!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

рудование у зарубежного производителя, работников временно переведет на другую часть производства и в итоге выиграет 20 млн рублей. Завод № 1 также окажется в выигрыше: переплатив за конвейер более чем в два раза, он смог заменить аварийное оборудование в срочном порядке и не сорвать выгодные контракты. Даже с учетом значительной переплаты выигрыш завода № 1 составила 40 млн рублей. В итоге оба контрагента оказываются в выигрыше, и продажа конвейера по цене, более чем в два раза превышающей рыночный уровень, приводит, как говорят экономисты, к Парето-улучшению. Есть ли здесь основания для оспаривания сделки по правилам о кабальности по причине того, что несоразмерность цены была вызвана стечением тяжелых обстоятельств? Думается, что нет. В обратном случае право просто заблокировало бы ex ante все подобные эффективные сделки и обрекло бы завод № 1 на разорение.

Как мы видим, по крайней мере тогда, когда речь идет о коммерческих договорах, факт значительного расхождения цены договора с рыночным уровнем цен в сочетании с фактором стечения тяжелых обстоятельств не может становиться поводом для оспаривания таких договоров, кроме, возможно, самых вопиющих случаев, когда ценовой разрыв носит настолько явно выраженный характер, что дает основания для презумпции имевшего место порока воли или наличия иных оснований для ограничения свободы договора.

В то же время оспаривание договоров с явно несоразмерными встречными предоставлениями в целях защиты оказавшихся в тяжелом положении граждан может осуществляться куда более интенсивно. Если такое стечение тяжелых обстоятельств, как угроза банкротства, в большинстве случаев вряд ли является достаточным основанием для оспаривания цены сугубо коммерческого договора, то это же нельзя сказать о заключении явно несправедливого договора гражданином, оказавшемся в ситуации угрозы жизни. Очевидно, что ценовой патернализм в отношении таких договоров гораздо чаще может оказаться оправданным.

Тем не менее даже применительно к гражданам судам следует быть внимательными и учитывать множество факторов с целью просчитать возможные последствия принятия таких патерналистских мер. Например, важный фактор, который нужно обязательно учитывать при введении ценового контроля ex post по сделкам, заключенным при тяжелом стечении обстоятельств, состоит в учете характера деятельности того лица, которое воспользовалось стечением обстоятельств. Одно дело, если это случайный «счастливчик», которому выпал шанс много заработать на беде ближнего, и несколько другая ситуация возникает с так называемыми «профессиональными спасателями», чей бизнес строится именно на оказании помощи людям, попавшим в сложное положение (напри-

431

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

мер, врачи, альпинисты-спасатели и т.п.). Людям было бы в целом намного лучше, если бы таких «профессиональных спасателей» было как можно больше. Но это возможно, только если в этом бизнесе имеются серьезные коммерческие стимулы заработать некоторую сверхприбыль. Это не значит, что право может позволять им выжимать из своей ситуативной монополии максимум и, например, взамен «уколу жизни» требовать переписать на себя все состояние больного. Но вполне очевидно, что подход судов к «случайным» и профессиональным «спасателям» должен быть разным, так же как и разным должен быть уровень терпимой девиации согласованной цены от рыночного уровня. Сколь- ко-нибудь последовательные попытки радикально бороться со «сверхприбылями» профессиональных «спасателей» в конечном счете просто приведут к тому, что в следующий раз человеку, попавшему в сложное положение, просто никто не поможет. Этот фактор хорошо известен зарубежному праву1.

Иначе говоря, суд должен прислушиваться как к своей моральной интуиции, так и к соображениям практической целесообразности и помнить о том, что, как мы выше писали, часто попытки обеспечить справедливость имеют свою экономическую цену, которую в долгосрочной перспективе нередко приходится платить самим «жертвам».

Другое обстоятельство, которое здесь имеет значение, – степень выраженности фактора аморальности. Чем сильнее наш моральный протест против того или иного проявления договорной свободы, тем чаще мы готовы закрывать глаза на какие-то долгосрочные экономические последствия. Как бы к этому ни относиться, эта закономерность вряд ли может быть искоренена.

Если, например, компания пытается выручить максимальную прибыль из-за временного дисбаланса спроса и предложения (например, в связи с резким дефицитом кондиционеров в неожиданно жаркое лето), а клиенты вынуждены соглашаться на эти цены в силу ограниченности выбора, судам стоит воздерживаться от оспаривания цены договора. Подъем цен до уровня, уравновешивающего спрос и предложение, является краеугольным камнем рыночной экономики, и мешать этим естественным рыночным процессам государство по общему правилу не должно. Но если речь идет о трагедии национального масштаба, в условиях которой наше коллективное бессознательное ожидает от сограждан взаимовыручки и солидарности (например, серьезное наводнение или террористический акт), попытки отдельных коммер-

1  О разной степени интенсивности допустимого патернализма применительно к заключению кабальных договоров со случайными и профессиональными «спасателями» см.: Shavell S. Contractual Holdup and Legal Intervention // 36 Journal of Legal Studies. 2007. P. 325–354.

432

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

Глава 3. Ex post контроль в целях защиты интересов третьих лиц

сантов (например, владельцев моторных лодок или такси) нажиться на горе людей вызывает настолько бурный моральный протест, что решение суда скорректировать цену может представляться вполне этически оправданным.

Правда, этот эффект мобилизационной солидарности часто является лишь кратковременным и связан обычно с сильным и резким социальным стрессом. Если, например, существование общества в новых условиях (например, долгосрочного половодья) становится долгосрочным, люди способны к ним приспособиться, и сила стресса ослабевает, экономические издержки ограничения свободного ценообразования становятся слишком высокими, чтобы их можно было игнорировать ради удовлетворения тяги людей к сохранению status quo и прежнего уровня цен. Ведь ценовые ограничения в таких условиях в долгосрочной перспективе снижают стимулы для предпринимателей максимально быстро насыщать спрос, наращивая объем предложения, что в итоге лишь консервирует дефицит и ухудшает положение жителей пострадавшего региона.

Суды, осуществляющие или намеревающиеся осуществлять ex post контроль конкретной сделки во имя обеспечения справедливости обмена, просто обречены на необходимость искать и находить подобные сложные компромиссы между соображениями моральной интуиции и экономической целесообразности. Это еще раз подчеркивает, что оценка судом справедливости договорных условий в большинстве случаев не может осуществляться абстрактно и суд должен учитывать весь комплекс обстоятельств дела и релевантные политико-правовые (этические и утилитарные) соображения.

Глава 3. Ex post контроль содержания договоров в целях защиты интересов третьих лиц, общества и государства

§ 1. Ex post контроль содержания сделок, противоречащих основам нравственности и публичного порядка

Общие и компаративные замечания

В предыдущих двух главах мы уделили достаточно много внимания судебному контролю справедливости договорных условий. Но нельзя забывать и о том, что как зарубежное, так и российское право предусматривает возможность ограничения судами свободы договора в целях публичных интересов и интересов третьих лиц.

433

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

Российский ГК в ст. 169 предусматривает ничтожность сделок, совершенных с целью, заведомо противоречащей основам правопорядка и нравственности. Для российского права эти нормы не являются чем-то принципиально новым. Так, еще согласно Своду законов Российской империи признавался недействительным договор, цель которого противоречит «благочинию» и «общественному порядку». Проект Гражданского уложения Российской империи (ст. 88) в тех же целях содержал ссылки на «добрые нравы» и «общественный порядок»1.

Особенностью нормы ст. 169 ГК РФ является указание на реституцию в доход государства. Здесь нет возможности детально мотивировать сомнительность включения подобных санкций в гражданско-пра- вовую кодификацию. Достаточно сказать, что в рамках идущей реформы гражданского законодательства предлагается указать в названной статье на то, что по общему правилу последствия ничтожности подобных сделок будут носить стандартный характер, а изъятие полученного в доход государства предполагается допустить только в случаях, прямо указанных в законе. Такое предложение является вполне разумным.

Нас в контексте настоящей работы интересует то воздействие, которое данная норма оказывает на сферу договорной свободы.

Здесь не лишним было бы сопоставить содержание ст. 169 ГК РФ с зарубежными аналогами.

Ссылки на противоречие сделки основам нравственности (добрым нравам) и основам правопорядка (публичному порядку) как основание для ограничение свободы договора судом содержатся сейчас во многих зарубежных кодификациях (например, ст. 6 и 1133 ФГК, ст. 3:40 ГК Нидерландов, ст. 1343 и 1354 ГК Италии, ст. 19, 20 Швейцарского обязательственного закона) и применяются в судебной практике английских

иамериканских судов в рамках концепций good morals and public policy2.

ВХХ в. интенсивность использования судами этих доктрин усилилась на фоне общей активизации судебного ex post контроля содержания договоров и рассеивания иллюзий в отношении возможной абсолютизации принципа свободы договора. Так, например, если в 1824 г. один английский судья назвал концепцию публичного интереса «край-

1  Подробнее см.: Афанасьев Д.В. Нарушение публичного порядка как основание признания сделки недействительной в российском и зарубежном праве // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: Сборник статей. М., 2006. С. 116–143 (СПС «КонсультантПлюс»).

2  Так, Дэвид Иббетсон приводит следующие примеры договоров, признаваемых английскими судами недействительными в силу нарушения принципов «публичной политики» (public policy): нарушающие свободу брака, ограничивающие свободу экономической деятельности, направленные на манипуляции в процессе участия в аукционе, подрывающие работу уголовной юстиции, оформляющие скупку или продажу голосов на выборах и т.п. См.: Ibbetson D.J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 212.

434

Глава 3. Ex post контроль в целях защиты интересов третьих лиц

не неуправляемой лошадью», то в 1971 г. лорд Деннинг в свойственной ему манере заявил, что «с умелым наездником в седле эта неуправляемая лошадь может быть объезжена для преодоления препятствий»1.

Немецкое законодательство решает проблему судебного контроля аморальных сделок и сделок, противоречащих публичному порядку, следующим образом. Норма п. 1 § 138 ГГУ объявляет недействительными сделки, противоречащие добрым нравам. Как мы выше показали, данная норма применяется в Германии как для контроля аморальных сделок, возбуждающих нравственный протест общества, так и для патерналистского контроля справедливости договорных условий. Одновременно, норма § 134 ГГУ предусматривает недействительность сделки, противоречащей запрету закона. Мотивы к данной норме § 134 и практика ее применения свидетельствуют о том, что она направлена не столько на ничтожность сделок, противоречащих императивным нормам гражданского законодательства, сколько на блокирование сделок, заключенных в рамках деятельности, запрещенной публичным правом (торговля наркотиками, уклонение от уплаты налогов и т.п.)2.

Как мы видим, норма § 134 ГГУ о законодательном запрете выполняет в Германии приблизительно ту же функцию, что и ссылка на публичный порядок в ст. 169 ГК РФ в России. В то же время норма п. 1 § 138 ГГУ о добрых нравах имеет несколько более широкое поле применения, чем норма об основах нравственности в ст. 169 ГК РФ: немецкий институт добрых нравов, безусловно, контролирует аморальные сделки (например, в области семейной или сексуальной жизни), но активно применяется и как инструмент патерналистского контроля справедливости договорных условий.

Соответственно мы видим определенное различие между немецким и российским правом. Инструментами ex post контроля справедливости договорных условий в России являются нормы ст. 428, 179, 10 ГК и ст. 16 Закона о защите прав потребителей, дающие суду право заблокировать явно несправедливые условия. Норма же ст. 169 ГК РФ о сделках, противоречащих основам правопорядка и нравственности, в российской судебной практике не применяется для целей блокирования договорной несправедливости, не выдержав конкуренции со стороны ст. 10 ГК РФ. Думается, это положение вещей с точки зрения принципов системной согласованности права стоит сохранить. Как уже отмечалось, патерналистский контроль справедливости договоров во избежание путаницы

1  Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. 2006. P. 248, 249.

2  См.: Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 280; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. C. 45.

435

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

разумнее осуществлять на основании других законодательных норм. Соответственно доктрина основ нравственности и правопорядка может и дальше сохранить свой узкий смысл, нацеливаясь исключительно на блокирование явно аморальных сделок или сделок, противоречащих публичным интересам.

Вэтом плане понимание российскими судами норм ст. 169 ГК РФ

оничтожности сделок, противоречащих основам правопорядка и нравственности, ближе по своему смыслу ст. 1133 ФГК. Данная статья ФГК запрещает сделкам «противоречить добрым нравам». Как и в России, этот признанный во французском праве инструмент ex post контроля не носит патерналистский характер, а нацелен на контроль лишь принципиально аморальных сделок, блокирование которых вытекает из фундаментальных принципов общественной морали1. Одновременно в отличие от немецкого понятия нарушения законодательного запрета в России и во Франции примерно с одними и теми же целями используются практически идентичные по своей семантике понятия публичного порядка (ст. 6 и 1133 ФГК) и основ правопорядка (ст. 169 ГК РФ).

По Саватье, указанные нормы ст. 1133 ФГК были направлены на охрану «индивидуальных свобод и семейных ценностей, обеспечение суверенитета государства, а также соблюдение общих правил морали»2. Их применение рассматривалось как мера экстраординарная и исключительная. Законодатель не задумывал, а суды не стали интенсивно использовать нормы о добрых нравах и публичном порядке как ординарный инструмент интенсивного ограничения свободы договора3. Французские суды с апелляцией к данным нормам обычно признают недействительными договорные условия, касающиеся семейной или сексуальной жизни (например, обязательства не вступать в брак, дарение с целью стимулировать согласие на добровольное расторжение брака, займы на открытие борделя, обязательства дать интервью с рассказом о своей интимной жизни и т.п.), договорные условия, неоправданно ограничивающие личную или экономическую свободу контрагента (например, непропорционально ограничивающие право свободно осуществлять профессиональную деятельность), а также сделки, явно нарушающие публичные интересы (например, сделки, стимулирующие коррупцию или опосредующие иные публично-правовые нарушения) или интересы третьих лиц (например, сделки, ограничивающие конку-

1  Афанасьев Д.В. Нарушение публичного порядка как основание признания сделки недействительной в российском и зарубежном праве // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: Сборник статей. М., 2006. С. 116–143 (СПС «КонсультантПлюс»).

2  Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 201.

3  Де ла Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960. С. 204.

436

Глава 3. Ex post контроль в целях защиты интересов третьих лиц

ренцию или стимулирующие нарушение договора, заключенного должником с третьим лицом)1.

Аналогичное сочетание ссылок на нравственность и публичный порядок примерно с той же сферой применения имеет место и в ГК Нидерландов (ст. 3:40).

Российская доктрина основ нравственности и правопорядка как инструмент судебного ex post контроля договорной свободы должна иметь примерно тот же смысл и блокировать негативные общественные экстерналии частных договоров (явно антисоциальные и аморальные сделки). Безусловно, как и любые «ex post корректоры», данные инструменты предполагают значительное судебное усмотрение. Но все риски, с этим связанные, являются побочным результатом той гибкости, которая правовая система приобретает посредством делегации судам такой функции2.

Что же конкретно следует понимать под основами нравственности и правопорядка в контексте российского права и в каких случаях российские суды могут применять ст. 169 ГК?

Основы правопорядка

Ссылка в ст. 169 ГК на основы правопорядка делегирует судам возможность признания недействительными обязательств и иных правовых последствий, вытекающих из совершения участниками оборота гражданско-правовой сделки, существенно и явно нарушающей пуб- лично-правовые интересы. Сюда можно отнести случаи совершения сделок в рамках структурирования схем уклонения от уплаты налогов, оборота наркотиков или оружия, скупки краденого, организации контрабанды, скупки голосов избирателей и т.п.

Такие сделки направлены на нарушение ограничений, введенных или подразумеваемых нормами или принципами публичного права или гражданско-правовыми нормами и принципами, защищающими публичный интерес. При этом такое ограничение может содержаться в позитивном праве прямо, косвенно или имплицитно.

Прямой запрет (прямая превенция) имеет место тогда, когда пуб- лично-правовые по форме или духу нормы позитивного права прямо запрещают сами сделки (например, торговлю человеческими органами). В этом случае речь идет о том, что сделка противоречит императив-

1  Примеры из судебной практики см.: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P. 296ff; Французский гражданский кодекс: учеб- но-практический комментарий. М., 2008. С. 445, 446.

2  Конституционный Суд РФ в определениях от 8 июня 2004 г. № 225-О, 226-О и 227- О признал неопределенность, вытекающую из норм ст. 169 ГК РФ, вполне конституционно допустимой.

437

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

ным нормам закона и одновременно нарушает основы правопорядка,

исоответственно мы имеем квалифицированный случай ничтожности сделки, противоречащей закону.

Косвенный запрет (косвенная превенция) имеет место тогда, когда публично-правовые по своей сути или функциональной направленности нормы не запрещают сами сделки прямо, но запрещают деятельность, для осуществления которой такие сделки и заключаются (например, заключение сделок аренды помещения для размещения незаконного казино). В этом случае ничтожность сделки не может опереться на ту или иную императивную норму, прямо такую сделку запрещающую, и недействительность сделки вытекает опосредованно из указания на незаконность соответствующей деятельности.

Наконец, при подразумеваемом запрете (имплицитная превенция) в позитивном праве нет никаких норм, запрещающих и сами сделки,

исоответствующую деятельность, но необходимость такого запрета имплицитно подразумевается самой системой права, в общих чертах закрепленной в Конституции РФ. В этом случае ничтожность сделки опирается не на ту или иную специальную норму права, а напрямую на оценку судом фундаментальных основ правопорядка с апелляцией к общеправовым и конституционным принципам, правам и свободам.

При этом важно отметить, что нарушение далеко не всякой публич- но-правовой нормы, запрещающей сделку или деятельность, в рамках которой такая сделка заключается, равно как и нарушение далеко не всякого конституционного принципа предполагают применение ст. 169 ГК. Речь идет только о таких вопиющих случаях, когда сделка затрагивает самые основы правопорядка. В этом и проявляется экстраординарный формат применения нормы ст. 169 ГК как «ex post корректора» договорной свободы. Суд может признать, что сделка нарушает некую публично-правовую норму, заключена для осуществления запрещенной публичным правом деятельности или противоречит неким конституционным принципам, но при этом не признать возможным применение ст. 169 ГК в силу того, что соответствующий порок не столь существенен, чтобы считать сделку противоречащей самим основам правопорядка.

Если суд признает, что сделка нарушает публичные интересы, но не колеблет основы правопорядка, последствия заключения такой сделки могут быть разными в зависимости от того, нарушает ли она прямой законодательный запрет самой сделки, оформлена для целей осуществления запрещенной деятельности или просто противоречит конституционным принципам.

Если норма публичного права или публично-правовая по своей сути норма гражданского права запрещает саму сделку (прямая превенция),

438

Глава 3. Ex post контроль в целях защиты интересов третьих лиц

но суд не признает наличие нарушения основ правопорядка, к сделке применяется общая норма ст. 168 ГК, регулирующая последствия противоречия сделки императивным нормам закона. В этом случае в силу действующей редакции ГК РФ сделка признается по общему правилу ничтожной, но предусмотренные ст. 169 ГК специальные последствия ничтожности сделки, нарушающей основы правопорядка (реституция в доход государства), не применяются.

Если норма публично-правового характера запрещает не саму сделку, а деятельность, в рамках или для осуществления которой такая сделка заключается (косвенная превенция), отказ суда признавать факт нарушения основ правопорядка будет приводить к тому, что угроза недействительности сделки отпадает вовсе. Соответствующие ее участники могут быть в ряде случаев привлечены к публично-правовой ответственности за совершение самой деятельности, но заключенные ими в рамках или для осуществления этой деятельности сделки сохраняют свою юридическую силу. Например, за открытие незаконного казино арендатор может быть привлечен к публично-правовой ответственности, но сам договор аренды помещения при этом может не быть признан ничтожным на основании ст. 169 ГК.

Если же суд констатирует, что сделка противоречит неким конституционным принципам или имплицитным элементам правопорядка, но не настолько, что ее условиями попираются основы последнего, такая сделка действительна, и никаких иных негативных последствий для сторон она не влечет.

При этом важно отметить, что в случае косвенной или имплицитной превенции при принятии решения о допустимости применения ст. 169 ГК важнейшую роль играет то, были ли обе стороны осведомлены о порочности сделки. Этот вопрос не встает в тех случаях, когда сделка прямо нарушает публично-правовой запрет. Стороны должны считаться осведомленными о наличии в позитивном праве такого запрета. Но в тех случаях, когда право прямо не запрещает саму сделку, а нарушение публичного порядка выводится косвенным образом из запрета той или иной деятельности, ради которой сделка и заключалась, или общей системы права, могут возникнуть ситуации, когда одна из сторон была не осведомлена о наличии данных пороков сделки. В такого рода случаях ничтожность сделки может неоправданно ущемить интересы добросовестного контрагента и лишить его того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора. Соответственно признание сделки ничтожной на основании ст. 169 ГК в такой ситуации является как минимум в большинстве случаев неприемлемым.

Например, вряд ли имеет смысл применять ст. 169 ГК к договору, заключенному собственником крупной корпорации с юридической фир-

439

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

мой, об оказании услуг по сопровождению процесса регистрации ООО,

которое собственник после регистрации планировал использовать и использовал исключительно как инструмент, обеспечивающий уклонения от уплаты НДС. Если не будет доказано, что юридическая фирма знала или должна была знать о том, что она содействует созданию компанииоднодневки в целях уклонения от уплаты налогов, договор не должен считаться ничтожным. Та же ситуация и с вышеприведенным примером с арендой помещения для размещения казино. Если будет доказано, что арендодатель не знал и не должен был знать о целях использования арендатором снимаемого помещения при заключении договора, признание договора аренды ничтожным недопустимо. В подобных случаях ничтожность договора на основании ст. 169 ГК будет лишать добросовестного контрагента шансов привлечь к ответственности своего партнера, что является абсолютно несправедливым.

Другое дело, если из материалов дела очевидно, что о соответствующей порочной направленности договора были или должны были быть осведомлены обе стороны спорного договора. В таком случае, если договор действительно затрагивает основы правопорядка, открывается возможность для легитимного использования ст. 169 ГК. Например, если в вышеприведенном примере с услугами по регистрации «однодневки» предмет договора состоял не в стандартном наборе услуг по регистрации общества с ограниченной ответственностью, а в разработке самой схемы уклонения от уплаты налогов, налицо «вина» обоих контрагентов. Здесь достаточно очевидно, что как заказчик, так и исполнитель были осведомлены о цели договора. Такой откровенный вызов публичным интересам вполне может привести в частноправовой сфере к признанию такого договора ничтожным на основании ст. 169 ГК.

Основы нравственности

Как уже отмечалось, смысловое наполнение предусмотренного в ст. 169 ГК правила о ничтожности сделки противоречащей основам нравственности предполагает порочность сделки, противоречащей фундаментальным моральным принципам современного общества. Как и любой подобный «портал», канализирующий вторжение в сферу частного права этических стандартов, эта норма предполагает учет судом доминирующих в обществе нравственных начал. При этом, как было замечено выше, эти нравственные начала должны быть затронуты условиями сделки настолько интенсивно, что речь идет не о простой патерналистской защите контрагента от добровольно принятых им несправедливых условий, а о ситуации, когда сделка создает явные этиче-

440