!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

лирование далеко не всех вопросов, в отношении которых свобода потребительского договора может стать инструментом злоупотребления. Кроме того, в силу несовершенства устаревшего Закона под его действие не подпадают некоторые договоры, которые безусловно являются потребительскими по своей экономической сути и с точки зрения соответствия одной из сторон дефиниции потребителя, но в то же время не укладываются в «прокрустово ложе» триады продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг1.

Если нет специальной (не диспозитивной) нормы потребительского законодательства, устанавливающей то или иное право потребителя, то договор, содержащий условие, ограничивающее или исключающее такое право и существенно несправедливое в отношении потребителя, формально не может быть оспорен на основании ст. 16 Закона. Соответственно в отношении именно таких случаев суды и должны применять нормы ст. 428 ГК. Если какое-то условие договора не ущемляет прямо права потребителя, как они предусмотрены в полуимперативных нормах законодательства о защите прав потребителей, но при этом носит явно обременительный и несправедливый характер, условие может быть оспорено на основании ст. 428 ГК. В случае принятия новой редакции этой статьи бремя доказывания будет ослаблено, и доказывать стандартизацию договорных условий не будет необходимо, а неравенство переговорных возможностей и затруднительность влияния на содержание договора будут, видимо, презюмироваться в силу потребительского статуса договора.

В общем и целом мы видим, что, если руководствоваться соответствующими нормами закона, параллельное существование норм ст. 16 Закона о защите прав потребителей и ст. 428 ГК может быть оправданно. Оспаривать условие, ущемляющее законодательно признанные права потребителя со ссылкой на ст. 428 ГК, нельзя. Такое условие просто ничтожно в силу того, что на основании ст. 16 Закона законодательные нормы, определяющие права потребителя, признаются полуимперативными по определению. В то же время, как мы помним, ст. 428 ГК прямо предоставляет судам право контролировать явно несправедливые условия, формально не противоречащие закону. В тех случаях, когда по своей сути потребительский договор выпадает из-под действия данного Закона или он навязывает потребителю явно несправедливые условия, не ограничивая при этом его права, предусмотренные специ-

1  Так, например, до сих пор не решен положительно вопрос о применении Закона о защите прав потребителей к договорам страхования. Ср.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2008 года, утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 28 мая 2008 г. (вопрос № 2); Решение Верховного Суда РФ от 28 апреля 2004 г. № ГКПИ04-418.

381

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

альными нормами потребительского законодательства, нет формальных оснований для применения ст. 16 Закона, и условие может быть оспорено в порядке ст. 428 ГК.

Однако на практике все несколько сложнее.

Толкование ст. 16 Закона о защите прав потребителей

в качестве инструмента ex post контроля

Серьезное пересечение двух режимов в реальности все же возникает в силу того, что уже достаточно давно суды интерпретируют ст. 16 Закона несколько шире, чем ее буквальный смысл. Если сам текст данной статьи недвусмысленно запрещает включать в договор условия, ограничивающие права потребителя, предусмотренные специальным потребительским законодательством (законами или иными правовыми актами РФ в области защиты прав потребителей), и тем самым ограничивает судебную роль лишь механическим отсевом условий, противоречащих полуимперативным нормам потребительского законодательства, то понимание данной нормы многими судами принципиально отличается.

Анализ судебной практики показывает, что суды под правами потребителя все чаще понимают не только и не столько конкретные правомочия, вытекающие из тех или иных правовых норм потребительского законодательства, сколько общий уровень защищенности интересов потребителя. В очень многих решениях суды даже не удосуживаются указать, какое право потребителя спорное условие нарушило и из какой нормы потребительского законодательства это право вытекает. В последнее время эта тенденция находит закрепление в практике высших судов России1. Ссылка на ограничение прав потребителя становится по

1  В частности, ВАС РФ признал условие о взимании банком платы за открытие и ведение ссудного счета «ущемляющим права потребителей» вне всякой связи с нарушением каких-либо специальных норм потребительского законодательства (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2009 г. № 8274/09). Данная тенденция нашла свое дальнейшее развитие в судебной практике высших судов (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2010 г. № 7171/09, Определение Верховного Суда РФ от 17 мая 2011 г. по делу № 53-В10-15 и т.д.). Суды все чаще со ссылкой на ст. 16 Закона о защите прав потребителей признают недействительными условия, не вступающие в конфликт ни со специальными нормами потребительского законодательства, ни с императивными общегражданскими нормами, но не устраивающие суды с точки зрения защиты интересов потребителя как слабой стороны договора (например, о взимании комиссии за выдачу кредита, штраф за досрочный возврат кредита и т.п.). Подробные обзоры практики применения ст. 16 Закона см.: Касенов Р.Б. Статья 16 «Недействительность условий договора, ущемляющих права потребителя» Закона РФ «О защите прав потребителей» (Подборка судебных решений за 2010 г.) // СПС «КонсультантПлюс»; Он же. Статья 16 «Недействительность условий договора, ущемляющих права потребителя» Закона РФ «О защите прав потребителей» (Подборка судебных решений за 2011 г.) // СПС «КонсультантПлюс».

382

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

сути лишь эвфемизмом, прикрывающим оспаривание условия по причине его несправедливости.

Это расширение изначального смысла ст. 16 Закона было поддержано и рядом ученых. Так, например, как отмечает А.Е. Шерстобитов, «недействительными могут быть признаны не только условия договора, прямо противоречащие законодательству, но и условия, ущемляющие права потребителей в целом, т.е. ухудшающие положение потребителя, делающие его менее благоприятным по сравнению с предусмотренным законодательством»1.

Тем самым рассматриваемая статья вышеназванного Закона фактически помимо фиксации полуимперативного статуса всех норм потребительского законодательства, затрагивающих права потребителя, стала выполнять еще и функцию инструмента контроля формально законных, но несправедливых договорных условий и стала требовать от суда широкой степени судебного усмотрения. Соответственно при такой расширительной интерпретации ст. 16 Закона в рамках данного Закона появляется полноценный инструмент ex post контроля справедливости формально законных условий, который начинает во многом дублировать положение ст. 428 ГК.

Может показаться, что суды, расширяющие сферу применения ст. 16 Закона, поступают не совсем логично и было бы разумнее, если бы они, не найдя в потребительском законодательстве специальной нормы, на которую можно было бы сослаться с целью устранения несправедливого условия на основании модели ex ante контроля, опирались на ст. 428 ГК. Но в действительности использование судами расширительно истолкованной нормы ст. 16 Закона вместо ст. 428 ГК вполне оправданно в рамках существующего законодательства. В условиях, когда ст. 428 ГК вопреки опыту всех развитых стран возлагает на присоединившуюся сторону бремя подачи иска и предполагает лишь не востребованное на практике судебное расторжение или действующее лишь на будущее судебное изменение договора, следует признать, что практика судов, достигающих справедливости за счет расширительного толкования ст. 16 Закона, а не прямой апелляции к ст. 428 ГК, не лишена практического смысла. При этом в случае изменения правил ст. 428 ГК о последствиях выявления несправедливых условий, навязанных слабой стороне договора, у такой конкуренции в рамках этого нового состояния законодательства prima facie исчезнут разумные основания, и судам можно будет вместо искусственной ссылки на ст. 16 Закона

1  Шерстобитов А.Е. Гражданский кодекс Российской Федерации и законодательство о защите прав потребителей о договорах с участием потребителей // Актуальные вопросы государства и права в Российской Федерации и в Республике Македонии: Сборник научных статей. Вып. 1 / Отв. ред. А.Е. Шерстобитов. М.: Статут, 2006.

383

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

о защите прав потребителей при желании аннулировать несправедливое, но формально законное условие применять напрямую ст. 428 ГК. До проведения данной реформы потребительского законодательства и оптимизации механизмов защиты, предусмотренных в ст. 428 ГК, думается, имеются все основания для применения в целях защиты потребителя от несправедливых договорных условий не столько этой статьи Кодекса, сколько ст. 16 Закона в ее широкой интерпретации, намеченной в российской судебной практике.

В то же время думается, что если в российском праве все же сохранится специальный инструмент судебного контроля справедливости потребительского договора (в виде широко интерпретируемой ст. 16 действующей редакции Закона или в иной форме), этому можно было бы найти вполне разумное основание. По сути мы бы получили специальную разновидность общего режима защиты слабой стороны договора, предусмотренного в ст. 428 ГК. Главное, чтобы этот специальный инструмент не имел бы не оправданных с политико-правовой точки зрения процедурных отличий и не создавал бы избыточную пестроту регулирования.

Выделение правовой системой такого особого случая применения судебного патернализма в целях защиты слабой стороны договора можно было бы обосновать со ссылкой на сигнальный эффект. Как мы уже отмечали, контроль справедливости потребительских договоров должен быть намного более интенсивным, чем иных договоров, при заключении которых имеется неравенство переговорных возможностей. Это обосновывается тем, что потребители в большинстве случаев не просто ограничены в своих переговорных возможностях, но вовсе не читают второстепенные условия подписываемых договоров и зачастую не в состоянии их понять, фактически лишь рассчитывая на то, что коммерсант является в меру добросовестным, не будет злоупотреблять некомпетентностью потребителя и ничего особенно несправедливого в этой части в договоре не закрепит. Так как практически во всех потребительских договорах согласие потребителя в отношении периферийных условий носит сугубо бланкетный характер, принцип свободы договора в отношении этих условий в значительной степени утрачивает свои политико-правовые основания. Соответственно суды должны быть готовы контролировать содержание таких условий потребительских договоров намного более интенсивно.

Для подчеркивания этого уровня допустимого патернализма и стимуляции более активного судебного контроля справедливости условий договора законодательство вполне может содержать специальный инструмент ex post контроля, применяемый в отношении именно потребительских договоров. Сейчас такую функцию выполняет ст. 16 Закона

384

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

о защите прав потребителей в ее широкой интерпретации. Соответственно такое положение вещей вполне может быть сохранено, даже если бы крайне неэффективный инструментарий защиты, предусмотренный сейчас в ст. 428 ГК, был бы усовершенствован в рамках законодательной реформы или судебного правотворчества.

Более того, видимо, имело бы смысл включить в вышеназванный Закон норму, прямо указывающую на возможность судебного контроля справедливости потребительского договора. Наличие в этом Законе нормы, согласно которой не будет иметь судебной защиты любое условие, неоправданно ущемляющее интересы потребителя, послало бы судам нужный сигнал и стимулировало бы более интенсивный патернализм. Как мы уже отмечали, чем более специальный характер имеет норма, предоставляющая суду некую дискрецию, тем свободнее суды ее применяют.

Особенностью данного специального режима было бы отсутствие необходимости доказывания неравенства переговорных возможностей для «инициализации» механизма контроля. Статус контрагента как потребителя будет это предполагать либо как минимум презюмировать.

В принципе другое также вполне приемлемое решение состоит в том, что при оптимизации предусмотренного в ст. 428 ГК инструментария защиты судебный контроль справедливости потребительских договоров осуществлялся бы на основании именно данной статьи ГК РФ, в то время как потребительское законодательство сконцентрировалось бы исключительно на установлении специальных императивных и диспозитивных норм.

Публично-правовой инструментарий контроля справедливости

потребительских договоров

Также следует отметить, что потребительское законодательство практически во всех странах предоставляет и должно предоставлять в России инструментарий блокирования практики использования какойлибо компанией тех или иных несправедливых условий в отношении с неограниченным кругом потребителей по инициативе государственных органов. Это существенно отличает такой режим от механизма, предусмотренного в ст. 428 ГК, который дает право на оспаривание несправедливого условия только конкретному контрагенту и не обязывает сильную сторону менять свою договорную практику в отношении других контрагентов.

Данную функцию в России выполняет Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор). Указанный орган вынес немало постановлений о привлечении к ответственности по ст. 16 Закона о защите прав потребителей,

385

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

которые впоследствии оказались предметом обжалования в арбитражных судах. Арбитражные суды часто соглашаются с органами Роспотребнадзора в квалификации условий как чрезмерно обременительных1.

Так, например, к таким условиям были отнесены условия: а) расширяющие перечень оснований для отказа предпринимателя от договора по сравнению с установленным в законе2; б) ограничивающие ответственность исполнителя за действия привлеченных к исполнению лиц3; в) предоставляющие право одностороннего изменения ставки процентов по кредиту4; г) о рассмотрении спора из договора по местонахождению предпринимателя5 и ряд других.

Думается, что при реформе Закона о защите прав потребителей данный публично-правовой формат защиты от несправедливых условий следовало бы сохранить. Потребность в нем обусловлена тем, что во многих случаях возможности отдельного потребителя противостоять мощи крупных компаний ограниченны. Зачастую у него нет ни достаточной юридической компетенции, ни финансовых, ни временных возможностей последовательно отстаивать свои права. Гонорары успеха в российском праве запрещены, адвокатские расходы полностью не возмещаются, карательные убытки не взыскиваются, а коллективные иски в полной мере не работают. Соответственно даже тогда, когда потребитель в принципе в состоянии постоять за себя в суде, часто издержки на ведение частноправового процесса для отдельного потребителя оказываются намного выше размера ущерба. В таких условиях компенсация этой беззащитности отдельного потребителя традиционно состоит в усилении государственного административного контроля.

1  Достаточно подробный перечень подобных условий содержится в работах Кратенко М.В. См.: Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и пуб- лично-правовые аспекты. М., 2010. С. 89–113; Он же. Несправедливые условия в договорах с потребителями: понятие, виды, способы судебной защиты // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. № 4.

2  Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 января 2002 г. № А56-21085/01 (условия договора оказания платных образовательных услуг, устанавливающие дополнительные основания для отчисления студента по сравнению с теми, которые установлены в уставе вуза, были признаны чрезмерно обременительными); Постановление ФАС За- падно-Сибирского округа от 9 апреля 2007 г. № Ф04-1990/2007 (суд согласился с квалификацией условий договора долевого участия в строительстве, расширяющих перечень оснований для отказа от него со стороны застройщика, в качестве ущемляющих права потребителя).

3  Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19 июля 2007 г. № А33-6061/ 07-Ф02-4388/07 (условие, ограничивающее ответственность туроператора за изменения в туристической поездке, вызванные действиями перевозчика, было признано ущемляющим права потребителя).

4  Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2010 г. № 7171/09. 5  Там же.

386

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

В принципе есть все основания для формирования в российском праве институциональных стимулов к самозащите потребительских прав и инструментов частноправового сдерживания злоупотреблений коммерсантов по отношению к потребителям. Рамки настоящей работы не позволяют нам подробно анализировать эту проблематику. Главное, что следует здесь отметить, состоит в том, что в имеющихся условиях наличие публично-правового инструментария противодействия навязыванию потребителю несправедливых условий может быть признано оправданным.

Снижение договорной неустойки

В российском законодательстве закреплен и такой специальный инструмент судебного контроля справедливости договора, как положение о праве суда снизить несоразмерную неустойку (ст. 333 ГК).

Не секрет, что в последние годы практика применения российскими судами ст. 333 ГК приобрела несколько нездоровый характер и абсолютно неадекватные масштабы. В этом смысле мы солидаризируемся с авторами Проекта совершенствования общих положений обязательственного права (разд. III, подразд. IV, п. 2.2.3), которые поставили себе цель решить проблему чрезмерно частого использования судами института снижения неустойки на основании ст. 333 ГК. В Проекте повторяется известная критическая оценка этой практики, согласно которой суды неверно воспринимают применение ст. 333 ГК скорее как свою обязанность, чем как исключительное право. Для снижения активности судов в данной сфере разработчики Проекта предлагали ряд мер, включая ограничение права суда снижать неустойку без ходатайства должника, возложение бремени доказывания несоразмерности неустойки на должника и ряд других. Перспективы реализации этих мер на момент написания настоящей работы не определены.

В рамках этой книги у нас нет возможности подробно анализировать проблематику снижения договорных неустоек и предлагать решения многих технических вопросов. Многие из этих вопросов сейчас нашли в целом достаточно логичные ответы в принятом в декабре 2011 г. Пленумом ВАС РФ постановлении «О некоторых вопросах практики применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (бремя доказывания, возможность снижения неустойки судом ex officio, нижний порог снижения и т.п.)1. Вместо этого обратим внимание на самый, на наш взгляд, важный аспект этой проблемы. Речь идет о политико-

1  К моменту завершения написания работы документ официально опубликован еще не был.

387

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

правовой допустимости этого инструмента ограничения свободы договора и пределах такого патернализма.

Итак, зададимся первым вопросом: почему право должно проявлять повышенное внимание к такого рода условиям?

Ответ в духе того, что суды защищают ценности договорной справедливости, столь важные для средневекового права и повысившиеся

вцене по мере «социализации» частного права в ХХ в. конечно же верен, но не дает нам полного понимания сложившейся ситуации. Нас интересует вопрос: почему правовые системы далеко не так ревностно относятся к справедливости цены, сроков и других условий, которые также могут быть далеко не самыми справедливыми, и проявляют такое завидное упорство в ограничении свободы определения сторонами размера неустойки. Что особенного в условии о неустойке?

Думается, что найти ответ на этот вопрос не так сложно. Элементарный опыт показывает, что участники оборота крайне редко заключают договоры с ценами, сроками и иными условиями исполнения, которые лишают одну из сторон выгоды от сделки. Когда же речь идет о согласовании неустойки, сплошь и рядом встречаются абсолютно не пропорциональные суммы, которые разумный контрагент никогда бы не согласовал. Иначе говоря, применительно к условиям о размере неустойки наблюдается устойчивый сбой в работе теории рационального выбора. Суды и законодатели наблюдают это на многочисленных примерах драконовских размеров санкций и теряют уверенность в том, что стороны способны рационально просчитать размер разумной компенсации за нарушение. Это в итоге и подвигает их на активное вмешательство.

Но почему теория рационального выбора дает столь устойчивый сбой

вотношении расчета неустойки, и стороны при заключении договора, как правило, не уделяют достаточного внимания последствиям неисполнения обязательства? Ответ на этот вопрос мы уже давали в общей части настоящей работы в контексте рассмотрения вопроса о пределах допустимого патернализма.

Идеально рациональный контрагент при расчете эффективности и выгодности сделки должен был бы провести полноценный cost-benefit analysis (анализ издержек и выгод), включив в расчет издержек в том числе и величину неустойки, которую ему придется заплатить в случае нарушения, уменьшенную на вероятность совершения нарушения. Чтобы определить процент такой вероятности, контрагент мог бы, например, оценить статистику собственных нарушений контрактов такого типа и скорректировать ее с учетом комплекса специфических обстоятельств, связанных с заключаемым контрактом. Скажем, если он определяет вероятность собственного нарушения этого договора в 5%, а величина неустойки равна 1 млн рублей, то размер соответствующей

388

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

ожидаемой издержки, которую контрагенту следовало бы принять в расчет при оценке рентабельности договора, составил бы 50 тыс. рублей. Представим, что другие издержки по исполнению контракта составят 300 тыс. рублей, а экономическая польза – 350 тыс. рублей. В таких условиях добавление к издержкам дополнительных 50 тыс. рублей лишает потенциального нарушителя всякой прибыли. В случае если он исполнит договор надлежащим образом (95% вероятности), то заработает 50 тыс. рублей, а если нарушит (5% вероятности), то понесет чистый убыток в 1 млн рублей. В среднем же получается, что сделка, как говорится, заключается «в ноль», и в такой ситуации, казалось бы, нет смысла ее заключать. Но…

Но человек не является идеальным калькулятором издержек и выгод даже не столько в силу наличия общественных норм и моральных императивов, сколько в силу ограниченности и специфичности собственных когнитивных возможностей. Как уже отмечалось, обычно в центре переговоров оказываются условия о цене, спецификации, способе доставки и другие «центральные» условия исполнения обязательств. Если эти вопросы согласованы и контрагенты пошли друг другу на уступки по существенным и иным принципиальным положениям контракта, то условиям, применение которых произойдет только на случай его нарушения (в том числе и о размере неустойки), зачастую уделяется меньше внимания. Контрагент, придя к согласию по всем существенным и иным принципиальным условиям и рассчитав все выгоды, которые он получит от надлежащего исполнения контракта, как правило, не намерен его нарушать и поэтому не придает адекватного значения размеру неустойки, которой обеспечено выполнение им своих обязательств.

Выше мы уже отмечали важнейшее значение феномена ограниченной рациональности для понимания действующего права и его реформы. Как показал бихевио-экономический анализ процесса ведения переговоров при заключении договора, участники оборота хронически недооценивают риск нарушения договора («сверхоптимизм»). Выгода от исполнения контракта (в нашем примере – 50 тыс. рублей), получаемая здесь и сейчас, заставляет нас недооценивать вероятность срыва плана и риск потерять намного более значительные средства в будущем. Недооценка риска нарушить договор – вот та причина, которая мешает контрагенту одинаково рационально подходить к тем условиям договора, которые будут применены при его исполнении в любом случае, и к тем, которые предусматривают определенные последствия на тот маловероятный случай, когда этот контрагент нарушит контракт. Именно это приводит к тому, что договорные неустойки так часто встречаются на уровне, превышающем то, на что контрагент согласился бы, будь он идеально рациональным.

389

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

Если бы контрагенту предлагались непривлекательные условия в части цены или других основных положений договора и эти условия были бы невыгодны настолько, что делали бы сделку просто невзаимовыгодной, то эта сделка скорее всего бы не состоялась. Согласие на сделку показывает, что она оценивается как Парето-оптимизирующая обоими ее участниками. А так как «мудрый и всезнающий планировщик», способный просчитать взаимовыгодность и целесообразность соответствующих условий всех заключаемых в обороте сделок, является плодом фантазий советских экономистов и в природе существовать не может, то праву не остается ничего иного, кроме как придать силу соглашению сторон. Но в случае с неустойкой теория рационального выбора дает систематический сбой, так как штрафные санкции – это издержки, которые сторона нести не намеревалась. Она недооценивает вероятность того, что договор может быть нарушен, и поэтому штрафные санкции в расчет рентабельности сделки не принимает. В итоге стороны, как правило, готовы согласиться на заключение договора с «драконовскими» санкциями, особенно когда они крайне заинтересованы в заключении договора. Описанная ситуация довольно типична, особенно для России, где повсеместно встречались и отчасти до сих пор встречаются контракты с условием о пенях в размере 1% долга за каждый день просрочки или иными зачастую фантастическими по своему размеру штрафными санкциями.

В такой ситуации законодательство с целью исправления устойчивой когнитивной ошибки, допускаемой контрагентами при заключении договоров (debiasing), предоставляет судам дискреционное право корректировки размера неустойки и тем самым достигает восстановления рациональности договорных условий ex post. Вспомним дело Шейлока в «Венецианском купце» Шекспира и ту ситуацию, в которой Антонио легко согласился на установление в расписке буквально «драконовской» неустойки за невозврат займа. Что заставило опытного в деловых вопросах купца соглашаться на заем с условием уплаты такой «кровавой» неустойки? Современный исследователь в области бихевио-эко- номического анализа права ответил бы, что винить надо свойственный большинству людей сверхоптимизм, проявляющийся в нежелании точно оценивать вероятность просрочки возврата займа и нерациональной сконцентрированности исключительно на ожидаемом положительном эффекте сделки в ущерб адекватной оценке рисков. И не вмешайся тогда суд, ходить бы Антонио без фунта мяса на теле…

Данная сугубо экономическая логика введения института снижения неустойки давно воспринята цивилистами зарубежных стран. Так, именно опасность недооценки риска нарушения договора, а также отдаленность и негарантированность наступления условий для уплаты

390