!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

зы применения судом данной доктрины1. При этом при окончательной квалификации договора в качестве кабального суды принимают в расчет

имножество иных факторов (помимо явно нерыночного уровня цены), включая коммерческий или некоммерческий характер сделки, обеспеченность соответствующих обязательств, наличие достаточных альтернатив на рынке, знание эксплуатирующей стороны о соответствующих обстоятельствах, вынуждающих слабую сторону пойти на явно непропорциональный обмен, и т.п.

При этом в литературе отмечается, что немецкие суды в ситуации, которая связана с оспариванием эквивалентности встречных предоставлений и соответственно подпадает скорее под действие нормы о кабальности, часто предпочитают применять более общую норму о противоречии договора добрым нравам (п. 1 § 138 ГГУ). Это связывается со сложностью доказывания тех критериев кабальности, которые заложены в п. 2 § 138 ГГУ2.

Из каких же источников немецкие суды черпают те стандарты и ценности, которыми они наполняют содержание таких оценочных критериев, как добросовестность, добрые нравы или кабальность? Безусловно, речь идет о внутреннем субъективном ощущении справедливости

иобщественной морали в целом3. Но этот субъективизм в некоторой степени ограничивается и направляется доминирующими в обществе политико-правовыми установками, а также теми стандартами, которые зафиксированы в Конституции и оказывают «косвенное горизонтальное воздействие» на догматику частного права в рамках феномена конституциализации частного права Германии4. В результате, как уже отмечалось, вышеуказанные оценочные нормы ГГУ о добрых нравах, добросовестности и кабальности воспринимаются в современной Германии как «порталы», посредством которых текущие политико-право- вые установки и конституционные ценности вторгаются в прежде автономную систему частного права и при необходимости корректируют применение таких догматических конструкций, как свобода договора5.

Кроме того, от анархии и произвола немецкую судебную практику уберегает и сама иерархическая структура судебной системы. Страх пересмотра своего решения вышестоящими судами вынуждает судей сдерживать свои субъективные оценки справедливости и ориентиро-

1  Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. 2006. P. 250.

2  Ibid. P. 251.

3  General Clauses and Standards in European Contract Law: Comparative Law, EC Law and Contract Law Codification / Ed. by S. Grundmann and D. Mazeaud. 2006. P. 53.

4  Ibid. P. 49, 50.

5  Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. 2006. P. 38, 248.

221

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

ваться на те стандарты, которые доминируют в обществе и могут быть признаны убедительными вышестоящими судами.

Эти и ряд других факторов в значительной степени «объективизируют» судебное усмотрение, хотя конечно же не устраняют полностью риски дестабилизации судебной практики1. Тем не менее данные риски, судя по всему, признаются немецким правом приемлемыми и компенсируемыми теми преимуществами, которые такая гибкая система правоприменения обеспечивает. Это поддерживает дальнейшее победное шествие практики применения оценочных норм о добросовестности и добрых нравов при ограничении договорной свободы в пользу слабой стороны договора.

При оценке практики немецких судов по контролю справедливости договорных условий в литературе выделяется два основных и тесно взаимосвязанных элемента. Первый сориентирован на оценку персонального фактора и процедуры заключения договора, например, на учет сопоставимости переговорных возможностей, доступа сторон к релевантной информации, неопытности, непрофессионального статуса или зависимого положения одного из контрагентов и тому подобных обстоятельств. Второй же элемент носит содержательный характер и относится к анализу справедливости договорных условий как таковых. Эти два элемента носят взаимодополняющий друг друга характер. При яркой выраженности первого суд может быть менее требователен, чем при оценке второго, и наоборот, вплоть до того, что при особо вопиющей несправедливости содержания договора суд может презюмировать наличие некого процедурного дефекта2. Как будет продемонстрировано далее, близкий двухзвенный тест с середины ХХ в. используют и американские суды.

Несмотря на значительные успехи судебной практики в применении такого рода инструментов, на определенном историческом этапе немецкому законодателю стало очевидно, что важность проблематики неравенства переговорных возможностей и контроля справедливости договорных условий заслуживает специального законодательного признания и регулирования. Кроме того, многие выведенные судеб-

1  Некоторые немецкие юристы выражают в этом контексте определенные опасения в отношении того, что конституциализация частного права и все расширяющаяся практика использования оценочных норм немецкими судами дестабилизируют устоявшуюся догматику частного права (см.: Schlechtriem P., Freiburg A.-L.-U. The Functions of General Clauses, Exemplified by Regarding German Laws and Dutch Law // General Clauses and Standards in European Contract Law: Comparative Law, EC Law and Contract Law Codification / Ed. by S. Grundmann and D. Mazeaud. 2006. P. 53–55).

2  См.: Lurger B. The «Social» Side of Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness // Towards a European Civil Code. 3-rd ed. 2004. P. 289; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. 2006. P. 254ff.

222

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

ной практикой ранее ex post ограничения свободы договора требовали фиксации на уровне законодательных императивных норм ex ante.

Такая необходимость стала окончательно очевидна к 1970-м гг. в условиях значительного повышения уровня жизни широких масс населения и «взрывного» развития потребительского рынка. Отдельные «точечные» судебные решения в этих условиях все чаще казались недостаточными. Поэтому назрела необходимость законодательной реформы.

Немалую роль в инициировании подготовки проекта соответствующего закона сыграл и тот факт, что в Германии в 70-х гг. прошлого века идеология социального государства окончательно утвердилась в качестве официальной. В этой связи судебный контроль справедливости договорных условий договора при неравенстве переговорных возможностей и защита слабой стороны стали рассматриваться как важные инструменты проведения социальной политики государства1.

При этом при разработке модели специального законодательства о судебном контроле справедливости договорных условий немецкий законодатель оказался перед выбором в отношении того, как ограничить сферу применения такой патерналистской меры, как отмена несправедливых условий добровольно заключенных договоров. С учетом того, что в основе разработанного законопроекта лежала накопившаяся судебная практика применения норм ГГУ о добрых нравах и добросовестности, которая в большинстве случаев касалась договоров, заключенных на продиктованных одной из сторон стандартных условиях, законодатель решил привязать вводимую систему контроля над содержанием договоров именно к такому способу заключения договоров. Это было неудивительно, учитывая то, насколько серьезный вызов бросала такая договорная практика устоявшимся представлениям о порядке заключения договора, лежащим в основе классического договорного права. В 1970-х гг. тематика стандартизированных договоров занимала умы правоведов и судей всего цивилизованного мира.

Выдержка из следующего решения Верховного суда Германии того времени демонстрирует то, какие серьезные вопросы ставила практика стандартизации договорной работы перед судами и насколько серьезно, на взгляд немецких юристов того времени, эта практика подрывала политико-правовые основания договорной свободы в условиях гегемонии идеалов социального государства. В решении отмечено, что «ис-

1  Niglia L. Transformation of Contract in Europe. Kluwer Law International. 2003. P. 50, 51. Тесная взаимосвязь идей социального государства и проведения данной законодательной реформы часто отмечается в немецкой литературе. См.: Schlechtriem P. Grundgesetz und Vertragsordnung // 40 Jahre Grundgesetz. Der Einfluss des Verfassungsrecht auf die Entwicklung der Rechtsordnung. Heidelberg. 1990. S. 53.

223

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

пользование стандартных условий означает контроль одной стороны над свободой договора, и такая сторона обязана, разрабатывая подобные условия, заботиться и о разумной защите интересов своих будущих контрагентов. Если же она заботится только о своих интересах, то тем самым злоупотребляет свободой договора, которая ограничена требованиями § 242 ГГУ. В результате стандартные условия теряют юридическую силу, если они носят неожиданный или обременительный для другой стороны характер, защищают интересы одной стороны в ущерб другой и противоречат принципам справедливости... Сторона, которая подчинила себя действию стандартных условий, разработанных другой стороной, может быть признана согласившейся только на те из них, которые соотносимы с понятиями справедливости…»1. Такая мотивировка смотрелась бы крайне необычно в эпоху laissez-faire, но в новых условиях представлялась вполне логичной.

Врезультате этой открытой еще в начале XX в. Саллейлем, но ставшей в 1970-х гг. крайне актуальной и все более очевидной взаимосвязи между возможными злоупотреблениями договорной свободой и практикой заключения договоров на стандартных условиях при разработке законодательной реформы в Германии акцент был сделан именно на стандартизированных договорах. Такой метод позволил немецким судам взять под особый контроль справедливость большинства потребительских и трудовых договоров, при заключении которых чаще всего имеется существенный разрыв переговорных возможностей и одна из сторон фактически лишена шансов вести сколько-нибудь результативные переговоры по условиям договора, а также некоторую часть сугубо коммерческих договоров, заключаемых путем присоединения

кстандартным условиям.

ВФРГ 9 декабря 1976 г. был принят Закон о регулировании общих условий сделок (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, AGB-Gesetz), вступивший в силу 1 апреля 1977 г. После проведения в 2002 г. реформы обязательственного права данный Закон был формально отменен, а его положения с некоторыми модификациями были инкорпорированы в новую редакцию ГГУ (§ 305–310).

Здесь нужно обратить внимание на несколько важных аспектов, имеющих значение для ограничения сферы применения данного Закона.

Во-первых, в силу § 305 подвергаемое данному интенсивному контролю условие должно либо (1) носить стандартный характер, т.е. быть разработано одной из сторон с целью неоднократного использования и предложено другой стороне к подписанию2, либо (2) хотя и не но-

1  BGH. 4 June 1970. BGHZ 17, 1.

2  В одном из судебных решений указано, например, что намерения использовать соответствующие условия в трех различных договорах достаточно для того, чтобы рассма-

224

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

сить стандартный характер, но быть подготовлено одной из сторон заранее и включено в потребительский договор (п. 3 § 310). Изначально Закон предполагал лишь контроль справедливости стандартизированных условий, но в результате реформы 2002 г. произошло расширение сферы контроля за рамки сугубо стандартизированных условий при том, что договор заключается с потребителем. Эта новелла была введена в результате имплементации Директивы ЕС 1993 г. о несправедливых условиях потребительских договоров (далее – Директива ЕС 1993 г.).

Во-вторых, критерий стандартности ограничен указанием на то, что контролю подвергаются только те стандартные условия или условия потребительского договора, которые не были предметом индивидуального согласования. Условия, выступавшие предметом детальных переговоров между сторонами («индивидуально согласованные условия»), были выведены из сферы действия данного механизма судебного контроля, поскольку это вступало бы в противоречие с основной идеей данного законодательства, направленного только на патерналистскую опеку слабой стороны договора, лишенной возможности существенно влиять на содержание договора. При этом соответствующее условие считается индивидуально согласованным, если другая сторона имела реальную возможность влияния на его существо. Простого разъяснения другой стороне содержания спорного условия или предоставления ей возможности внесения «косметических» изменений в его текст недостаточно для того, чтобы оно стало рассматриваться в качестве индивидуально согласованного1.

В-третьих, в Германии предусмотренный рассматриваемыми нормами ГГУ режим контроля над содержанием договоров распространяется не только на договоры с потребителями, но и на договоры между предпринимателями. Большой массив судебной практики, составившей в свое время основу для принятия AGB-Gesetz, состоял из споров по договорам между предпринимателями. Конечно, на стадии подготовки его проекта вопрос о целесообразности распространения его положений на сугубо коммерческие сделки был предметом дискуссий. При этом одним из решающих аргументов в пользу положительного решения данного вопроса было нежелание закреплять дальнейшее разделение в рамках договорного права на две части: одну, посвященную

тривать их в качестве стандартных (см.: BGH NJW 2002, 138. Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, Verlag C.H. Beck. München, 2005. S. 409). При этом для квалификации договорного условия в качестве стандартного, согласно судебной практике, достаточно наличия хотя бы намерения использовать разработанные условия многократно в будущем (см.: BGH ZIP 1986, 698, 699). Доказательства фактической неоднократности использования условий предъявлять не обязательно, если будет установлена нацеленность самих условий на многоразовое применение.

1  BGH NJW 1992, 2759.

225

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

сделкам с потребителями, а другую – сугубо коммерческим договорам. Возобладал «обобщающий» подход, в рамках которого механизм судебного контроля над справедливостью договорных условий получил распространение и в отношении сугубо коммерческих сделок1. Правда, при этом, как мы далее покажем, ряд положений общего режима контроля справедливости стандартных условий к коммерческим договорам формально не применяется, что посылает судам однозначный сигнал использовать этот патерналистский инструментарий в отношении сделок между коммерсантами намного более осторожно.

В-четвертых, данный режим не применяется к договорам в сфере корпоративного, семейного, наследственного права, а также к некоторым иным частноправовым соглашениям, но при этом применяется с незначительными модификациями к трудовым договорам (п. 4 § 310 ГГУ).

В-пятых, в рассматриваемых нормах речь не идет о необходимости стандартизации всего договора или об отсутствии у контрагента какоголибо влияния на все его условия. Под интенсивный контроль справедливости подпадают именно заранее разработанные, индивидуально не согласованные стандартные условия и индивидуально не согласованные условия потребительских договоров, которые вполне могут сочетаться в конкретном договоре с рядом нестандартизированных или даже индивидуально согласованных условий. Наличие в договоре таких условий никак не препятствует применению режима ex post контроля справедливости к содержащимся в таком договоре стандартным условиям.

В результате в Германии формируется следующая сфера применения данного законодательства об интенсивном контроле справедливости договорных условий. Под особый судебный контроль берутся (1) разработанные заранее индивидуально не согласованные и стандартные (т.е. рассчитанные на неоднократное применение) условия договоров, заключенных между коммерсантами, а также (2) заранее разработанные и при этом индивидуально не согласованные (хотя и нестандартизированные) условия потребительского договора.

Следует подробнее остановиться на том, как «работает» предусмотренный этим законодательством механизм контроля справедливости условий договора.

Первое, что здесь необходимо отметить, это его поэтапный характер применения. После того, как дан положительный ответ на вопрос о том, является ли спорное условие попадающим в сферу применения данного законодательства, суд, руководствуясь специальными «критериями инкорпорации», устанавливает, стало ли такое условие частью

1  Niglia L. Transformation of Contract in Europe. 2003. P. 52, 53.

226

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

договора1. Применительно к потребительским договорам п. 2 и 3 § 305 ГГУ достаточно подробно описывает то, при каких условиях соответствующие стандартные положения договора считаются инкорпорированными и каким образом они должны доводиться до сведения контрагента. При этом данные достаточно строгие требования, направленные на обеспечение надлежащего доведения до контрагента содержания договорных условий, не применяются к стандартным условиям договоров между коммерсантами.

На этом же этапе суд также оценивает, насколько указанное условие может рассматриваться в качестве «неожиданного». В соответствии с § 305c стандартные условия, которые с учетом обстоятельств, в том числе и внешнего оформления договора, являются настолько неожиданными, что другая сторона не могла ожидать встречи с таким условием в договоре, не становятся частью договора. В таком случае это условие не имеет юридической силы независимо от того, насколько оно справедливо.

Установив на основании данных критериев, что соответствующее условие стало частью договора, суд переходит к следующему этапу – оценке справедливости содержания спорного условия по существу (§ 307 ГГУ).

Критерии содержательной несправедливости спорного условия содержатся в § 307 ГГУ. Согласно данной статье общий критерий несправедливости условия состоит в оценке того, влечет ли договор вопреки требованиям доброй совести (Treu und Glauben) чрезмерное ущемление интересов (unangemessene Benachteiligung) одной из сторон (п. 1 § 307 ГГУ). И далее следует конкретизация этого общего критерия. Здесь указывается на то, что если не доказано иное, следует полагать, что содержание спорных условий является чрезмерно ущемляющим, если оно

(1)несовместимо с существенными принципами, лежащими в основе той диспозитивной нормы, от которой условие отклоняется, либо

(2)настолько ограничивает существенные права и обязанности, вытекающие из природы договора, что это ставит под угрозу достижение цели договора (п. 2 § 307 ГГУ).

Первый критерий означает, что немецкое право не допускает значительное ухудшение положения присоединяющейся стороны по сравнению с основной идеей соответствующей диспозитивной нормы закона. Существенной идее, заложенной в диспозитивной норме, придается применительно к договорным условиям, подпадающим под действие предусмотренного данным законодательством режима, относительное императивное значение2. В основе такого подхода – взгляд на совокуп-

1  Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 301. 2  Там же. С. 306.

227

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

ность диспозитивных предписаний ГГУ как на сбалансированный с точки зрения интересов обеих сторон свод правовых норм, подлежащих применению в большинстве ситуаций. Поэтому если спорные условия договора существенно отклоняются от подобных предписаний, необходимы веские причины, обосновывающие справедливость такого отхода, чтобы суд все же признал условие действительным1.

Иными словами, в договорах, заключенных на стандартных условиях или с потребителем, диспозитивные нормы закона становятся для судов своего рода ориентирами для оценки справедливости договора. Если спорное условие отклоняется от диспозитивной нормы достаточно существенно и в ущерб интересам присоединяющейся стороны, оно начинает предполагаться недопустимым, если только сторона, разработавшая это условие, не докажет его адекватность и справедливость в конкретных обстоятельствах. Как правило, момент, когда спорное условие начинает существенно ухудшать положение присоединяющейся стороны, определяется судом путем сравнительного взвешивания (Abwägung) оснований, говорящих в пользу установленного законом диспозитивного правила, и аргументов, которые сторона, предложившая соответствующие условия для включения в договор, может привести в пользу их справедливости и адекватности. Одним из факторов, которые суды могут учесть, является разумная потребность в рационализации договорной практики2. В результате условие будет признано несправедливым в том случае, когда существенной идее соответствующей диспозитивной нормы невозможно противопоставить соразмерные потребности рационализации договорной работы или иные убедительные доводы, указывающие на разумность данного условия.

Что же касается второго критерия несправедливости (ограничение вытекающих из природы договора существенных прав и обязанностей, которое ставит под угрозу достижение цели этого договора), то он применяется в отношении случаев, когда условия договора не отступают от диспозитивных норм, а дополняют их. Этот критерий, в частности, имеет важное значение в отношении непоименованных договоров, которые не получили специального законодательного закрепления в ГГУ3. В отсутствие под рукой у суда законодательных диспозитивных норм в качестве своего рода эвристических ориентиров для оценки справедливости спорного условия ему не остается ничего иного, кроме как анализировать содержание договора как таковое.

1  Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. P. 302; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. P. 164.

2  Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 306. 3  Там же. С. 307.

228

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

При этом согласно норме п. 1 § 307 ГГУ несправедливость договора может следовать не только из его несправедливого содержания как такового, но и из неясности изложения условия в договоре. Сторона, разрабатывающая условия договора, должна формулировать их в тексте договора таким образом, чтобы обеспечить ясность и обозримость прав и обязанностей сторон1. Cформулированные с учетом таких требований условия должны выявлять экономические невыгоды и обременения другой стороны, в частности скрытые элементы цены. Если условие не проходит тест на прозрачность, суд может положить это в основу своего решения о признании условия несправедливым.

Здесь крайне важно отметить, что названные выше критерии несправедливости применяются неодинаково к разным договорным условиям. Согласно п. 3 § 307 ГГУ контроль содержательной справедливости условий применяется только к тем условиям, которые изменяют или дополняют общие и специальные диспозитивные нормы законодательства. Немецким судам данные нормы не предоставляют право оценивать условия договора, определяющие основной предмет договора, а также то, насколько заключенный договор справедлив с точки зрения эквивалентности встречных предоставлений сторон2. Некоторые вопиющие случаи неэквивалентности встречных предоставлений могут подпасть под действие норм п. 1 и 2 § 138 (о добрых нравах и кабальных сделках). Но сама природа данных норм и судебная практика их применения показывают, что такой контроль должен носить экстраординарную природу и требует наличия целого ряда дополнительных условий, позволяющих осуществлять судебный контроль справедливости цены (например, признаков кабальности или(и) многократного отрыва цены от рыночного уровня). В то же время сфера действия рассматриваемых нами норм ст. 305–310 ГГУ предполагает достаточно интенсивный, рутинный надзор за содержанием договоров, который неуместен применительно к условиям о предмете и цене договора. Такая дифференциация патернализма вполне понятна с экономической точки зрения: как мы показывали в т. 1 настоящей работы, такие условия договора, как основной предмет договора или его цена, могут быть, как правило, адекватно оценены контрагентом даже тогда, когда он присоединяется к уже заранее составленной проформе договора.

Но здесь ГГУ делает одну важную оговорку. Условия договора, определяющие размер цены либо основной предмет договора (описание товара или услуги), могут все же стать предметом такого интенсивного ex post контроля справедливости в том случае, когда при их формулиро-

1  BGH NJW 2001, 2014.

2  Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. P. 175.

229

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

вании было не соблюдено требование прозрачности. В случае неясности даже такие центральные условия договора могут быть признаны недействительными на основании § 307 ГГУ. Более того, как отмечается

влитературе, принцип прозрачности был во многом нацелен на ценовую определенность договоров1.

Ввиду достаточно абстрактного характера вышеописанных критериев несправедливости договорных условий, заложенных в § 307 ГГУ, задача судов была облегчена законодателем посредством включения

взакон перечней подлежащих контролю конкретных условий, содержащихся в § 308, 309.

Первый перечень (часто именуемый «серым списком») состоит из «подозрительных» условий, в отношении которых обычно возникают высокие риски нарушения принципа справедливости. Применительно к данным условиям судам предоставляется право признавать или не признавать их действительность с учетом оценки их справедливости в контексте конкретного их содержания. Здесь упоминаются условие, предусматривающее право стороны, формулирующей условия, беспричинно отказаться от исполнения договора, не носящего длящийся характер (п. 3 § 308 ГГУ)2; условие, предусматривающее несоразмерно высокую компенсацию за реализацию другой стороной своего права на отказ от договора (п. 7 § 308 ГГУ)3, а также целый ряд иных подобных условий.

Одновременно в ГГУ подробно перечисляются те условия договоров, которые являются недействительными ex ante («черный» список). Эти нормы не опосредуют ex post контроль, а представляют собой обычные специально рассчитанные для применения в отношении потребительских договоров императивные запреты4.

1  Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 307.

2  В одном из решений суд указал, что хотя § 321 ГГУ и дозволяет отказ от договора в случаях серьезного ухудшения финансового положения другой стороны после заключения договора, стандартное условие договора аренды медицинского оборудования, предоставляющее арендодателю право на отказ от договора без предупреждения арендатора при ухудшении его финансового положения, является недействительным, поскольку ставит арендатора в чрезмерно невыгодное положение (BGH, DB 1990, 2367).

3  К примеру, стандартное условие договора аренды оборудования, предоставляющее арендодателю при досрочном расторжении арендатором договора право на получение всей ожидаемой выгоды от договора, было признано судом явно несправедливым и недействительным, поскольку по сути освобождало его от обязанности минимизировать свои убытки путем продажи или повторной сдачи оборудования в аренду (BGH, DB 1990, 2463).

4  В частности, ГГУ относит к таким ex ante запрещенным условиям условия, лишающие присоединяющуюся сторону права на зачет по неоспоренному требованию либо по требованию, установленному в качестве имеющего законную силу; исключающие или ограничивающие ответственность стороны, использующей стандартные условия, за грубую неосторожность; устанавливающие чрезмерно короткий срок на заявление другой стороны о скрытых недостатках;перекладывающие бремя доказывания определенных об-

230