!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

тельными» и в контексте конкретных обстоятельств могут быть признаны несправедливыми. В общем и целом этот перечень в большинстве своем повторяет перечень, содержащийся в Директиве ЕС 1993 г. Однако в отличие от Директивы данные условия носят не просто ориентировочный характер, а презюмируются несправедливыми. Тем самым четко закрепляется, что бремя доказывания обратного лежит на предпринимателе. Полноценного «черного» списка ex ante запрещенных условий потребительских договоров DCFR не содержит1.

Применительно к договорам, заключенным между предпринимателями, DCFR использует более жесткие критерии, в соответствии с которыми индивидуально не согласованное договорное условие может быть признано судом несправедливым, только если оно является составной частью стандартных условий, используемых одной из сторон, и при этом грубо отклоняется от требований «хорошей коммерческой практики», противоречит требованиям доброй совести и честного ведения дел (II.-9:405).

По сути аналогичные критерии закреплены и в ст. II.-9:404 DCFR применительно к договорам, заключаемым на индивидуально не согласованных условиях между непредпринимателями. Для допущения судебного контроля справедливости условий таких договоров в соответствии с правилами данной статьи DCFR требуется, чтобы условия носили стандартизированный характер.

Таким образом, критерии допустимости патернализма применительно к сугубо предпринимательским договорам, а также к договорам, заключаемым между гражданами или между некоммерческими организациями, являются более жесткими, чем в отношении потребительских договоров. С одной стороны, право суда контролировать справедливость непотребительского договора распространяется только на те индивидуально не согласованные условия, которые одновременно носят еще и стандартизированный характер (т.е. заранее сформулировано для нескольких сделок с участием различных сторон). С другой стороны, для принятия такого решения в отношении договора между коммерсантами требуется установление еще и того, что условие существенно отклоняется от «хорошей коммерческой практики» в соответ-

1  Редким исключением является закрепление ex ante ничтожности условий, устанавливающих исключительную подсудность споров с потребителем в суде по местонахождению предпринимателя, за исключением случая, когда соответствующее место является также и домицилем потребителя (II.-9:409). Включение данной статьи является следствием вынесенного Судом европейских сообществ решения, в котором было признано, что подобные условия являются недопустимыми в любом случае. См.: ECJ Judgment of 27 June 2000, Joined Cases C-240/98 to C-244/98 – Océano Grupo Editorial SA v. Murciano Quintero [2000] ECR I-04941.

281

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

ствующей сфере1. Одного лишь факта наличия несправедливости договорных условий недостаточно для вмешательства суда в предпринимательские отношения сторон.

Такая дифференциация, на наш взгляд, не идеальна, но в целом понятна с политико-правовой точки зрения, так как в потребительских договорах разрыв переговорных возможностей сторон практически всегда настолько серьезен, что для легитимации патернализма иррелевантен факт того, что спорные условия договора, возможно, не носили стандартный характер и были использованы разовым образом.

Вкачестве факторов, принимаемых во внимание при оценке справедливости условия, DCFR указывает степень ясности изложения условия, природу договора, обстоятельства, имевшие место на момент заключения договора, иные условия договора или иного соглашения, с которым он взаимосвязан (II.-9:407), что означает фиксацию контекст-ориенти- рованного подхода к определению несправедливости договора.

Согласно DCFR под действие судебного контроля справедливости условие об определении основного предмета договора или цена договора не подпадают (ст. II.-9:406). Исключением является случай, когда эти условия включены в договор с нарушением обязанности их ясного

ипрозрачного выражения.

Вкачестве последствия признания договорного условия несправедливым DCFR предусматривает его необязательность для той стороны, которой оно было предложено. Соответственно такая сторона вправе сама решить, подлежит ли оно применению или нет. Сторона, которая выставила такое условие, не может ссылаться на его недействительность. По мнению разработчиков DCFR, данный подход предоставляет больше свободы потерпевшей стороне, нежели признание соответствующего условия ничтожным априори, поскольку не исключены ситуации, при которых реализация подобного условия может соответствовать интересам потерпевшей стороны2.

Во-вторых, другим инструментом ex post контроля справедливости договорных условий является включенный в DCFR режим контроля кабальных договоров, очевидным источником вдохновения для которой являлись положения немецкого законодательства и Принципов УНИДРУА. Согласно ст. II.-7:207 в системном единстве со ст. II.-7:209–7:213 сторона договора может в одностороннем порядке признать договор в целом или отдельное его условие недействительным с ретроспектив-

1  Критерий «хорошей коммерческой практики» был заимствован из Директивы 2000/35/EC «О борьбе с просрочками платежа при исполнении коммерческих контрактов» («On combating late payment in commercial transactions»).

2  Draft Common Frame of Reference. Vol. 2 / Ed. by Christian von Bar and Eric Clive. Sellier. 2009. P. 655.

282

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

ным эффектом (notice of avoidance) при условии одновременного соблюдения следующих условий: 1) сторона, оспаривающая договор, при его заключении находилась в доверительных отношениях с контрагентом, зависела от него, испытывала экономическую нужду, имела экстренные потребности, была непредусмотрительна, невежественна, неопытна или недостаточно владела навыками ведения переговоров; 2) при этом другая сторона знала или должна была знать об этих обстоятельствах и эксплуатировала возникшую ситуацию, выговаривая себе избыточные выгоды или существенно несправедливые преимущества.

При этом слабая сторона договора вместо одностороннего признания договора недействительным вправе потребовать его адаптации в судебном порядке в целях приведения его содержания в соответствие с тем, что было бы согласовано, если бы при заключении договора соблюдались принципы добросовестности и честного ведения дел.

Данный режим контроля справедливости договорных условий применяется ко всем тем случаям, которые не подпадают под действие специального режима контроля индивидуально не согласованных условий, предусмотренного секцией 4 кн. 2 DCFR.

В-третьих, DCFR устанавливает право суда снизить несоразмерную договорную неустойку (ст. III.-3:712).

§ 6. Некоторые обобщения по итогам компаративного анализа

Проведенный выше беглый компаративный обзор позволяет сделать несколько принципиальных для нашей работы обобщений.

1. Зарубежный опыт показывает, что суды и законодатели различных правопорядков, встретившись с усилением политико-правового давления на принцип свободы договора со стороны все возрастающей идеологии защиты слабой стороны договора и обеспечения справедливости в экономическом обороте в целом, осознали невозможность реализации этой задачи посредством одного лишь введения все новых и новых императивных ограничений договорной свободы. С учетом того, что справедливость договорных условий требует всестороннего учета контекста заключения конкретного договора, статуса и переговорных возможностей его сторон, содержания договора в целом и других факторов с отражением их в гипотезе соответствующих императивных запретов, использовать метод абстрактного запрещения на будущее отдельных кажущихся несправедливыми условий можно лишь в достаточно ограниченном масштабе. Иначе регулирование договорных отношений окажется переполненным избыточными по сфере своего применения и не вполне продуманными ограничениями договорной свободы (так называемые ошибки первого типа).

283

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

При этом достаточно показателен опыт Франции, до 1990-х гг. безуспешно пытавшейся бороться с этой экспансией судебного вмешательства в сферу автономии воли сторон за счет замены судебного ex post контроля на бюрократизированные «суррогаты», основанные на делегировании функции по ex ante запрещению отдельных несправедливых условий некой административной структуре.

Это в итоге привело к признанию неизбежности делегирования полномочий по оценке справедливости договорных условий судам. Сейчас отсутствие альтернативы ретроспективному ограничению договорной свободы судами, дополняющему некий набор очевидных императивных ex ante ограничений, в той или иной степени признается во всех проанализированных правопорядках.

Никто лучше судей, всесторонне рассматривающих соответствующие обстоятельства заключения договора и непосредственно наблюдающих реальные последствия конкретных договорных условий, не способен эту функцию выполнять столь же эффективно. Иначе, кроме как на основе разбора конкретных споров, нельзя построить сбалансированную систему защиты слабой стороны договора. И ничто лучше системы судебной иерархии во главе с высшим судом, способным стабилизировать, унифицировать и направлять судебную практику, не справляется с задачей отсева необдуманных ограничений и закрепления разумных. По мере того как эти тезисы становятся очевидными зарубежным юристам, рушатся последние преграды перед экспансией судебной дискреции в оценке справедливости договоров.

2.Эта экспансия во всех странах имеет четкие ориентиры. Суды нацеливаются на интенсивный контроль справедливости не любых договоров, а только тех, применительно к которым современное понимание политики права в странах, реализующих идеалы социального государства и «всеобщего благосостояния», очевидно требует проявления патернализма. В общем и целом такое патерналистски обусловленное вторжение в сферу автономии воли сторон считается оправданным в целях защиты слабой стороны договора (т.е. контрагента, чьи переговорные возможности при заключении договора были существенно ограничены) и той стороны, чей статус с точки зрения общепринятых представлений извиняет иррациональность (например, неопытные в делах граждане). Как уже отмечалось в т. 1 книги, в большинстве стран суды очень осторожно относятся к перспективам контроля справедливости договорных условий применительно к договорам, заключенным между крупными и достаточно профессиональными коммерсантами с сопоставимыми переговорными возможностями.

3.В ряде стран в первой половине XX в. эта задача по интенсивному судебному контролю справедливости договора реализовывалась в ос-

284

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

новном посредством все более активного и творческого толкования имеющихся в гражданских кодификациях общих норм, закрепляющих принципы добросовестности и добрых нравов, а также включенных в ряд кодификаций правил об оспаривании кабальных сделок (например, в Германии). Но расширение практики судебного контроля справедливости договорных условий вопреки укоренившейся в ХIX в. догме автономии воли естественным образом требовало какого-либо законодательного признания и регулирования. Ничем не ограниченная судебная дискреция по контролю за содержанием договора, присвоенная себе судами таких стран, дестабилизировала оборот и требовала ее введения в некие законодательные рамки, более конкретные, чем они задавались общими нормами о добрых нравах и добросовестности. Законодатели хотели четко зафиксировать пределы такого патернализма и систематизировать реализацию данной судебной функции. Иначе говоря, в таких странах, как Германия, законодательство шло вслед за более креативной и активной судебной практикой.

В других же странах принятие специального законодательства, закреплявшего право суда на ex post контроль справедливости договоров, было спровоцировано иными причинами. В таких странах, как, например, Франция или Англия, в которых суды не спешили или вовсе отказывались применять ссылки на добрые нравы или добросовестность для оспаривания несправедливых условий, принятие специального законодательного регулирования данной проблемы было нацелено, наоборот, на стимуляцию консервативных национальных судов к более активной защите слабой стороны договора. В таких странах, напротив, принимаемое законодательство тянуло за собой судебную практику.

Как бы то ни было, во второй половине XX в. практически все как минимум западные страны решились на введение специального законодательного регулирования судебного ex post контроля справедливости договорных условий применительно к некоторым видам договоров, при заключении которых теория рационального выбора могла давать наиболее откровенные сбои.

4. С определенной долей условности с точки зрения используемого судами инструментария для контроля справедливости договорных условий можно разделить правопорядки на те, которые придерживаются многокомпонентной модели, при которой судам предоставлено сразу несколько инструментов контроля справедливости договорных условий, и те, которые применяют унитарную модель, при которой существует единый инструмент такого контроля.

Многокомпонентная модель, реализованная в европейских странах, построена на некоем «оркестре» из отдельных инструментов (режим контроля условий потребительских и (или) стандартизированных

285

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

договоров, доктрина кабальности или злоупотребления обстоятельствами), возглавляемом в ряде стран неким универсальным «корректором последней инстанции» (добрые нравы, добросовестность), который выполняет свои функции в случаях, не подпадающих под действие специальных режимов.

Такая модель часто приводит к некоторому неоправданному «распылению» регулирования по сути единой проблемы по разным правовым режимам, подразумевающим различную механику контроля, а в странах, где отсутствует или активно не действует «корректор последней инстанции», еще и к появлению некоторого спектра договоров и (или) их условий, которые не подпадают ни под один из специальных режимов.

В то же время унитарная модель, в значительной степени реализованная в США, использует практически во всех случаях один универсальный инструмент для коррекции договорной свободы (например, § 2-302 ЕТК). Эта модель обеспечивает максимально возможную унификацию механики ограничения свободы договора, обеспечивает гибкость правоприменения и позволяет учитывать и стандартизированный характер договора, и потребительский статус одного из контрагентов,

иналичие признаков кабальности как частные, но не исчерпывающие

ине обязательные условия контроля. Согласно этой модели суд вмешивается тогда, когда одновременно соблюдается процедурное условие (в первую очередь неравенство переговорных возможностей) и содержательное условие (несправедливость содержания договора как такового). В результате применения такой модели, за исключением отдельных наиболее вопиющих случаев, суд не вправе вторгаться в анализ справедливости условий договоров, заключенных при отсутствии соответствующих процедурных дефектов. Но чем сильнее такой дефект выражен (например, чем серьезнее несоответствие переговорных возможностей), тем интенсивнее суд вправе контролировать справедливость содержания договора.

5.В тех странах, в которых сложилась многокомпонентная модель, возникла другая, более частная «развилка», состоящая в выборе основной «мишени» такого ex post контроля: стандартных условий договора (Германия, Голландия), условий потребительских договоров (например, Франция) либо отдельных заранее определенных видов условий договора (например, UCTA в Англии).

Некоторые европейские страны (Германия) сделали основным критерием контроля, определяющим сферу его применения, фактор стандартизации. При этом показательно, что в этих странах была отвергнута идея построить регулирование на основе использования конструкции договора присоединения. Этот введенный в начале ХХ в. термин хорошо известен европейским цивилистам, английским и американским

286

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

правоведам, но, как правило, игнорируется законодательством по той причине, что при буквальном прочтении предполагает ситуацию, когда договор заключается путем присоединения к договору в целом. В то же время в подавляющем числе случаев договоры содержат целый ряд индивидуально согласованных или индивидуально определенных условий (например, о количестве товара, цене, сроках и т.п.). Соответственно под особый контроль были взяты не договоры присоединения как таковые, а стандартизированные условия заключаемых договоров, применительно к которым согласие контрагента было выражено путем присоединения.

Но, как показало развитие европейского права, использование стандартного характера условий в качестве основного критерия определения рамок, внутри которых судам дозволяется интенсивно контролировать справедливость договора, создает массу сложностей.

Наличие фактора «многоразовости» использования соответствующих условий или даже замысла их такого использования зачастую достаточно трудно установить в суде в доказательственном плане. Кроме того, такой подход требует разработки дополнительных механизмов, предохраняющих от «бегства в индивидуальные условия», при котором сторона, использующая стандартные условия, всячески старается продемонстрировать, что в контрактах с другими клиентами такого же рода она использует другие условия договора.

Кроме того, используемый в немецко-голландской модели фактор стандартизированности договорных условий не учитывает в полной мере всех ситуаций, в которых целесообразно активное вмешательство суда в сферу автономии воли сторон. Несправедливые и недобросовестные условия являются зачастую следствием не столько использования стандартных договоров, сколько неравенства переговорных возможностей. Сделки субъектов с неравными переговорными возможностями вполне могут заключаться и без использования стандартных форм.

Более того, само использование стандартных проформ хотя и может являться в ряде случаев одним из следствий неравенства переговорных возможностей или инструментом его усугубления, но отнюдь не всегда свидетельствует о наличии такого неравенства. Стандартные договоры являются следствием массового производства и «взрывного» роста масштабов договорной работы и ответом на ряд возникших в связи с этим вызовов (в том числе на проблему транcакционных издержек). Поэтому стандартные условия договоров повсеместно используются и в контрактах между предпринимателями со вполне сопоставимыми переговорными возможностями. Соответственно критерий стандартизации во многих случаях оказывается чрезмерным по своему охвату, подводя под интенсивный судебный надзор стандартизированные условия до-

287

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

говоров, при заключении которых отсутствовало значительное несоответствие переговорных возможностей и соответственно применительно к которым нет достаточных политико-правовых оснований для такого надзора. Отсутствие в законодательстве таких стран, как Германия, указания на то, что под судебный контроль берутся лишь те стандартные условия, от которых другая сторона не могла уклониться в силу неравенства переговорных возможностей, приводит к тому, что под контроль подпадают любые стандартные условия независимо от того, является ли жертва несправедливости слабой стороной договора реально.

Соответственно законодательная модель ex post контроля договорной свободы, уделяющая основное внимание именно стандартизированным договорам, в ряде случаев может быть избыточной (необоснованно применяясь к сделкам равных по силам коммерсантов, чьи просчеты при оценке договорных условий не должны быть извинительны) или недостаточной (безосновательно не применяясь к нестандартизированным договорам, навязанным одной из сторон с ограниченными переговорными возможностями).

Безусловно, эти недостатки в определенной степени учитываются и в рамках немецко-голландской модели. Так, например, вышеописанная проблема недостаточности контроля отчасти решается за счет дополнения этого специального режима универсальными инструментами ex post коррекции (принципами добросовестности и добрых нравов, правилами о кабальных сделках и злоупотреблении обстоятельствами и т.п.), а острота проблемы избыточности может отчасти сниматься за счет неприменения «черных» или «серых» списков к сделкам между коммерсантами (Германия) или прямого законодательного ограничения использования данного режима к сделкам между крупными коммерсантами (Голландия). Тем не менее все эти сложности говорят сами за себя. Кроме того, пестрота институтов, направленных на самом деле на единую цель (контроль справедливости договорных условий), но конфликтующих между собой за сферы применения и различающихся по механике реализации ограничений договорной свободы, ставит под вопрос не только политико-правовую точность, но и системную согласованность такого регулирования.

6. Неудивительно, что, столкнувшись с этими проблемами, критерий стандартизации условий как основание для судебного контроля справедливости договора стал постепенно терять популярность. В частности, как следствие имплементации Директивы ЕС 1993 г. применительно к потребительским договорам вместо критерия стандартизации стал использоваться критерий отсутствия индивидуального согласования. Эта тенденция прослеживается и в Принципах европейского контрактного права и DCFR. Но и эта модель, основанная на критерии отсут-

288

Глава 1. Судебный ex post контроль справедливости договора за рубежом

ствия индивидуального согласования, не идеальна, так как порождает практические сложности в установлении факта наличия неких переговоров по спорным условиям, особенно в странах с несовершенной и перегруженной судебной системой, низким уровнем деловой и адвокатской этики и недоверием к правдивости свидетельских показаний, без которых установление или опровержение факта ведения переговоров крайне затруднено.

Кроме того, критерий отсутствия переговоров по спорному условию также не вполне точно описывает те случаи, когда с точки зрения политики права содержание договора требует особого контроля. С одной стороны, переговоры могли проводиться сугубо формально, «для галочки», и не подразумевать для контрагента ни единого шанса сколько-ни- будь существенно повлиять на содержание договора. Соответственно возникает вполне резонный вопрос: почему столь детальное законодательство, специально посвященное судебному контролю справедливости договорных условий, исключает из сферы своего применения случаи появления в договорах несправедливых условий тогда, когда сильная сторона провела переговоры со слабой, но не пошла на уступки или попросту имитировала переговоры?

С другой стороны, далеко не всегда, когда при заключении договора отсутствовали переговоры по конкретным условиям, содержание договора заслуживает патерналистского контроля со стороны суда. Договор мог быть заключен без детальных переговоров по его условиям между крупными коммерсантами в отсутствие какого-либо существенного несоответствия переговорных возможностей. И поэтому с политико-пра- вовой точки зрения ограничение автономии воли сторон в целях блокирования несправедливости его содержания, основанное только лишь на факте отсутствия переговоров по спорному условию, достаточно сомнительно. Коммерсант мог не вести по нему переговоры просто из-за халатности и невнимательности к делам. В такой ситуации суд не должен исправлять такие явные коммерческие просчеты.

7. Меньше вопросов вызывает вариант спецификации регулирования ex post контроля, который состоит в выделении потребительских договоров и ориентации судов на более интенсивный надзор за их содержанием (например, с недавних пор Франция). В таких странах вопросы о стандартности условий, наличии или отсутствии переговоров не имеют решающего значения. Вместо этого сфера действия судебного ex post контроля определяется в зависимости от статуса контрагентов. Думается, что такой подход более точно выделяет те случаи, когда при заключении договора имеются явно выраженные слабая и сильная стороны, менее проблематичен при применении и приводит к меньшему числу «ошибок первого типа» (избыточным ограничениям). В отноше-

289

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

нии договора, в котором одна из сторон выступает в качестве потребителя, в подавляющем числе случаев нельзя говорить о равных возможностях влияния на содержание договора. И этот вывод не зависит от того, носил ли договор стандартизированный характер и было ли условие предметом индивидуальных переговоров.

Но и этот подход не идеален. В ряде редких случаев потребители не заслуживают интенсивной патерналистской опеки (например, покупка дорогого особняка состоятельным покупателем), в то время как в некоторых иных случаях такой опеки заслуживают и не потребители (например, мелкие предприниматели, заключающие контракты не в сфере своей обычной коммерческой деятельности с крупными корпорациями, контрагенты монополистов и других компаний, обладающих большой рыночной властью, и т.п.). Конечно, в ряде стран проблему избыточного патернализма потребительского права часто считают крайне незначительной, а проблему недостаточности патернализма пытаются решать за счет расширения понятия «потребитель» и включения в число потребителей при определенных условиях и коммерсантов, не являющихся профессионалами в соответствующей области. Но все это также указывает на то, что хотя потребительский акцент системы ex post контроля и заслуживает дальнейшего развития, эта система вряд ли может в полной мере охватить и те случаи, когда защита слабой стороны договора оправданна с политико-пра- вовой точки зрения.

8. Опыт Англии, создавшей достаточно фрагментарный режим судебного контроля справедливости некоторых видов договорных условий и решившейся на более активное делегирование судам соответствующих функций в 1990-е гг. только под принуждением со стороны ЕС, также достаточно показателен. Он демонстрирует, что попытки решения проблемы несправедливых условий договора путем допущения контроля лишь над отдельными из них чреваты проблемой сосуществования множества различных, часто конфликтующих между собой режимов контроля и отсутствием согласованности всей системы противодействия несправедливым условиям договоров в целом. Не вполне понятно, почему, например, с 1970-х гг. в Англии условия потребительских договоров об ограничении или освобождении от ответственности, а также условия потребительских договоров кредита вызвали столь большое внимание законодателя и спровоцировали делегирование судам функции по их оценке на предмет справедливости, а многие другие, возможно, столь же потенциально несправедливые условия вплоть до 1990-х гг. не считались заслуживающими применения этой же или аналогичной системы ex post контроля, даже будучи включенными в договор с потребителем.

290