ограничение свободы договора в отношении таких условий, которые определяют основной предмет исполнения и цену, и контроль соразмерности обмениваемых благ не могут осуществляться судом сколько-нибудь интенсивно. Этот вы-

400