Предварительный договор.

Суть его в том, что вы договариваетесь со своим контрагентом, что каждый из вас обязуется заключить основной договор по истечению какого-то времени или соблюдения определенных условий.

Предварительный договор, как правило, заключают по двум причинам

1. Еще недостаточно предпосылок, чтобы совершить основную сделку. Например, вы хотите заключить субаренду, но нет согласия арендодателя. Можно заключить предварительный договор, в котором поставить под условие заключение основного при наличии согласия арендодателя. При этом вы можете прописать что арендатор обязан получить согласие арендодателя и если он этого не сделает, то будет считаться нарушившим ваш предварительный договор и не обеспечил наступление предпосылок и условий, которые сделали бы возможным заключение основного договора.

2. Не уверены в том, а захотите ли приобретать объект. Например, в ситуации, когда у вас 3 трубоукладчика, не знаете даст заказчик новый объем работ. Если даст, то потребуется еще 5 трубоукладчиков. Можно заключить предварительный.

Хотя, мне кажется, что во всех этих случаях лучше заключить опцион. По сути, это то же самое, только опцион – это безотзывная оферта, где вы акцептуете и договор заключен. А в рамках предварительного договора нужно идти в суд, требовать понуждения к заключению договора. Эта процедура более длительная и обременительная. Но бывают ситуации, контрагент согласен только на предварительный (можно пока мы судимся сдать в аренду, заработать или продать и получить невозможность исполнения).

Отличие от смежных институтов. Основные – опцион и опционный договор.

В опционе безотзывная оферта – согласие (акцепт). В предварительном через суд.

В опционном договоре уже договор заключен и нужно просто потребовать предоставления.

С т.з. второй ситуации, когда предварительный договор еще не заключался, еще не существовало объекта, он только строился, вы хотели его купить или арендовать. Тогда вы могли заключить предварительный договор, ожидая момента, когда объект будет построен. Сейчас это лишено всякого смысла, потому что разрешена купля-продажа будущей вещи. Она всегда была разрешена, но в 54 Постановлении это прямо написано. Для аренды гос регистрация необязательна, она лишь создает эффект для третьих лиц. Необходимость в предварительном договоре отпадает. На мой взгляд, это вообще конструкция, которая должна умереть. В ряде случаев гораздо выгоднее договор, в других – основной, а не предварительный. Но, по традиции, в практике немалое количество споров, связанных с предварительным договором. Пленум 49 разъясняет что предварительный договор может быть любым, что абсолютно логично.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" 23. В силу положений пункта 1 статьи 429 ГК РФ по предварительному договору стороны или одна из них обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ, об оказании услуг и т.п. (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Отсутствие на момент заключения предварительного или основного договора возможности передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, являющихся предметом будущего договора, не может служить препятствием к заключению предварительного договора. Например, не требуется, чтобы товар, являющийся предметом будущего договора, имелся в наличии у продавца в момент заключения предварительного или основного договора; договор также может быть заключен в отношении товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем. Иное может быть установлено законом или вытекать из характера товара (пункт 2 статьи 455 ГК РФ).

Спорным является можно ли использовать предварительный договор для реальных договоров. В реальном договоре момент заключения – совершение предоставления. Сейчас у нас заем понимают, как реальный, так и консенсуальный. Если мы живем в модели реального займа, то предварительный договор будет исполнен посредством выдачи денег заемщику. Когда заимодавец дает деньги заемщику – момент заключения реального договора займа. Если у нас заключен предварительный, я требую понуждения к заключению основного договора в судебном порядке. Если в консенсуальных договорах решение суда вообще не будет исполнительного производства, потому что договор будет считаться заключенным в момент вступления в силу решения суда, то в рамках реального договора, суд обяжет выдать деньги. В доктрине эта позиция не всегда поддерживается. Но в то же время у Новицкого по сути говорится о том, что предварительный единственное, когда может быть полезен - реальный договор. Заранее обеспечить себе финансирование, например. Как быть с ситуацией, когда основной договор может привести к немотивированному отказу. Допустим, у нас предварительный договор на оказание услуг, что странно, но предположим. В услугах можно отказаться без объяснения причин. Мы понуждаем к заключению договора, прошли длительный процесс, договор заключен и на следующий день отказывается от договора. К этой проблеме можно подойти с двух сторон.

Во – первых, насколько уместно понуждать к заключению таких договоров, где из существа обязательства вытекает односторонний отказ

Во – вторых, где немотивированный отказ искусственно создан, требовать понуждения к заключению договора, где содержится немотивированный отказ – бессмысленно.

Можно ли побудить к заключению договора, если есть немотивированный отказ? Скорее всего, нет. Или признавать тогда, что немотивированный отказ нужно исключать из условий договора и обязывать к заключению. В зависимости от того, как суд будет толковать предварительный договор и чье поведение сочтет добросовестным.

Также надо проговорить, что предварительный договор может предусматривать как обязанность обоих лиц заключить договор, так и одного лица. За то, что кто-то обязан заключить договор, можно предусмотреть какое-то вознаграждение и его нужно отличать от оплаты по основному договору, потому что если оплата по основному договору, то нужно прописывать его как основной, а не предварительный, и это нужно отличать от задатка. По общему правилу, если задаток дается лицом, которое в рамках основного договора обязан заплатить, то в дальнейшем он засчитывается в счет платы. Если он дается лицом, у которого неденежное обязательство, он будет возвратным.

С точки зрения, какие есть обязанности у сторон: обязанность заключить договор, не разглашать конфиденциальную информацию, не совершать определённые действия, не продавать объект, который является предметом основного договора, согласовывать определенные решения в части ремонта этого объекта, который подлежит продаже, обязанность снять обременение, получить согласие третьего лица. По Пленуму переквалификация предварительного договора в основной возможна, если уплачена вся цена или ее существенная часть.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" 23. <…> Если сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым они обязуются, например, заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже имущества, которое будет создано или приобретено в дальнейшем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену имущества или существенную ее часть, такой договор следует квалифицировать как договор купли-продажи с условием о предварительной оплате. Правила статьи 429 ГК РФ к такому договору не применяются.

Например, у нас заключен предварительный договор на покупку объекта, который стоит 50 000 000. В рамках предварительно уплачено 10 000 000. Будет ли переквалификация в таком случае? Существенная часть — это больше половины по Пленуму. И мне не совсем понятно зачем это сделано. Потому что, если уплачена часть суммы – это аванс, и уже основной договор. Основанием будет: я тебе заплатил, чтобы получить вещь. В данном случае строго формально, формулировка у нас такая, что если будет выплачен 1 из 50, то договор так и останется предварительным. При этом эта стоимость будет в дальнейшем вычтена, и рассматриваться как плата по основному обязательству.

Также с точки зрения того, что должно содержаться в предварительном договоре. В предварительном договоре нужно указать предмет и те существенные условия, которые стороны должны указать. Это приводит к тому, что в предварительном договоре не содержатся существенные условия, которые в силу закона существенные, но не описывают предмет. Например, это 555 ГК, которая говорит, что существенными условиями договора купли-продажи недвижимости являются цена или срок в подряде по 740 ГК. Получается, что суд будет дополнять эти существенные условия, чтобы признать договор заключенным. Потому что, когда вы выходите с иском о понуждении к заключению по предварительному договору, суд может удовлетворить ваш иск, только прописав все существенные по закону условия. Он не может понудить к заключению договора без этих условий. Цену 555 ГК еще можно определить экспертизой, а вот сроки по подряду вряд ли. Но тут стоит отметить, что предварительных договоров по подряду мало.

Интересный вопрос, когда предварительный недействительный, а вы уже заключили основной? Будет ли недействительным основной? Этот вопрос мог бы быть разрешен в деле ВАС 402/09. Там был признан недействительным предварительный, и, следовательно, основной. Но ВАС просто посчитал, что предварительный действительный, поэтому по основному можно требовать исполнения. Вопрос остался открытым. А интересно, если я заключаю основной договор, это потому что хочу этого или просто исполняю свое обязательство. Если у меня на самом деле обязательства не было, можно ли сказать, что отпало основание. В практике не встречались больше примеры, кроме указанного дела.

Возможна ли уступка по предварительному договору? Если основной договор предусматривает обязанности обеих сторон, то здесь будет конечно правила о переводе долга, что автоматически предполагает ничтожность в отсутствие согласия.

Форма предварительного договора должна соответствовать форме основного. В любом случае – письменная форма, несоблюдение этого правила влечет недействительность.